Pubblicato il 07/03/2025

N. 01922/2025REG.PROV.COLL.

N. 09652/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9652 del 2023, proposto da
Roma Capitale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Enrico Maggiore, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

IN Tre S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Giuseppe Sartorio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

e con l'intervento di

ad opponendum :
Open Fiber S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Nico Moravia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda) n. 13580/2023, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di IN Tre S.p.A.;

Visto l’atto di intervento ad opponendum di Opne Fiber S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 ottobre 2024 il Cons. Roberta Ravasio e uditi per le parti gli avvocati Enrico Maggiore, Nico Moravia e Giuseppe Sartorio;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1- Con deliberazione del Commissario Straordinario con i poteri dell'Assemblea Capitolina n. 21/2016, Roma Capitale approvava il “ Regolamento per l'esecuzione ed il ripristino degli scavi stradali per la posa di canalizzazioni e relative opere civili e manufatti destinate alla fornitura di servizi a rete nel suolo, sottosuolo e soprassuolo di Roma Capitale ”, c.d. “Regolamento Scavi”, a mezzo del quale si provvedeva alla regolamentazione dell’intero settore della posa e manutenzione di reti infrastrutturali sul territorio capitolino, e si approvava anche un disciplinare tecnico, limitatamente al capitolo 1, contenente una serie di prescrizioni.

2. Con il ricorso introduttivo del primo grado di giudizio detto regolamento veniva impugnato da IN EC S.p.A. (in prosieguo solo “IN”), unitamente alla nota del 12 maggio 2016 con cui Roma Capitale ne dava comunicazione agli operatori di telecomunicazione, invitando gli stessi ad uniformarvisi, con particolare riguardo all’art. 10. L’impugnazione veniva estesa, occorrendo, anche al Regolamento COSAP approvato con delibera di C.C. n. 75/2010.

2.1. Oggetto di impugnazione erano, in particolare, le previsioni secondo cui:

- gli interventi sul suolo comunale possono essere assentiti solo se inclusi nella programmazione triennale dell’Amministrazione, al qual fine gli operatori economici debbono presentare tempestivamente all’Amministrazione dei piani triennali, con possibilità di deroga solo per gli interventi urgenti o non programmabili (artt. 3, 5, 6 e 12);

- si disciplina la procedura di rilascio dell’autorizzazione all’intervento e della concessione di suolo pubblico prevedendo adempimenti e termini differenti da quelli previsti dal D. L.vo n. 259/2003 (artt. 6 e 12);

- si impone a tutti gli operatori, e quindi anche agli operatori di telecomunicazione, il pagamento di diritti di istruttoria e sopralluogo, del canone di occupazione di suolo pubblico, di un deposito cauzionale a copertura della regolare esecuzione dei lavori di ripristino del manto stradale (artt. 7, 11 e 13);

- si consente alla Amministrazione di imporre prescrizioni relative alle modalità di esecuzione dei lavori, o alla loro durata o agli orari giornalieri, ed inoltre si prevede la sospensione dei lavori dall’8 dicembre al 7 gennaio di ogni anno e in corrispondenza del periodo pasquale (art. 8);

- per le strade di nuova o recente costruzione e per quelle oggetto di manutenzione, fa divieto di effettuare interventi di manomissione del manto stradale per un determinato periodo di tempo (5 anni dall’ultimazione della nuova strada, 3 anni dall’ultimazione della manutenzione straordinaria, un anno dall’ultimazione della manutenzione ordinaria) (art. 9);

- detta prescrizioni relative al posizionamento delle canalizzazioni, imponendo ove possibile l’utilizzo di strutture polifunzionali o di cavidotti esistenti, e la posa di due canalizzazioni sulle strade/piazze di grande viabilità (art. 10);

- detta prescrizioni sul posizionamento degli armadi stradali e, in generale, per i manufatti interrati che ospitano apparecchiature tecnologiche, precisando che il COSAP è calcolato in funzione della superficie effettivamente occupata (artt. 15 e 16);

- prevede l’esenzione di responsabilità per il Comune per danni cagionati a terzi (artt. 18 e 3).

3. Con deliberazione n. 199 del 4.9.2020 la Giunta municipale approvava ulteriori prescrizioni, trasfuse nei capitoli 2 e 3 del disciplinare tecnico allegato al Regolamento Scavi, approvato con la deliberazione commissariale n. 21/2016; oltre a ciò, con la delibera di Giunta citata veniva approvato anche lo “Schema di Convenzione” che ogni singolo operatore economico, e quindi anche gli operatori di telecomunicazione, avrebbe da quel momento dovuto sottoscrivere e che avrebbe costituito parte integrante dell’autorizzazione/concessione di cui all’art. 6 del Regolamento Scavi.

