Pubblicato il 24/01/2025

N. 00548/2025REG.PROV.COLL.

N. 04535/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4535 del 2020, proposto dal Comune di Molfetta, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato Davide De Vivo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

la società Casa Protetta Villa Ondina s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni Corbyons e Carlo Tangari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, Bari (Sezione Terza) n. 1201/2019, resa tra le parti.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della società Casa Protetta Villa Ondina s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatrice nell’udienza pubblica del giorno 24 ottobre 2024 la consigliera Silvia Martino;

Viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società Casa Protetta Villa Ondina s.r.l., odierna appellata, impugnava con il ricorso di primo grado la nota del 13 luglio 2018 con la quale il Dirigente del Settore del Territorio del Comune di Molfetta aveva respinto le istanze finalizzate ad ottenere:

1) la rinnovazione della convenzione stipulata con lo stesso Comune in data 3 luglio 2012, avente ad oggetto la costruzione e la gestione di una “casa di riposo per anziani ed annesso centro socio assistenziale per la terza età” su area comunale nel comparto edificatorio n. 15 di PRGC, identificata nel N.C.E.U., al fg 17, particelle 1804, 1812, 1814, 1816, 1817, 1819, 1558 di estensione complessiva pari a 5.004,00 mq.

2) la proroga del termine di ultimazione dei lavori previsto in convenzione;

3) il rinnovo del permesso di costruire n. 2495/2015 già rilasciato per l’esecuzione dei lavori.

1.1. L’impugnativa veniva estesa anche agli atti presupposti e consequenziali, ivi compresa la delibera di G.C. n. 205 del 5 luglio 2019, ed affidata a quattro mezzi di gravame (da pag. 11 a pag. 25).

1.2. Con motivi aggiunti di ricorso, la Casa Protetta Villa Ondina s.r.l. impugnava poi il provvedimento di risoluzione della convenzione rep. n. 7783 del 30 luglio 2009, emanato con nota prot. 10029 del 13 febbraio 2019 del Dirigente del Settore del Territorio del Comune di Molfetta, nonché tutti gli atti presupposti.

I motivi aggiunti venivano affidati a cinque censure (da pag. 7 a pag. 28).

2. Nella resistenza del Comune di Molfetta, con la sentenza oggetto dell’odierna impugnativa, il T.a.r. ha accolto il ricorso e i motivi aggiunti, annullato gli atti impugnati e condannato il Comune alla rifusione delle spese di lite.

3. L’appello del Comune di Molfetta è affidato ai motivi che vengono di seguito sintetizzati.

3.1. Il Comune premette che l’errore centrale commesso dal primo giudice è quello di avere attribuito esclusivo rilievo, ai fini della valutazione della condotta tenuta dalle parti lungo il corso dell’intero rapporto contrattuale, ad una iniziale incongruenza fra il suolo consegnato alla concessionaria e il sedime di costruzione.

Non si è dato alcun conto della circostanza che, dopo il superamento dei predetti problemi tecnici, la società concessionaria, pur disponendo di tempo e cospicue provvidenze pubbliche, non ha in alcun modo avviato i lavori previsti dalla convenzione.

La stessa concessionaria ha ammesso, nei propri scritti difensivi, che i ritardi sono conseguiti alla impossibilità di finanziare l’opera, non dando peraltro conto dell’uso dei finanziamenti ricevuti.

Tutte le comunicazioni e la condotta della società, successivi alla consegna del suolo per l’erigenda struttura assistenziale, avrebbero avuto un intento meramente dilatorio, finalizzato in buona sostanza a reperire altro soggetto cui trasferire la concessione, così lasciando l’opera pubblica incompiuta.

La concessionaria non ha dato alcun conto della circostanza per cui, pur essendo alla data del 18 dicembre 2015 in possesso dell’intero suolo e dei corretti titoli abilitativi, nonché di un cospicuo finanziamento pubblico di € 1.524.515,08, si sia determinata alla richiesta di una proroga della convenzione solo in data 5 aprile 2017, rimanendo completamente inerte per circa un anno e mezzo (ovvero la metà dei 36 mesi richiesti per la realizzazione dell’opera).

Ha errato pertanto il T.a.r. nell’imputare l’inadempimento contrattuale al Comune di Molfetta invece che alla concessionaria ricorrente.

3.2. Ciò posto, l’Amministrazione ha dedotto la carenza di giurisdizione del g.a. relativamente ai motivi aggiunti proposti dalla società.

La sentenza impugnata ha infatti annullato la nota prot. 10029 del 13 febbraio 2019, con cui il Comune ha dichiarato la risoluzione della convenzione stipulata con la Casa Protetta Villa Ondina s.r.l.

Il Comune ricorda tuttavia che, in ordine alle controversie relative alla fase esecutiva dei contratti aventi ad oggetto la costruzione e gestione di opere pubbliche, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno costantemente ribadito la giurisdizione del g.o.

3.3. Il Comune ha poi censurato la sentenza nella parte in cui ha ritenuto il Comune di Molfetta responsabile della mancata esecuzione dei lavori di costruzione della Casa di riposo, fondando tale determinazione sulla sola circostanza della tardiva consegna di un’area pari a 309 mq.