3.1. Il citato Schema di Convenzione, in particolare:

- fissa la data di scadenza dell’autorizzazione/concessione secondo quanto previsto dall’art. 18 del Regolamento Scavi, fatte salve eventuali proroghe;

- prevede l’esenzione di responsabilità del Comune, per i danni a terzi, dal momento della consegna del suolo all’operatore economico e per tutta la durata della Convenzione;

- contiene la clausola secondo cui l’operatore economico accetta incondizionatamente tutte le previsioni contenute nella Convenzione, da considerarsi parte integrante della autorizzazione/concessione;

- contiene la clausola con cui l’operatore economico si assume l’obbligo di realizzare i lavori di scavo, riempimento e ripristino a regola d’arte, ai sensi dell’art. 14 del Regolamento, riconoscendo il potere dell’Amministrazione di intervenire, in difetto, ai sensi dell’art. 18 del Regolamento medesimo;

- prevede l’obbligo dell’operatore economico di procedere, secondo quanto previsto dal Regolamento, al pagamento dei diritti di istruttoria e al versamento di un deposito cauzionale;

- contiene la clausola secondo cui l’operatore economico accetta l’applicazione, da parte dell’Amministrazione, delle clausole penali previste all’allegato 5 alla Convenzione;

- prevede l’obbligo degli operatori economici di eseguire, a proprie spese, rilievi fotografici, spese, carotaggi e simili.

4. Tale deliberazione veniva impugnata da IN con motivi aggiunti, depositati il 16 gennaio 2023, unitamente alla nota n. prot. 243608 del 20 dicembre 2022, a mezzo della quale Roma Capitale chiedeva la costituzione della polizza fideiussoria di cui all’art. 3, comma 5, della delibera di Giunta n. 199/2020. L’impugnazione era estesa alla deliberazione di Consiglio Comunale n. 70/2021 e della Giunta n. 258 del 14 ottobre 2021, con cui venivano approvate delle modifiche alla delibera n. 199 del 4 settembre 2020 per introdurre previsioni relative alla tecnica di scavo di “microtrincea” e per aggiornare quelle relative alla “minitrincea”, e quindi includendo tra le ipotesi di violazione/inadempimento/ritardato adempimento, anche quella relativa alla “Profondità di posa della canalizzazione con tecnica superficiale di micro-trincea o mini-trincea difforme rispetto a quella prevista dal Disciplinare Tecnico”, inadempimento sanzionato con una penale di 900,00 euro e con l’obbligo di ripristino.

5. All’udienza pubblica fissata per la discussione dei vari ricorsi, veniva resa nota l’adozione della sopravvenuta deliberazione della Giunta Capitolina n. 209 dell’8 giugno 2023, che approvava uno Schema di convenzione dedicato al settore delle telecomunicazioni, che non prevede più l’obbligo per i relativi operatori di versare detto deposito cauzionale.

6. All’esito del giudizio di primo grado, svoltosi nel contraddittorio con Roma Capitale, il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, con la sentenza in epigrafe indicata, accoglieva il gravame parzialmente, annullando il Regolamento Scavi, i relativi allegati e i successivi provvedimenti di integrazione e modifica nella parte in cui tali atti:

- limitano l’autorizzazione agli interventi inclusi nella programmazione triennale dell’Amministrazione, ancorché si tratti di interventi finalizzati ai servizi di telecomunicazione;

- vietano la posa di cavidotti vuoti, salvo ipotesi particolari;

- impongono agli operatori di telecomunicazioni lo spostamento dei cavidotti e degli impianti a semplice richiesta dell’Amministrazione e a spese degli operatori medesimi;

- impongono agli operatori di telecomunicazioni l’utilizzo di cavidotti e strutture di proprietà dell’Amministrazione o l’utilizzo di strutture polifunzionali;

- prevedono un iter procedimentale differente da quello indicato dal CCE, escludendo il silenzio-assenso, prevedendo termini procedimentali più lunghi e obbligando gli operatori economici a sottoscrivere una convenzione;

- impongono agli operatori economici il pagamento di una serie di prestazioni economiche non previste dal CCE, ovvero il pagamento di diritti di segreteria e la costituzione di un deposito cauzionale;

- consentono la posa di armadi stradali e manufatti interrati solo se inclusi nella programmazione triennale;

- escludono ogni responsabilità dell’Amministrazione per danni a terzi a partire dal momento della consegna del suolo pubblico agli operatori economici e per tutta la durata dei lavori;

- includono, nello schema di Convenzione, prescrizioni relative all’impiego della minitrincea e della microtrincea.

6.1. Il TAR riteneva invece improcedibile:

- la censura, articolata nel ricorso introduttivo del giudizio, avverso i criteri di quantificazione del COSAP, che il TAR ha ritenuto superata dalla successiva approvazione – con deliberazione dell’Assemblea Capitolina n. 21 del 24 marzo 2021 – del nuovo “Regolamento per la disciplina del Canone patrimoniale per l'occupazione di suolo pubblico di Roma Capitale”, non contestato nel presente giudizio;

- la censura afferente i periodi di sospensione, legati alle festività principali;

- la censura afferente la previsione che impone agli operatori di telecomunicazioni l’obbligo di pagare un corrispettivo per l’utilizzo delle proprie canalizzazioni.

6.2. Il TAR ha invece respinto la censura afferente la violazione dell’art. 7, comma 1, della L. n. 241/90, sul rilievo che tale norma non si applica agli atti amministrativi generali e regolamentari

7. Avverso tale decisione ha proposto appello Roma Capitale, articolando due motivi che non esauriscono il composito ed ampio perimetro dell’effetto demolitorio della sentenza di primo grado, escludendo espressamente di volere impugnare la sentenza nelle parti di essa relative agli obblighi di deposito cauzionale, versamento dei diritti di istruttoria e di sopralluogo (v. p. 14 dell’appello) ed omettendo di impugnarne altre parti.

8. IN si è costituita in giudizio, insistendo per la reiezione del gravame.

9. Open Fiber S.p.A. è intervenuta in giudizio ad opponendum , insistendo anch’essa per la reiezione dell’appello.

10. La causa è stata chiamata alla pubblica udienza del 10 ottobre 2024, in occasione della quale è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

11. Con il primo motivo d’appello, Roma Capitale deduce l’erroneità della appellata sentenza per violazione e/o falsa applicazione dell’art. 49 CCE (ex art. 88), carenza di motivazione, travisamento e contraddittorietà, nella parte in cui tale decisione ha ritenuto illegittima la previsione regolamentare che impone agli operatori di TLC di sottoscrivere lo schema di convenzione approvato con il regolamento scavi, sul presupposto che tale adempimento non figura tra quelli contemplati dal CCE ai fini del rilascio del titolo abilitativo allo scavo.

Rileva, preliminarmente, l’appellante che lo schema di convenzione “ non rileva in sé e per sé ”, ma per “ i precisi obblighi prestazionali ivi previsti ”. Sotto questo profilo rileva che il sistema di programmazione, introdotto con il Regolamento Scavi, risponde alla finalità di pubblico interesse di un uso razionalizzato ed ottimizzato del territorio, con il minor impatto possibile sull’integrità del patrimonio stradale e sulla sicurezza nella circolazione pedonale e veicolare; tale onere programmatorio deve necessariamente essere reso effettivo attraverso una convenzione, che nell’intento di Roma Capitale rappresenta “ un accordo, volto a garantire un corretto ed adeguato uso del suolo, soprasuolo e sottosuolo di proprietà di Roma Capitale ”.

In particolare, l’appellante evidenzia che la previsione di un regime speciale per gli operatori delle telecomunicazioni non possa risolversi in una preclusione ai fini dell’applicabilità dell’istituto della concessione-convenzione; più in generale, tale regime non può risolversi nell’impossibilità, per l’Amministrazione, di esercitare la funzione programmatoria, alla quale è funzionale la programmazione degli interventi richiesta con il regolamento. L’appellante evidenzia, quindi, che ciò che gli operatori di TLC contestano non è, in sé, il fatto di dover sottoscrivere una convenzione, quanto piuttosto gli obblighi prestazionali ivi previsti, anche al di là e al netto di quelli - ormai superati – relativi al deposito cauzionale, ai diritti di segretaria e al rimborso delle spese di istruttoria.

Secondo l’Amministrazione appellante la stipula di una concessione/convenzione sarebbe necessaria per non svuotare di contenuti le previsioni del Regolamento Scavi. In particolare, mediante la stipula della convenzione si potrebbe dare concreta attuazione alla programmazione triennale, e la realizzazione degli impianti di telecomunicazioni potrebbe adattarsi alle singole realtà comunali e alle differenti problematiche connesse con la posa delle reti: l’uniformità sul territorio nazionale della regolamentazione di questa tipologia di autorizzazioni/concessioni, di contro, non dovrebbe essere riguardata come un valore da perseguirsi necessariamente, essendo evidente che le problematiche connesse alla posa di impianti di telecomunicazioni possono differire molto da comune a comune. L’atto d’appello richiama anche il parere di questo Consiglio di Stato n. 131/2013, che ha ritenuto legittima una previsione di regolamento comunale che imponeva agli erogatori di pubblici servizi di presentare, entro il mese di gennaio di ogni anno, i programmi annuali degli interventi sul manto stradale, nonché programmi bimestrali con precisa indicazione delle tempistiche degli interventi, ritenendo tale previsione funzionale a garantire le condizioni per una corretta programmazione e un efficace coordinamento dei lavori.

La mancata espressa indicazione, nel CCE, della possibilità di richiedere agli operatori di telecomunicazioni la sottoscrizione di una convenzione non potrebbe interpretarsi come un divieto; del resto, lo stesso legislatore, nella materia, evoca espressamente a seconda degli ambiti e degli oggetti coinvolti (attività o beni) sia la figura della autorizzazione che quella della concessione, e quest’ultima – come affermato anche dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione - può sempre essere declinata con lo strumento della convenzione, quale strumento negoziale il cui contenuto può essere unilateralmente veicolato, anche al fine di imporre l’applicazione di penali, prescrizioni sulle modalità dello scavo e tempistiche di ripristino del manto stradale.