L’Amministrazione evidenzia che tale ritardo non è stato considerato ostativo all’avvio dei lavori per espresso riconoscimento del legale rappresentante della stessa società concessionaria il quale, nella comunicazione prot. n. 43477 dell’1 luglio 2014, rappresentava la volontà di dar corso ai lavori in quanto “ il sedime ove sorgerà il complesso, in buona sostanza, in attesa della richiesta rimodulazione del suolo, viene a coincidere grosso modo con il perimetro del suolo assegnato con verbale del 3 giugno 2014 ”.

Nella medesima nota la concessionaria richiedeva peraltro una ampia e ulteriore “ fascia di terreno confinante con i lati ad ovest ed a nord del suolo […]” ad uso cantiere, che il Comune le attribuiva senza indugio, il 21 luglio 2014.

A prescindere dalla consistenza delle incongruenze - solo iniziali – nell’esecuzione del rapporto contrattuale, sono le successive fasi dello stesso a cristallizzare l’inerzia e il colpevole ritardo della concessionaria.

Il Comune sottolinea infatti che, in ogni caso, l’area mancante veniva consegnata alla società già a far data dal 4 agosto 2015.

In data 18 dicembre 2015, veniva rilasciato il permesso di costruire in variante; il predetto permesso, tuttavia, seppur richiesto e sollecitato più volte dalla società concessionaria, non veniva nemmeno ritirato tanto che risultava necessario procedere ad una formale notifica dello stesso con nota prot. n. 3710 del 22 gennaio 2016, notifica perfezionatasi in data 2 febbraio 2016;

In data 5 aprile 2017 la società chiedeva una proroga per l’ultimazione dei lavori senza tuttavia avere nemmeno avviato la cantierizzazione dell’opera.

La condotta posta in essere dalla concessionaria si porrebbe pertanto in contrasto con i principi di correttezza e buona fede oggettiva che permeano la disciplina delle obbligazioni e del contratto.

Il Comune ritiene pertanto di avere fatto legittimo ricorso alla clausola risolutiva espressa ex art. 1456 c.c., in ossequio alle previsioni della Convenzione medesima che, all’art. 12, lett. b), riconosce tale opportunità in caso di “gravi ritardi o vizi nell’esecuzione dell’opera”.

In ogni caso, quando l’Amministrazione ha comminato la risoluzione, era ormai scaduto anche il termine di ultimazione dei lavori decorrente dal rilascio del permesso in variante.

3.4. L’appellante ha censurato la sentenza anche nella parte in cui il primo giudice avrebbe erroneamente interpretato la nota dirigenziale prot. n. 73315 del 30 novembre 2015 diretta alla Regione Puglia, ravvisando in essa una sorta di “ammissione” di responsabilità da parte dell’Amministrazione con riguardo al ritardo accumulato dalla concessionaria nell’ esecuzione dei lavori.

L’Amministrazione si era infatti limitata ad evidenziare le difficoltà relative al frazionamento dei suoli, dovute al mancato aggiornamento del catasto urbano, le quali non potevano essere ovviamente imputate alla società concessionaria.

3.5. Non sarebbe poi affatto provata la “perdurante volontà dell’impresa ricorrente di dare attuazione al progetto di costruzione della casa di riposo”.

La società non ha infatti realizzato alcunché e il suolo pubblico dedicato all’opera oggetto di concessione è da molti anni in stato di abbandono.

Il contenzioso civile pendente fra i partner dell’odierna appellata in merito alla restituzione dei fondi pubblici percepiti, sarebbe indicativo dell’incapacità di completare l’opera, circostanza già evidente alla data del 5 aprile 2017 in cui la società ha avanzato l’istanza di proroga.

Parimenti fumosi e indeterminati sono risultati gli accordi di partnership con cui la stessa ha tentato di uscire dell’impasse.

3.6. Il Comune ha infine censurato la sentenza impugnata laddove ha ritenuto sussistente “la perdurante volontà della impresa ricorrente di dare attuazione al progetto di costruzione della casa di riposo essendosi premurata [..] di versare apposita garanzia che, pur provenendo da società ungherese che ha comunicato la volontà di sospendere l’assunzione di nuovi contratti sul territorio italiano a far data dal 25 settembre 2012, mantiene intatta la sua validità ed efficacia”.

L’odierna appellata, a garanzia dell’esatta esecuzione ed adempimento degli obblighi assunti, ha prestato una cauzione mediante atto di fideiussione n. 1060 – SPZ, rilasciata dalla società ungherese “AIM Általános Biztosìtò Zrt”.

L’anzidetta garanzia, contrariamente a quanto sostenuto dal giudice di prime cure, non è più valida poiché la società in questione è stata posta in liquidazione da ben sette anni e non è più abilitata ad operare nel territorio italiano.

In tal senso, l’IVASS ha pubblicato apposita comunicazione già a far data dal 28 gennaio 2013.

4. La società appellata, nel costituirsi in giudizio, ha riproposto i motivi il cui esame è stato assorbito dal T.a.r.

«A.1. – Violazione dell’art. 97 Cost. Violazione dell’art. 10 bis, l. n. 241/1990 e s.m.i. Violazione del principio del giusto procedimento amministrativo. Eccesso di potere per difetto di istruttoria ed erronea presupposizione .

Il provvedimento impugnato in primo grado sarebbe illegittimo per violazione dell’art. 10 bis della l. n. 241/90. Con esso, infatti, il Dirigente del Settore Territorio del Comune ha respinto tutte le richieste della società – di aggiornamento della convenzione nonché di proroga dei termini di ultimazione dei lavori in essa contenuti e di rinnovo dell’ultimo permesso di costruire in variante – senza la doverosa preventiva comunicazione dei motivi asseritamente ostativi all’accoglimento delle stesse.