Secondo l’appellante, quindi il diritto delle telecomunicazioni non può sovvertire i principi generali del diritto amministrativo, che appunto consentono all’ente pubblico di pretendere dal concessionario la stipula di una convenzione dal contenuto unilateralmente determinato e che assegnano ai comuni potestà programmatorie

11.1. Costituendosi in giudizio IN ribadisce la correttezza delle statuizioni rese, sul punto, dal TAR, rilevando inoltre che la sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, n. 9775 del 25.3.2022, sarebbe stata richiamata impropriamente nell’atto d’appello, venendo in considerazione – in quel precedente - una materia del tutto differente da quella delle telecomunicazioni, materia quest’ultima a cui -per espressa previsione normativa specialis atque posterior - non può estendersi, neppure con riguardo al procedimento di rilascio di concessione scavi, né il Capo I Titolo II del “Codice della Strada” né, ovviamente, il successivo “Regolamento di esecuzione ed attuazione del codice della strada” Anzi, l’art. 231, comma 3, del Codice della Strada sarebbe chiaro nell’affermare che “In deroga a quanto previsto dal capo I del titolo II, si applicano le disposizioni di cui al capo V del titolo II del codice delle comunicazioni elettroniche, di cui al decreto legislativo

1º agosto 2003, n. 259, e successive modificazioni. Restano, comunque, in vigore le disposizioni di cui alla legge 24 gennaio 1978, n. 27.”, in tal modo stabilendo che nella materia delle telecomunicazioni, non può che applicarsi esclusivamente quanto stabilito del D.lgs. 259/03 e più di recente dal D. Lgs. 207/2021

IN ribadisce che il procedimento tipizzato dal CCE non prevede la possibilità di imporre la sottoscrizione di una convenzione agli operatori di TLC, il che sarebbe coerente con la volontà del legislatore, di garantire procedure uniformi su tutto il territorio nazionale in materia di telecomunicazioni e di garantire la semplificazione dei procedimenti. Richiama, sul punto, il parere del Consiglio di Stato, Sez. I, n. 639/2018.

11.2. La censura in esame è fondata, nei sensi di seguito precisati.

11.2.1. L’art. 88 del D. L.vo n. 259/2003, nella versione vigente all’epoca di adozione del Regolamento Scavi, del 2016, prevedeva, per quanto di interesse ai fini della decisione, che “ Il rilascio dell'autorizzazione comporta l'autorizzazione alla effettuazione degli scavi indicati nel progetto, nonché la concessione del suolo o sottosuolo pubblico necessario all'installazione delle infrastrutture. Il Comune può mettere a disposizione, direttamente o per il tramite di una società controllata, infrastrutture a condizioni eque, trasparenti e non discriminatorie. ”. Tale previsione è rimasta sostanzialmente inalterata anche dopo le modificazioni apportate al Codice delle Comunicazione Elettroniche con il D. L.vo n. 207/2021, che ha spostato la disciplina relativa alle opere civili, scavi ed occupazioni di suolo pubblico all’art. 49.

11.2.2. Osserva il Collegio che tale previsione, affermando testualmente che il rilascio dell’autorizzazione comporta anche concessione del suolo e sottosuolo pubblico, implicitamente conferma che anche la realizzazione di impianti telecomunicazioni in condotta interrata necessita di un titolo concessorio che, seppure collegato al titolo autorizzatorio, rimane concettualmente distinto da quest’ultimo.

11.2.3. Occorre a questo punto considerare che un titolo concessorio per sua natura deve recare delle prescrizioni, prima di tutto in funzione di individuare il bene pubblico oggetto di concessione, e quindi le condizioni alle quali l’uso di tale bene è concesso, prescrizioni e condizioni che possono essere contenute nello stesso atto concessorio, oppure, in tutto o in parte, confluiscono in una convenzione accessiva al primo, secondo il noto schema della cd. concessione-contratto. Tuttavia, l’art. 88 CCE, ed ora l’art. 49 CCE, non fanno menzione alcuna di tali prescrizioni, sicché si pone il problema di capire se esse possano trovare spazio in un documento integrativo, come sostiene Roma Capitale, o se, come sostengono gli operatori di telecomunicazioni, la natura speciale del procedimento finalizzato ad autorizzare la realizzazione di impianti di telecomunicazioni sia tale da ritenere a priori preclusa all’amministrazione competente l’introduzione di qualsiasi prescrizione che non trovi riscontro negli elaborati di progetto presentati dall’operatore economico.

11.2.4. La lettura che gli operatori di telecomunicazioni danno delle norme contenute nel Codice delle Comunicazioni Elettroniche, e in particolare dell’art. 49, porta però al paradosso secondo cui un titolo concessorio, che costituisce per definizione un atto espressivo di potestà pubblica, di natura almeno in parte discrezionale, viene ad essere individuato per relationem attraverso gli elaborati progettuali e l’istanza presentati dall’operatore economico: diventa, cioè, un titolo il cui contenuto è definito unilateralmente dall’operatore economico e vincolando l’amministrazione competente, privandola del potere di far valere proprie esigenze specifiche, anche in sede di conferenza di servizi. Invero, ai sensi dell’art. 49, comma 3, CCE, la conferenza di servizi può essere indetta solo nel caso in cui debbano essere acquisiti atti di assenso, di concerto, di concessione, etc., “ di competenza di diverse amministrazioni o enti, inclusi i gestori di beni o servizi pubblici ”, sicché la norma parrebbe escludere la possibilità che in sede di conferenza di servizi l’amministrazione competente possa far valere delle proprie specifiche esigenze.

11.2.5. Ma proprio il fatto che la norma impone di tenere conto delle esigenze di tali soggetti, prescrivendo l’indizione della conferenza di servizi, dimostra che il legislatore non ha inteso consentire la realizzazione degli impianti di telecomunicazioni di che trattasi – cioè quelli che richiedono l’effettuazione di scavi e l’occupazione di suolo pubblico – a qualsiasi costo e prescindendo dalla considerazione degli interessi in gioco: ciò suggerisce che, per coerenza, anche le esigenze specifiche dell’amministrazione competente dovrebbero poter essere tenute in considerazione, precisamente introducendo prescrizioni specifiche al titolo concessorio, che è chiaramente evocato dal comma 6 dell’art. 49.

11.2.6. Conferma di quanto sopra si trae dall’art. 5, comma 1 ter, del D. L.vo n. 33/2016, introdotto dall’art. 38, comma 5, del D.L. n. 76/2020 e modificato dall’art. 1, comma 1, della legge di conversione n. 120/2020, secondo cui “ L'ente titolare o gestore della strada o autostrada, ferme restando le caratteristiche di larghezza e profondita' proposte dall'operatore in funzione delle esigenze di posa dell'infrastruttura a banda ultra larga, puo' concordare con l'operatore stesso ulteriori accorgimenti in merito al posizionamento dell'infrastruttura e le concrete modalita' di lavorazione allo scopo di garantire le condizioni di sicurezza e non alterare le prestazioni della sovrastruttura stradale ”: il riferimento alla possibilità, per l’ente titolare, di “concordare” con l’operatore le modalità di lavorazione presuppone ed evidenzia il potere dell’ente di far valere specifiche esigenze; poiché tale previsione sarebbe di assai difficile attuazione e probabilmente rimarrebbe lettera morta se la si interpretasse nel senso che le modalità di lavorazione devono esse negoziate con ogni singolo operatore e che questi è libero di non accettarle; si deve dunque ammettere che la norma consenta all’ente titolare di imporre, in una certa misura anche unilateralmente, le modalità di realizzazione dei lavori, nei limiti indicati, per mezzo di previsioni regolamentari e/o specifiche clausole apposte agli atti concessori.

11.2.7.Una previsione simile è stata introdotta dall’art. 40, comma 4, del D.L. n. 77/2021, come modificato dall’art. 1, comma 1, della legge di conversione n. 108/2021, che nell’ultimo periodo reca la precisazione secondo cui “ L'ente titolare o gestore della strada o autostrada, ferme restando le caratteristiche di larghezza e profondità stabilite dall'operatore in funzione delle esigenze di posa dell'infrastruttura a banda ultra larga, può concordare con l'operatore stesso accorgimenti in merito al posizionamento dell'infrastruttura allo scopo di garantire le condizioni di sicurezza dell'infrastruttura stradale ”. Da notare, poi, che la stessa previsione implicitamente ammette che gli enti locali possano adottare, in generale, una specifica regolamentazione in materia: nell’incipit, infatti, essa stabilisce che al fine di consentire il tempestivo raggiungimento degli obiettivi di trasformazione digitale, “ fino al 31 dicembre 2026, in deroga agli articoli 5 e 7 del decreto legislativo 15 febbraio 2016, n. 33, nonché ai regolamenti adottati dagli enti locali, qualora sia tecnicamente fattibile per l'operatore, la posa in opera di infrastrutture a banda ultra larga viene effettuata con la metodologia della micro trincea, attraverso l'esecuzione di uno scavo e contestuale riempimento di ridotte dimensioni (larghezza da 2,00 a 4,00 cm, con profondità variabile da 10 cm fino a massimo 35 cm), in ambito urbano ed extraurbano, anche in prossimità del bordo stradale o sul marciapiede .”

11.2.8. L’art. 54, comma 6, del D. L.vo n. 259/2003, e prima di esso l’art. 87, comma 2, stabilisce che gli operatori che forniscono reti di comunicazione elettronica hanno l'obbligo di tenere indenne la pubblica amministrazione, l'ente locale, ovvero l'ente proprietario o gestore, dalle spese necessarie per le opere di sistemazione delle aree pubbliche specificamente coinvolte dagli interventi di installazione e manutenzione e di ripristinare a regola d'arte le aree medesime “ nei tempi stabiliti dall'ente locale ”: anche in questo caso si evoca un potere dell’amministrazione compatibile sia con una pattuizione specifica di natura puramente negoziale, sia con l’apposizione di prescrizioni unilateralmente determinate dall’amministrazione, apposte al titolo concessorio ed eventualmente disciplinate a monte in un regolamento.

11.2.9. Anche il decreto del Ministero dello Sviluppo economico, D.M. 1° ottobre 2013, recante “ Specifiche tecniche delle operazioni di scavo e ripristino per la posa di infrastrutture digitali nelle infrastrutture stradali ”, all’art. 5, comma 4, stabilisce che “ La posizione e le modalità della minitrincea devono essere concordate con l’Ente gestore della strada, al fine di garantire le condizioni di sicurezza e non alterare il comportamento e le prestazioni della sovrastruttura stradale ed in particolare non inficiare il corretto funzionamento dei dispositivi di ritenuta eventualmente presenti e salvaguardare eventuali altre opere strutturali e i sottoservizi esistenti pubblici e privati .”, soggiungendo che “ Nel caso di banchina non pavimentata, lo scavo con minitrincea deve essere posto ad una distanza non minore di 25 cm dal limite esterno della zona bitumata. Solo nel caso di impossibilità tecnica di utilizzo della banchina è consentito lo scavo con minitrincea in carreggiata, a condizione che tale metodologia sia stata valutata dall’Ente gestore della strada, in fase autorizzativa del progetto di cui all’art. 12 ”. All’art. 12, comma 4, infine, si stabilisce che “ L’Ente operatore deve osservare ed ottemperare eventuali ulteriori prescrizioni impartite dall’Ente gestore della strada in fase autorizzativa, dettate da ragioni di sicurezza della circolazione stradale ed in funzione della tipologia dell’opera da realizzare ”. Anche altre previsioni contenute nel D.M. 1° ottobre 2013 prevedono che determinate modalità operative siano “concordate” con l’ente gestore della strada.