A.2. – Violazione dell’art. 97 Cost. Violazione dell’art. 3, l. n. 241/1990 e s.m.i. Violazione degli artt. 1175 e 1375 c.c. Violazione e/o elusione della sentenza n. 870/2018 della II Sezione di codesto Ecc.mo TAR. Violazione delle convenzioni del 3.7.2012 (rep. n. 7971) e del 30.7.2009 (rep. n. 7783). Eccesso di potere per difetto di istruttoria, erronea presupposizione e palese contraddittorietà con precedenti determinazioni dello stesso organo della P.A .

In ogni caso il diniego è stato adottato senza una specifica motivazione e senza una congrua istruttoria.

A.3. – Violazione dell’art. 97 Cost. Violazione dell’art. 3, l. n. 241/1990 e s.m.i. Violazione degli artt. 1175 e 1375 c.c. Violazione e/o elusione della sentenza n. 870/2018 della II Sezione di codesto Ecc.mo TAR. Violazione delle convenzioni del 3.7.2012 (rep. n. 7971) e del 30.7.2009 (rep. n. 7783). Eccesso di potere per difetto di istruttoria, erronea presupposizione e palese contraddittorietà con precedenti determinazioni dello stesso organo della P.A.

La superficie del suolo consegnato alla ricorrente in data 3 giugno 2014, per problematiche catastali del Comune, è risultata di soli mq. 4.695,00, dunque nettamente inferiore (di ben mq. 309,00) rispetto a quella di mq. 5.004,00 oggetto della convenzione.

L’area consegnata era dunque inidonea a consentire la realizzazione del progetto approvato.

Tanto sarebbe stato espressamente riconosciuto dal Comune nella nota prot. n. 73315 del 30 novembre 2015, con cui lo stesso dava atto alla Regione, ai fini della concessione della proroga del termine previsto dal disciplinare sottoscritto per il finanziamento dell’opera, della non imputabilità alla ricorrente del mancato avvio dei lavori.

In secondo luogo, proprio a seguito del frazionamento catastale effettuato dal Comune per consentire la consegna successiva dell’intera area e del mutamento che ne è derivato sia delle particelle del suolo interessato dai lavori – attualmente individuate in quelle nn. 80357, 80359, 80361, 80363, 80365, 80368, 80370, anziché nelle p.lle nn. 1804, 1812, 1814, 1816, 1817, 1819 e 1658 indicate nella convenzione – sia, conseguentemente, della posizione del manufatto progettato, si è imposta una ulteriore sospensione dei lavori al fine di conseguire un nuovo permesso di costruire (n. 2495/2015), emesso dal Dirigente del Settore Territorio in data 18.12.2015 e comunicato alla società solo in data 2.2.2016.

La società sostiene peraltro che, in assenza delle doverose modifiche della convenzione diligentemente richieste con l’istanza del 5 aprile 2017, nemmeno avrebbe potuto decorrere il predetto termine triennale di esecuzione dei lavori.

Essa sostiene infatti che per effetto della modifica del suolo oggetto concessione – intervenuta a seguito del frazionamento catastale effettuato dal Comune per consentire la consegna integrale dell’area interessata dai lavori – sarebbe mutato l’oggetto stesso della convenzione.

A tale ritardo sarebbe dovuta, altresì, la perdita del finanziamento regionale.

A.4. – Violazione dell’art. 97 Cost. Violazione dell’art. 3, l. n. 241/1990 e s.m.i. Violazione degli artt. 1175 e 1375 c.c. Violazione e/o elusione della sentenza n. 870/2018 della II Sezione di codesto Ecc.mo TAR. Violazione delle convenzioni del 3.7.2012 (rep. n. 7971) e del 30.7.2009 (rep. n. 7783). Eccesso di potere per difetto di istruttoria, erronea presupposizione e palese contraddittorietà con precedenti determinazioni dello stesso organo della p.A.

I provvedimenti impugnati sarebbero anche in contrasto con l’interesse pubblico come risulterebbe dalla relazione prot. n. 41290 del 3.7.2018 del Dirigente del Settore Territorio e dalla delibera di G.C. n. 205 del 5.7.2018 con cui il Comune si è riservato l’avvio dell’eventuale procedimento di risoluzione della convenzione di concessione in parola.

Nella parte finale della predetta relazione si fa cenno addirittura ad una “proposta di atto deliberativo” predisposta dallo stesso Settore Territorio subito dopo la ricezione delle istanze formulate dall’odierna deducente con la richiamata nota del 5.4.2017 e all’epoca sottoposta “ all’attenzione del Commissario straordinario che, tuttavia, lo ha restituito all’Ufficio rappresentando la sussistenza del contenzioso civile in atto con la Soc. Concessionaria ”.

B. – MOTIVI AGGIUNTI AL RICORSO DI PRIMO GRADO.

«B.1. – Violazione dell’art. 12 della convenzione rep. 7783 del 30.7.2009, come modificata e integrata dall’atto 3.7.2012 rep. 7971, tra la ricorrente e il Comune resistente. Violazione dell’art. 1456 c.c. Eccesso di potere per difetto di istruttoria ed erronea presupposizione .

La convenzione in esame subordinava alla previa notifica della diffida ad adempiere la possibilità del Comune di avvalersi della “clausola risolutiva espressa” recata dalla convenzione.