11.2.10. I casi sopra richiamati, nei quali si riconosce all’ente titolare della strada il potere di intervenire per determinare concrete modalità di lavorazione e tempistiche di ripristino del manto stradale, costituiscono indici normativi dell’esistenza di un potere dell’ente medesimo di imporre una disciplina unilaterale. Conseguentemente non v’è ragione per credere che il legislatore, evocando, all’art. 49, comma 6, CCE, la figura della concessione abbia inteso fare riferimento ad una forma di concessione del tutto atipica, caratterizzata – come sopra precisato – dalla totale assenza di discrezionalità (e di margine di valutazione) in capo all’amministrazione e dal potere unilaterale dell’operatore economico di riempire il titolo concessorio di contenuto. Al contrario, in mancanza di una espressa volontà di tal senso, si deve ammettere che il legislatore abbia fatto riferimento all’istituto della concessione ordinaria, che reca con sé il potere dell’amministrazione di imporre unilateralmente delle prescrizioni quanto all’uso del bene pubblico.

11.2.11. La circostanza che il Codice delle Comunicazioni Elettroniche non menzioni espressamente il potere dell’ente titolare della strada di far sottoscrivere all’operatore economico una convenzione, accessiva al titolo autorizzatorio e neppure a quello concessorio, né individua (la proposta di) un tale atto tra quelli che debbono essere prodotti unitamente alla domanda – sebbene possa porre problemi applicativi non di poco momento, come la vicenda qui in esame dimostra - non costituisce, ad avviso del Collegio, elemento decisivo per escludere l’esistenza del suddetto potere e, correlativamente, per ritenere illegittime eventuali previsioni regolamentari che condizionino il rilascio dell’autorizzazione ex art. 49 CCE alla produzione, in allegato alla domanda, della convenzione-tipo già sottoscritta dall’operatore economico.

11.2.12. Non osta a tale conclusione la presunta idoneità di simili prescrizioni e convenzioni a ostacolare la realizzazione degli impianti, a rendere più difficile agli operatori economici l’accesso al mercato o rendere il servizio non omogeneo, per qualità e costi, nell’ambito del territorio nazionale. Si osserva, infatti, che quando un ente gestore di una strada condizioni il rilascio di una autorizzazione ex art. 49 CCE alla stipula di una convenzione o a prescrizioni il cui contenuto rispecchi le previsioni di un regolamento già in vigore e dei relativi allegati tecnici, agisce in maniera trasparente e non discriminatoria, in quanto tutti gli operatori economici che operano sul territorio di quell’ente risultano soggetti al medesimo trattamento e a prescrizioni pubblicizzate per tempo. Una simile disciplina, inoltre, non è incompatibile con la disciplina del silenzio-assenso né con il principio secondo cui il rilascio dell’autorizzazione implica autorizzazione alla effettuazione degli scavi e delle ulteriori opere necessarie nonché il rilascio della concessione di occupazione del suolo o sottosuolo pubblico: se, infatti, l’operatore economico produce, con la domanda, lo schema tipo di convenzione già sottoscritto, nulla osta al rilascio ovvero al formarsi dell’autorizzazione e della concessione nel termine indicato dal legislatore. Ma anche nei casi in cui l’operatore economico non produca, con la domanda, lo schema di convenzione da lui già sottoscritto, ad essere preclusa sarà la formazione, non già del titolo autorizzatorio, ma piuttosto di quello concessorio.

11.2.13. Fermo restando che le previsioni regolamentari e quelle contenute nei relativi allegati non debbono essere concretamente in contrasto con la normativa nazionale, in particolare quanto alle tempistiche del procedimento e al divieto di imposizione di oneri di qualsiasi natura diversi da quelli previsti dal Codice delle Comunicazioni Elettroniche, va sottolineato che non si comprende per quale motivo la stipula di una convenzione accessiva alla autorizzazione/concessione rilasciata ai sensi dell’art. 49 possa costituire di per sé solo un ostacolo alla concorrenza. Nella misura in cui un regolamento, e i relativi allegati, non comportano oneri aggiuntivi a quelli previsti dal Codice delle Comunicazioni Elettroniche e dalle altre norme di riferimento – tali non potendosi qualificare le penali, né la semplice sottoscrizione e allegazione alla domanda della convenzione-tipo, che non comporta alcun significativo dispendio di forze o energie – è evidente che esso regolamento non può essere, in sé solo considerato, elemento distorsivo della concorrenza: né nei confronti degli operatori che operano sul medesimo territorio, e neppure nei confronti degli operatori che operano su altri territori, che comunque non potranno che essere soggetti ai medesimi oneri previsti dalla normativa di riferimento.

11.2.14. Argomenti in senso contrario a quanto sopra detto non si ricavano neppure dall’art. 231, comma 3, del D. L.vo n. 285/92: le norme contenute nel Titolo II, Capo I, del Codice della Strada, che sono derogate dal Codice delle Comunicazioni Elettroniche, non contengono infatti alcuna previsione particolare sulle convenzioni, accessive alle concessioni, che possa ritenersi derogata. E’ invece l’art. 64 del D. L.vo n. 495/92, Regolamento di esecuzione del Codice della strada, a prevedere che in caso di concessione d’uso della strada per la realizzazione di opere e per la gestione di servizi “ 2. I rapporti tra ente proprietario della strada e concessionario sono regolati da apposita convenzione. 3. Alla convenzione di cui sopra è allegato, facendone parte integrante, il disciplinare predisposto dall'ente proprietario della strada che stabilisce le norme di progettazione, costruzione e gestione e che regola i poteri di vigilanza dell'ente stesso. 4. La convenzione stabilisce anche la durata della concessione e detta la disciplina dei rapporti economici. 5. La convenzione può subire modificazioni e integrazioni a mezzo di una successiva convenzione, anche a richiesta del soggetto concessionario, in relazione alle variate esigenze del traffico e della utenza. ”: questo articolo non rientra tra quelli formalmente oggetto di deroga, e quindi si applica in quanto compatibile con le previsioni del D. L.vo n. 259/2003.

11.2.15. In conclusione il primo motivo d’appello deve ritenersi fondato nella misura in cui contesta l’appellata sentenza per aver affermato l’illegittimità in radice dell’art. 6, comma 12, del Regolamento Scavi, nella parte in cui tale norma prevede l’allegazione, alla domanda, della convenzione tipo a sua volta allegata al Regolamento medesimo. Sul punto, pertanto, l’appellata sentenza va riformata e per questa parte il ricorso di primo grado va respinto.

11.3. Il primo motivo d’appello si estende a contestare anche la statuizione del primo giudice che ha ritenuto illegittime le previsioni regolamentari che impongono agli operatori di telecomunicazioni una programmazione degli interventi, subordinando l’autorizzazione al fatto che l’intervento sia inserito nella programmazione: si tratta, in particolare, dell’art. 5 e dell’art. 6, comma 12: Roma Capitale, infatti, chiaramente afferma, nell’atto d’appello, che la convenzione, che essa intende far sottoscrivere agli operatori di telecomunicazioni, servirebbe a non svuotare di contenuti le previsioni del Regolamento Scavi, in punto programmazione degli interventi, in punto previsione di penali, e in punto prescrizioni sulle modalità e tempistiche dello scavo e del manto stradale: e nei motivi di censura Roma Capitale si dilunga a spiegare per quale motivo siano necessarie e legittime le previsioni che impongono la programmazione degli interventi, le prescrizioni sulle modalità e tempistiche dello scavo e l’imposizione di penali. Pertanto il primo motivo d’appello si deve ritenere diretto ad impugnare non solo le statuizioni della sentenza che hanno annullato la previsione regolamentare che ha subordinato il rilascio dell’autorizzazione alla sottoscrizione di una convenzione, ma anche quelle statuizioni che hanno ritenuto illegittime le previsioni regolamentari che hanno introdotto la programmazione triennale degli interventi, autorizzando il Comune a negare l’autorizzazione per gli interventi non inseriti nella programmazione.

11.3.1. Tanto premesso, si deve rilevare che l’esame della normativa di settore consente di affermare che il legislatore non trascura di considerare le esigenze dell’ente proprietario della strada, quanto a mantenimento/ripristino della stessa in condizioni di efficienza e sicurezza: valgano, ad esempio, le norme già richiamate nei paragrafi che precedono, ove a tale scopo si prevede che l’ente gestore della strada possa “concordare” particolari modalità di intervento con l’operatore economico.

11.3.2. La programmazione degli interventi è stata introdotta da Roma Capitale nel Regolamento Scavi per fare in modo che questi potessero essere coordinati tra di loro e con gli interventi di nuova costruzione o manutenzione programmati dalla Amministrazione, in sostanza per evitare che un manto stradale nuovo o seminuovo potesse essere compromesso nella sua integrità dalla realizzazione di “trincee”, che determinano interruzioni nel manto stradale e ne velocizzano la degradazione, in particolar modo quando non vengano riempite e chiuse a regola d’arte, ma anche per concentrare nel tempo vari interventi su una unica sede stradale, limitando in tal modo il disagio per i cittadini, nonché il rischio della compromissione del manto stradale derivante da un non corretto ripristino.