Tuttavia tale diffida non sarebbe mai stata notificata alla società.

B.2. – Violazione degli artt. 5 e 12 della predetta convenzione tra la ricorrente e il Comune resistente. Violazione dell’art. 10, comma 1, lett. b), l. n. 241/1990. Violazione degli artt. 1218 e 1456 c.c. Eccesso di potere per difetto di istruttoria ed erronea presupposizione, ingiustizia manifesta. Illegittimità diretta e derivata .

L’art. 12 della convenzione non sarebbe più operante, riferendosi tale negozio alla realizzazione di un progetto che sarebbe ormai superato e radicalmente mutato in virtù delle varianti intervenute e dei ritardi imputabili al Comune.

B.3. – Violazione dell’art. 12 della predetta convenzione tra la ricorrente e il Comune resistente. Violazione degli artt. 1175 e 1375 c.c. Violazione e/o elusione dell’ordinanza cautelare di codesta Ecc.ma Sezione n. 440/2018. Violazione del dovere di cooperazione tra p.A. e privati. Eccesso di potere per difetto di istruttoria ed erronea presupposizione, ingiustizia manifesta e sviamento di potere. Illegittimità diretta e derivata.

La risoluzione è stata comminata dal Comune proprio quando la ricorrente riteneva di avere fornito la puntuale dimostrazione della sussistenza di tutti i presupposti per la prosecuzione dell’iniziativa attraverso la produzione in data 6.2.2019 (appena una settimana prima del provvedimento di risoluzione):

a) dell’accordo di partnership commerciale sottoscritto il 5.2.2019 con noto operatore del settore socio-assistenziale di comprovata esperienza e affidabilità finanziaria.

b) del mandato di brokeraggio conferito in data 29.1.2019 dalla ricorrente a nuova compagnia assicurativa (la LINKS s.r.l. S.U.) per la sottoscrizione di una nuova polizza fideiussoria.

B.4. – Violazione dell’art. 97 Cost. Violazione degli artt. 12 e 13 della predetta convenzione tra la ricorrente e il Comune resistente. Violazione degli artt. 1218 e 1453 c.c. Violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità dell’azione amministrativa. Violazione del dovere di cooperazione tra p.A. e privati. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, erronea presupposizione ed ingiustizia manifesta. Sviamento di potere .

Il provvedimento impugnato sarebbe illegittimo anche nella parte in cui ha “rilevato, altresì, che alcuna attività collaborativa è stata posta in essere dalla Società Concessionaria in ordine alla mancanza della garanzia (sostituzione della polizza fidejussoria, allo stato, non effettuata), determinando che, a tutt’oggi, la Convenzione risulta priva di garanzia, così integrando un ulteriore motivo di inadempimento”.

Tuttavia con le controdeduzioni del 26.10.2018 fornite al Comune la società avrebbe dimostrato l’assoluta insussistenza di alcun inadempimento contrattuale da parte della medesima.

B.5. – Violazione dell’art. 97 Cost. Violazione dell’art. 10 bis, l. n. 241/1990 e s.m.i. Violazione del principio del giusto procedimento amministrativo. Eccesso di potere per difetto di istruttoria ed erronea presupposizione. Illegittimità diretta e derivata .

Il provvedimento impugnato con i motivi aggiunti sarebbe illegittimo in via derivata anche per la violazione dell’art. 10 bis della l. n. 241/1990, da cui è inficiato il diniego di modifica e proroga della convenzione già gravato.

5. L’appello è passato una prima volta in decisione all’udienza pubblica del 28 gennaio 2021.

6. Con ordinanza n. 1411 del 16 febbraio 2021, la Sezione ha disposto una verificazione al fine di dare risposta ai seguenti quesiti:

“ 1. se il progetto originariamente assentito era ontologicamente compatibile anche con la minore superficie consegnata in data 3 giugno 2014;

2. se, in occasione della successiva consegna del 4 agosto 2015, vi fu una modifica delle particelle date in concessione rispetto a quelle originariamente pattuite, considerato, in particolare, che fra i documenti depositati dalla ricorrente in primo grado risulta una nota datata 12 giugno 2014 (allegato 14 alle produzioni del 5 ottobre 2018) con la quale la concessionaria, dopo la consegna parziale, chiedeva al Comune la concessione di una particella (n. 1811) diversa da quelle pattuite in convenzione “a fronte della cessione delle aree indicate nell’allegata planimetria”, richiesta alla quale peraltro occorre conoscere se e come il Comune abbia risposto;

3. in caso di risposta negativa al precedente quesito, se una tale modifica vi sia comunque stata per effetto di ulteriori atti o determinazioni intervenuti tra le parti, a tal fine provvedendo ad acquisire dalle parti eventuale ulteriore documentazione attualmente non versata agli atti del giudizio ”.

7. Con l’ordinanza collegiale n. 3860 del 18 maggio 2021 la Sezione ha proceduto alla sostituzione del verificatore.

8. L’ing. Daniele Tipaldi ha depositato la relazione finale in data 27 novembre 2023.

9. L’appello è passato nuovamente in decisione alla pubblica udienza del 15 febbraio 2024, in esito alla quale il verificatore è stato richiamato a chiarimenti al fine di accertare se il progetto originariamente assentito fosse compatibile con il lotto di 5004 mq oggetto della convenzione stipulata con il Comune appellante.