11.3.3. Le esigenze perseguite da Roma Capitale con le previsioni in esame sono legittime, in quanto funzionali a garantire l’efficienza e la sicurezza stradale, e al tempo stesso, ad evitare il dispendio di danaro pubblico necessario ad intervenire sulle sedi stradali non ripristinate a regola d’arte dai vari operatori economici. Si tratta, dunque, di previsioni regolamentari coerenti con le previsioni richiamate nei paragrafi che precedono, dalle quali si evince che l’ente proprietario della strada può dare indicazioni che servono a garantire la funzionalità e le prestazioni del manto stradale. Valga, per tutte, la previsione di cui all’art. 3, comma 6, del D.I. 1° ottobre 2013, ove si legge che “ Al fine di ridurre complessivamente i disagi alla circolazione stradale derivanti da interventi ripetuti sulla sede stradale, nonché di ridurre tempi e costi per la posa delle infrastrutture digitali, la programmazione dei relativi lavori di installazione avviene preferibilmente in coordinamento con gli eventuali interventi di lavori stradali programmati dall’Ente gestore della strada, compatibilmente con le rispettive esigenze temporali. In tal caso l’Ente operatore, previo specifico accordo con l’Ente gestore della strada in fase autorizzativa del progetto di cui all’art. 12, provvede a sostenere soltanto gli oneri derivanti dall’installazione delle strutture di contenimento delle infrastrutture digitali ”.

11.3.4. Il Collegio soggiunge che le considerazioni poste dal TAR a fondamento della statuizione di illegittimità delle norme regolamentari in esame in verità non sono pertinenti, poiché applicano principi enunciati con riferimento alla pianificazione annuale degli impianti radio-base, che è una pianificazione di natura urbanistica e territoriale, a una programmazione che ha ad oggetto interventi da realizzare nel sottosuolo e che soprattutto lo fa per finalità differenti (vale richiamare piuttosto Cons. Stato, sez. I, parere 131 del 2023).

11.3.5. Va pertanto riformata anche la statuizione del TAR che ha annullato gli artt. 5 e 6 del Regolamento Scavi, quest’ultimo nella parte in cui condiziona l’autorizzazione dell’intervento al suo inserimento nella programmazione triennale.

11.4. Correlativamente vanno respinti il ricorso introduttivo del giudizio ed i motivi aggiunti, limitatamente alle censure che deducono l’illegittimità delle previsioni regolamentari che impongono agli operatori di telecomunicazione la stipula di una convenzione tipo nonché l’inserimento degli interventi nella programmazione triennale, anche al fine della relativa autorizzabilità.

12. Il Collegio procede alla disamina del secondo motivo d’appello con cui Roma capitale deduce l’erroneità della appellata sentenza per violazione dell’art. 54 CCE nonché (2.1. nella numerazione di parte), per illegittimità “costituzionale” della appellata sentenza per violazione dell’art. 54 CCE, in relazione agli artt. 3 e 41 della Costituzione.

L’appellante deduce o comunque prospetta in particolare l’illegittimità costituzionale dell’art. 54 CCE se interpretato nel senso che solo agli operatori operanti nel settore delle TLC, a differenza di tutti gli altri operatori e/o concessionari di pubblici servizi, sarebbe dato di essere esentati dagli specifici costi di risoluzione delle interferenze anche ove la rete di telecomunicazione sia posata successivamente a quella sottostante.

12.1. La censura non indica quali siano le statuizioni impugnate, che non si possono neppure individuare con certezza in base ai motivi posti a base della doglianza: viene infatti riportato uno stralcio della motivazione che contiene una elencazione di varie previsioni regolamentari ritenute illegittime, di talché non è chiaro se oggetto della censura sia solo la previsione che impone agli operatori di telecomunicazioni lo spostamento degli impianti a propria cura e spese, ove richiesti dall’Amministrazione, o se siano impugnate anche quelle relative al pagamento delle ulteriori prestazioni richiamate nello stralcio. Valga inoltre la considerazione che la censura richiama espressamente la sentenza appellata, pagine da 10 a 20.

12.2. Il motivo, quindi, deve ritenersi inammissibile per violazione del principio di specificità dei motivi d’appello, enunciato dall’art. 101, comma 1, c.p.a, non potendosi ritenere una simile formulazione della censura specifica, e tale da consentire al giudice di individuare chiaramente le statuizioni impugnate e, correlativamente, le parti della sentenza oggetto di eventuale riforma.

13. In conclusione l’appello va accolto limitatamente al primo motivo d’appello, ai sensi e nei limiti indicati in motivazione. L’esito finale del giudizio, tenuto conto anche che l’appello non ha riguardato l’intera sentenza di primo grado, comporta, in estrema sintesi, la salvezza dello schema di convenzione in quanto tale ma l’eliminazione di talune delle sue previsioni di dettaglio, a cominciare dalla previsione del deposito cauzionale o dell’addebito agli operatori di TLC dei costi e delle spese di spostamento delle reti, a prescindere dalla loro responsabilità.

14. L’esito complessivo e la complessità delle questioni trattate giustifica la compensazione delle spese del doppio grado tra tutte le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, così provvede:

- accoglie il primo motivo d’appello; per l’effetto, in parziale riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio n. 13580/2023, respinge il ricorso introduttivo del giudizio ed i motivi aggiunti limitatamente alla impugnazione delle previsioni regolamentari che impongono agli operatori di telecomunicazioni la sottoscrizione di una convenzione tipo e la programmazione triennale degli interventi;

- dichiara inammissibile il secondo motivo d’appello.

Compensa tra tutte le parti le spese del doppio grado.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 ottobre 2024 con l'intervento dei magistrati:

Hadrian Simonetti, Presidente

Giordano Lamberti, Consigliere

Davide Ponte, Consigliere

Roberto Caponigro, Consigliere

Roberta Ravasio, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Roberta Ravasio	Hadrian Simonetti

IL SEGRETARIO