10. Le parti hanno depositato plurime memorie, da ultimo, in vista della pubblica udienza del 24 ottobre 2024, alla quale l’appello è stato trattenuto per la decisione.

11. L’appello deve essere accolto, in quanto:

- il ricorso principale di primo grado è infondato:

- i motivi aggiunti di primo grado sono inammissibili per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

Al riguardo, si osserva quanto segue.

12. Oggetto del ricorso principale di primo grado è la nota con cui il Comune di Molfetta ha dato riscontro all’istanza della società in data 5 aprile 2017 (e successiva diffida, alla quale ha fatto seguito la sentenza del T.a.r. di Bari n. 870 del 2018, dichiarativa dell’obbligo di provvedere), volta ad ottenere:

- il formale “aggiornamento” della convenzione stipulata “ alla luce di tutte le predette modifiche e varianti intervenute, attraverso l’esatta indicazione delle particelle dell’area interessata dall’esecuzione dei lavori e la specificazione di tutte le componenti del progetto approvato con i richiamati provvedimenti di Giunta comunale e permessi di costruire, compresa quindi la parte destinata a RSSA ex art. 66 del regolamento regionale n. 4/2007 e il centro diurno polivalente ”;

2) la proroga, “ cautelativamente di almeno due anni del termine di ultimazione dei lavori previsto nella stessa convenzione stante il ritardo nell’inizio degli stessi determinato dalle suesposte problematiche in alcun modo imputabili alla scrivente ”;

3) il rinnovo, “ ove necessario ” del “ permesso di costruire n. 2495/2015, in considerazione delle tempistiche di esecuzione dei lavori ed in ogni caso di integrarne ovvero adeguarne formalmente l’oggetto con riferimento a tutte le predette componenti del progetto assentito ”.

12.1. Il Dirigente ha respinto “ la richiesta di rinnovo del Permesso di costruire in variante n. 2495/2015, nonché le ulteriori richieste avanzate [...] in relazione alla Convenzione rep. 7783 del 30 luglio 2009, come modificata e integrata dall’atto 3 luglio 2012, rep. 7971 (per mutamento della ragione sociale) ”, per le “ seguenti ragioni ”:

1. dopo la consegna dell’area oggetto di concessione avvenuta in data 3.6.2014, la concessionaria comunicava il prossimo inizio dei lavori a far data dall’1.7.2014 poiché i lavori di scavo avrebbero potuto essere realizzati, stante l’espressa riconosciuta coincidenza del sedime ove sarebbe sorto il complesso con il perimetro del suolo assegnato; inoltre, la società ha “ prontamente ottenuto di poter occupare una superficie più estesa di quella concessa al fine di poter installare il cantiere e procedere con la fase di costruzione dell’edificio. Pertanto, la successiva comunicazione di sospensione dei lavori, comunicata solo a febbraio del 201 ma effettiva a far data dal settembre 2014 appare ictu oculi illegittima e del tutto ingiustificata ”;

2. il 4 agosto 2015 il Comune “ procedeva con la consegna dell’area mancante – pari a circa 309 mq – come da richiesta della concessionaria, che comunicava la ripresa dei lavori per il 3 settembre 2015. Ciò nonostante in data 14.12.2015 la stessa concessionaria comunicava, a posteriori, altra sospensione dei lavori, intervenuta sin dal mese di settembre allorquando i lavori avrebbero dovuto riprendere, in attesa del rilascio del permesso di costruire in variante. La responsabilità di detto ritardo – oltre alla nuova illegittima sospensione dei lavori – è ascrivibile solo ed esclusivamente all’impresa concessionaria atteso che la Casa Protetta Villa Ondina era stata già immessa nel possesso dell’area da oltre un anno ”;

3. “ anche dopo il rilascio del permesso di costruire in variante n. 2495 del 18 dicembre 2015 la concessionaria non ha inteso riprendere i lavori di edificazione della Casa di riposo per anziani ”;

4. “ Pur a volere considerare giustificate le sospensioni dei lavori attuate unilateralmente dalla concessionaria, si rileva che dall’1 luglio 2014 ad oggi sono trascorsi 34 mesi senza che l’impresa abbia effettuato alcun tipo di lavoro edificatorio, ad eccezione dello scavo iniziale. È incontrovertibile, pertanto, che il ritardo accumulato sino ad oggi non consentirebbe comunque alla società di terminare i lavori in tempo utile ”.

12.2. Il senso di tale nota è evidentemente che – stante il ritardo accumulato dalla concessionaria e la mancanza di qualsivoglia attività esecutiva della convenzione, salvo lo scavo iniziale – non vi era alcuno spazio per accordare le proroghe richieste.

12.3. Non è poi chiaro per quale ragione il Comune avrebbe dovuto negoziare – al di fuori, peraltro, di qualsivoglia procedura di evidenza pubblica – la modifica dell’oggetto della concessione di costruzione e gestione, che era stata affidata mediante licitazione privata al fine di dotare il territorio di una “casa di riposo per anziani” e non già di una RSA.

In tal senso, è del tutto chiaro l’art. 2 della Convenzione stipulata con la Poligest nel 2009, il cui articolo 2, recita “ La presente convenzione ha per oggetto la concessione di un suolo per la costruzione e gestione dei una Casa di riposo per Anziani ed annesso Centro Socio Assistenziale per la terza età a costruirsi – a cura e spese della Poligest s.r.l.- nell’ambito dei comparti di nuova espansione di pronta realizzazione e precisamente nel Comparto 15 del P.R.G.C. del Comune di Molfetta per una consistenza di mq. 5.004,00 [...] area individuata nella planimetria che accettata dalle parti viene sottoscritta ed allegata alla presente convenzione sotto la lett. A [...].

Secondo l’art. 4, inoltre “ [...] a) il Concessionario si obbliga a destinare l’immobile a costruirsi in via esclusiva per il servizio di ospitalità della terza età e per il centro servizi socio assistenziali della terza età ; b) il concessionario provvederà alla gestione della Casa di Riposo per Anziani e del Centro Socio Assistenziale della Terza Età per il predetto periodo di tempo (40 anni) [...]; f) il concessionario si obbliga a realizzare il manufatto come da progetto esecutivo approvato dal Dirigente del Settore Territorio in data 20.11.2008 [...]; l) il concessionario si obbliga a sua cura e spese alla progettazione esecutiva e all’esecuzione delle opere [...] per la realizzazione dell’immobile [...] che entrerà a far parte del patrimonio indisponibile del Comune al termine del rapporto concessorio [...]”

L’art. 5 stabilisce poi che “ I lavori di costruzione dovranno essere conformi al progetta presentato dalla società concessionaria Poligest s.r.l. ed approvato dal Dirigente del Settore Territorio del Comune di Molfetta in data 20.11.2008 e dovranno essere eseguiti a perfetta regola d’arte rimanendo inteso che non potranno essere apportate dal concessionario varianti o addizioni senza la preventiva approvazione del concedente. Tutte le opere previste nella presente convenzione dovranno essere eseguite nel termine di 36 mesi dalla data di comunicazione dell’inizio dei lavori che dovrà avvenire entro 30 giorni dal momento dell’immissione in possesso del fondo da parte del concedente al3

13. Relativamente alla richiesta di modifica e/o adeguamento dell’oggetto della convenzione, non può inoltre darsi alcun rilievo alla “proposta di atto deliberativo” sottoposta all’attenzione del Commissario straordinario (deposito di parte ricorrente del 22 ottobre 2018), poiché si tratta, appunto, di una mera proposta che il Commissario ha restituito agli Uffici e che non è stata quindi mai approvata dai competenti organi comunali.

14. Va considerato, altresì, che il Comune aveva già tenuto conto del ritardo verificatosi a seguito della mancata consegna di circa 309 mq e della necessità di adeguare il permesso di costruire alle corretta identificazione delle particelle catastali, derivanti dal frazionamento approvato dall'Agenzia delle Entrate in data 8 ottobre 2015.

La variante di cui al permesso di costruire del 18 dicembre 2015 ha infatti comportato l’indicazione di un nuovo termine di ultimazione dei lavori, fissato “ ai sensi dell’articolo 15, commi 1 e 2, del d.P.R. n. 380 del 2001, in 36 mesi dall’inizio dei lavori ”.

I lavori, però, salvo le precedenti opere di sbancamento, non sono mai stati nemmeno avviati.

Nulla è stato fatto nemmeno dopo la nota prot. n. 57636 del 19.09.2018 con la quale il Comune ha avviato il procedimento mirante a dichiarare la risoluzione della convenzione tra le parti.

Detta nota era poi integrata da altra avente prot. n. 63923 del 11.10.2019, con la quale l’Amministrazione rappresentava, altresì, l’invalidità ed inefficacia della polizza fideiussoria posta a garanzia della convenzione – come richiesto dalle norme in materia di concessioni di lavori pubblici e dalla stessa convenzione - in considerazione del fatto che la Società emittente la “AIM Általános Biztosìtò Zrt”, con sede in Ungheria, aveva subito la revoca dell’autorizzazione ad operare in Italia a far data dal 28.01.2013.

Non ha peraltro alcun supporto probatorio la tesi del primo giudice secondo cui la società ungherese aveva semplicemente comunicato la volontà di sospendere l’assunzione di nuovi contratti sul territorio italiano a far data dal 25 settembre 2012 sicché le polizze rilasciate sarebbero state tuttora valide ed efficaci.

In realtà la società è stata messa in liquidazione coatta amministrativa in data 20 febbraio 2014, come comunicato nella G.C.U.E. del 12 aprile 2014 (C111/13).

È bene precisare, altresì, che la polizza emessa dalla società ungherese, è stata sostituita dalla società appellata solo nel corso del giudizio di primo grado.

15. In definitiva, per quanto riguarda gli atti impugnati con il ricorso principale, il primo giudice non ha tenuto nel debito conto il fatto che, dopo il superamento, già alla fine del 2015, dei problemi tecnici dovuti alla non corretta individuazione delle particelle catastali, l’odierna appellata è rimasta del tutto inerte.

16. Dalla verificazione disposta è poi emerso non già che l’avvio dei lavori non sarebbe stato possibile nemmeno a seguito della consegna integrale dell’area avvenuta in data 4.8.2015 (come erroneamente affermato dalla società appellata) bensì soltanto:

- che “ vi era l’incompatibilità delle dimensioni del piano seminterrato/interrato con l’estensione della superficie della prima consegna, pari a mq 4695, differente di mq 309 rispetto ai mq 5004 da assegnare, come da Convenzione ”;

- e “ che, in occasione della consegna del 04/08/2015 vi è stata una modifica delle particelle date in concessione, rispetto a quelle originariamente pattuite, come si evince dall’esame dell'elaborato grafico “Allegato stralcio mappa catastale” del Verbale di consegna in pari data ”.

Si è visto però che a tale incongruenza si è posto rimedio mediante il rilascio del Pdc del 18 dicembre 2015.

17. Il verificatore ha peraltro appurato che anche il progetto originariamente presentato dalla ricorrente non era congruo rispetto all’area concessa, risultando ampiamente sovradimensionato.

Tale circostanza – in disparte quanto dedotto dal Comune appellante in ordine alla pretesa nullità della Convenzione - dimostra in realtà lo scarso interesse al pronto adempimento di quest’ultima da parte della società appellata.

18. Relativamente al diniego di proroga del termine di ultimazione dei lavori, sono poi inconferenti i precedenti giurisprudenziali invocati dalla società appellata, relativi ad opere edilizie realizzate dai privati, essendo ben diverso il caso in esame, in cui il rilascio del permesso di costruire era funzionale all’attuazione di una concessione di lavori pubblici stipulata sin dal 2009 e per la quale era stato previsto un termine di esecuzione pari a 36 mesi dalla data di immissione nel possesso delle aree.

Il diniego di (ulteriore proroga) opposto dal Comune si fonda quindi semplicemente sull’impossibilità di fare affidamento sulla volontà di adempiere della concessionaria nonché sulla necessità di tornare in possesso nel più breve tempo possibile delle aree pubbliche date in concessione.

19. A fronte di tali rilievi scolorano, poi, le censure di carattere procedimentale.

Al riguardo, giova infatti ricordare che, secondo un costante indirizzo giurisprudenziale, per ottenere l’annullamento del provvedimento impugnato, a causa della violazione delle garanzie partecipative, la parte ricorrente ha l’onere di allegare quale apporto collaborativo ulteriore avrebbe potuto e voluto fornire alla P.A per orientarla in senso diverso rispetto alla determinazione assunta, non potendo dolersi del mero dato formale dell’omissione della comunicazione di avvio, ovvero del preavviso di rigetto.

Nel caso in esame, la società appellata non ha chiarito quali specifici argomenti avrebbe potuto addurre per superare le criticità rilevate dal dirigente comunale.

20. I motivi aggiunti sono inammissibili per difetto di giurisdizione del g.a.

20.1. Al riguardo, va premesso che, ai sensi dell’art. 9 del c.p.a. la questione di giurisdizione è ammissibile in appello se fatta oggetto di un motivo di impugnazione contro la sentenza di primo grado che abbia statuito anche in modo implicito sul punto, essendo irrilevante che la questione stessa sia stata trattata o meno nel corso del giudizio di primo grado (Cons. Stato, sez. IV, 17 gennaio 2023, n. 538).

20.2. Nel caso in esame, il Comune ha mantenuto ferma la richiesta, dedotta in sede di appello, relativa alla declaratoria di difetto di giurisdizione limitatamente al provvedimento di risoluzione della convenzione, impugnato con i motivi aggiunti.

Con tale provvedimento l’Amministrazione si è avvalsa della clausola risolutiva espressa di cui all’art. 12 della Convenzione di concessione, secondo cui “ Senza pregiudizio di ogni maggiore ragione, azione o diritto che possa al Comune competere anche a titolo di risarcimento danni, il Comune di Molfetta si riserva di avvalersi della facoltà nei confronti del concessionario della clausola risolutiva espressa di cui all’art. 1456 c.c. previa diffida anche per una sola delle seguenti cause [...] b) riscontro di gravi vizi o ritardi nell’esecuzione delle opere giusta progetto esecutivo approvato dal Dirigente del Settore Territorio ”.

20.3. Si è già accennato al fatto che quella in esame, non è una concessione di beni e/o di servizi bensì una “concessione di costruzione e gestione”, espressamente qualificata come tale e comunque, nella sostanza, caratterizzata non già dalla previsione di un “prezzo”, bensì dal conferimento del diritto di gestire la casa di riposo per tutta la durata della concessione quale corrispettivo dell’esecuzione delle opere.

In tale ipotesi la giurisprudenza della Cassazione, ormai costante (cfr., da ultimo, Cassazione civile sez. un., 29 agosto 2023, n.25427) afferma che “ La controversia relativa alla fase di esecuzione di una convenzione avente ad oggetto la costruzione e la gestione di un'opera pubblica spetta al Giudice ordinario, la cui giurisdizione in materia d'indennità, canoni ed altri corrispettivi si estende alle questioni inerenti all’adempimento e all’inadempimento della concessione, nonché alle relative conseguenze risarcitorie, vertendosi nell'ambito di un rapporto paritetico, fatta eccezione per l’ipotesi in cui la Pubblica Amministrazione eserciti poteri autoritativi ”.

A sostegno di tale conclusione, si è dato atto del superamento dell’indirizzo formatosi in tema di concessione di pubblici servizi, sulla base della disciplina dettata dall'art. 5 della L. 6 dicembre 1971, n. 1034, secondo cui la giurisdizione amministrativa esclusiva riguardava tendenzialmente tutta la fase esecutiva del rapporto, pure in assenza di impugnativa di un atto o provvedimento dell’autorità pubblica, comprendendo le controversie che coinvolgessero il contenuto del rapporto concessorio nel suo aspetto genetico e funzionale, anche riguardanti la violazione degli obblighi nascenti dal medesimo rapporto (ad esempio, in tema di adempimento e di risoluzione), e restando escluse soltanto le controversie di contenuto meramente patrimoniale, che non avessero alcuna implicazione sul contenuto della concessione.

Si è infatti richiamato il principio, affermatosi in tema di appalti pubblici, secondo cui la stipulazione del contratto rappresenta lo spartiacque tra la giurisdizione esclusiva spettante al Giudice amministrativo in ordine alle controversie in materia di affidamento di lavori, servizi e forniture (art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, cod. proc. amm.), cui devono aggiungersi quelle relative all'affidamento di un pubblico servizio (art. 133, comma 1, lett. c), cod. proc. amm.), e la giurisdizione del Giudice ordinario in ordine a quelle riguardanti la fase esecutiva del rapporto, rilevandosene l’idoneità a proiettare i suoi effetti anche in materia di concessione di pubblici servizi, nell'ambito della quale, alla stregua dell'insegnamento della Corte costituzionale, la giurisdizione esclusiva può trovare giustificazione soltanto se la Pubblica Amministrazione agisce nell’esercizio di un potere autoritativo, e non anche quando la stessa opera in posizione di tendenziale parità con la controparte, esercitando la propria autonomia negoziale.

Si è posta inoltre in risalto la progressiva contrattualizzazione della figura della concessione, per effetto del diritto eurounitario, che ha comportato una riduzione della distanza dalla figura dell’appalto, essendo ormai qualificabili entrambi come contratti a titolo oneroso, nonché la connessione esistente tra la realizzazione dell’opera e la sua gestione, cui si collegano la prestazione di servizi in favore del’'Amministrazione e della collettività, qualificabili come pubblici servizi, e l’individuazione del corrispettivo nel diritto di gestire i servizi o l’opera, talvolta accompagnato da un prezzo (art. 3, commi undicesimo e dodicesimo, del d.lgs. n. 12 aprile 2006, n. 163), con assunzione del rischio operativo da parte del concessionario (art. 3, lett. uu) e vv), del d.lgs. n. 2016, n. 50).

Si è infine evidenziata l’introduzione di cause di modifica e di risoluzione del contratto di concessione analoghe a quelle previste per il contratto di appalto (artt. 106 e 108 del d.lgs. n. 50 del 2016), escludendosi anche la possibilità di ricondurre la convenzione alla figura dell’accordo amministrativo previsto dall'art. 11 della L. n. 241 del 1990, in quanto incompatibile con la distinzione che l’art. 133 cod. proc. amm. pone tra l’ambito della giurisdizione esclusiva in materia di accordi e quello della giurisdizione in materia di concessioni di beni e servizi pubblici.

Pertanto, pur ammettendosi che nella fase esecutiva residuano poteri pubblici dell’autorità concedente, riferibili a specifici aspetti organizzativi, in relazione ai quali è prevista la giurisdizione esclusiva, la Corte di Cassazione ha riconosciuto la spettanza alla giurisdizione ordinaria delle controversie nelle quali il petitum sostanziale è costituito dall’accertamento dell’adempimento o dell’inadempimento delle obbligazioni assunte nell’ambito del rapporto concessorio, dal momento che le stesse non coinvolgono sotto alcun profilo un controllo sull’esercizio del potere pubblico, in relazione ai parametri di legittimità dell’azione amministrativa provvedimentale.

La gestione funzionale ed economica dell’opera non costituisce più un accessorio eventuale della concessione di costruzione, ma la controprestazione principale e tipica prevista a favore del concessionario.

Si è pertanto confermata l’inclusione della categoria di costruzione e gestione dell’opera all’interno di quella di affidamento di lavori pubblici, con la conseguente spettanza alla giurisdizione ordinaria delle controversie relative alla fase di esecuzione della convenzione, con la sottrazione delle stesse all’ambito del’'art. 133, lett. e), cod. proc. amm. (cfr. Cass., Sez. Un., 30/07/2021, n. 21971; 28/02/2020, n. 5594).

21. In definitiva, per quanto sopra argomentato, l’appello deve essere accolto.

Per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, il ricorso principale di primo grado deve essere respinto mentre i motivi aggiunti devono essere dichiarati inammissibili per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

22. Le spese del doppio grado di giudizio seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

23. Il verificatore, ing. Daniele Tipaldi ha fatto presente di non avere ricevuto alcun acconto e ha chiesto un compenso pari ad euro 5.000,00.

L’importo risulta congruo, tenuto conto della natura della verificazione e del tempo presumibilmente impiegato.

Le spese di verificazione vengono poste a carico della parte soccombente.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado:

- respinge il ricorso principale instaurato in primo grado;

- dichiara i motivi aggiunti proposti in primo grado inammissibili per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo; indica quale giudice competente il giudice ordinario, innanzi al quale il giudizio potrà essere riproposto nel termine previsto dall’art. 11, comma 2, c.p.a.;

- condanna la società appellata alla rifusione delle spese e degli onorari del doppio grado di giudizio, che liquida in euro 6.000, 00 (seimila/00), oltre agli accessori di legge.

- liquida, in favore dell’ing. Daniele Tipaldi la somma di euro 5.000,00 (cinquemila), quale compenso per l’incarico svolto, ponendone l’onere a carico della società appellata.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 ottobre 2024 con l'intervento dei magistrati:

Gerardo Mastrandrea, Presidente

Silvia Martino, Consigliere, Estensore

Giuseppe Rotondo, Consigliere

Michele Conforti, Consigliere

Luca Monteferrante, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Silvia Martino	Gerardo Mastrandrea

IL SEGRETARIO