Pubblicato il 18/06/2025

N. 05342/2025REG.PROV.COLL.

N. 00885/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 885 del 2025, proposto da
Autostrada Brescia Verona Vicenza Padova s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Cesare Righetti, con domicilio eletto presso il suo studio in Verona, corso Cavour 32;

contro

Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Ministero delle infrastrutture e dei trasporti - Dir. gen. per le autostrade e la vigilanza sui contratti di concessione, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Seconda) n. 1603/2024, resa tra le parti,

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 maggio 2025 il Cons. Sara Raffaella Molinaro;

Viste le conclusioni come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La controversia riguarda la perizia di variante, presentata da Autostrada Brescia Verona Vicenza Padova s.p.a. (di seguito: “società Autostrada”) con nota prot. 25773 di data 31 luglio 2019 e approvata con decreto del Ministero delle infrastrutture 19 novembre 2020 n. U.0029256 cod. SIVCA 005-001-A004-§001-20.

2. La società Autostrada ha impugnato il decreto, nella parte in cui il Ministero ha approvato la perizia di variante n. 1 senza riconoscere come somme da portare ad investimento i maggiori importi relativi alla voce di tale Variante “ Lavori puntuali di rettifica della testata dell'impalcato metallico ”.

2. La società Autostrada ha impugnato il decreto di approvazione della variante nei termini suddetti, oltre che l'atto n. U.0029256 di data 19 novembre 2020 del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, di trasmissione del suddetto, avente pari data e numero.

Con il medesimo ricorso la società Autostrada ha chiesto l'accertamento dei diritti e interessi della società ricorrente connessi al suddetto decreto ministeriale di approvazione della perizia di variante n. 1 e dallo stesso lesi, nella parte in cui non sono ammessi a investimento i maggiori importi relativi alla voce “Lavori puntuali di rettifica della testata dell'impalcato metallico” e la condanna dell'Amministrazione intimata a riconoscere a titolo di investimento tutti gli importi oggetto della medesima perizia di variante n. 1, nonché il risarcimento dei danni subiti e subendi.

3. Il Tar, con sentenza 25 giugno 2024 n. 1603, ha respinto il ricorso.

4. La società Autostrada ha appellato la sentenza con ricorso n. 885 del 2025.

5. Nel corso del giudizio di appello si è costituito il Ministero dei trasporti e delle infrastrutture.

6. All’udienza del 29 maggio 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

7. L’appello è infondato.

8. In fatto si rileva che la società Autostrada, con nota 24 luglio 2019 n. 25773, ha trasmesso al Ministero la perizia di variante.

Il Ministero, con l’impugnato decreto 19 novembre 2020 cod. SIVCA 005-001-A004-§001-20, ha approvato le varianti oggetto della perizia, senza ammettere ad investimento il maggiore importo di euro 65.023,35 relativo ai “ Lavori puntuali di rettifica della testata dell’impalcato metallico ”, poiché, secondo motivazione, “ dovut [o] a carenza nella campagna di indagini preliminari alla redazione del progetto esecutivo; inoltre i lavori in variante in argomento sono relativi a lavorazioni previste nel progetto esecutivo “a corpo” ”. Per la medesima ragione non è stato ammesso ad investimento nemmeno l’importo di euro 7.217,10, per i relativi oneri della sicurezza. Infine, “ considerata la non ammissibilità ” di detti lavori, non è stato riconosciuto “ il nuovo prezzo NP03 ”.

La società Autostrada, secondo quanto emerge dalla relazione alla perizia di variante, ha giustificato l’intervento facendo riferimento al fatto che “Dopo la demolizione dei giunti di dilatazione esistenti, avvenuta per fasi come previsto dal progetto esecutivo, è stato possibile misurare la effettiva distanza tra impalcato e paraghiaia” e, posto che “Tale distanza è risultata di qualche centimetro inferiore rispetto al valore stimato in sede di progetto esecutivo sulla base degli accertamenti che era possibile effettuare sull’arteria sotto traffico”, “si è pertanto resa necessaria una modesta rettifica della lastra in acciaio dell’impalcato, da ripetere per ciascuna delle 4 fasi di lavoro e per ciascuna testata del ponte”.

8.1. Da quanto sopra si desume pertanto che la motivazione del diniego di approvazione della variante relativa a detto intervento fa riferimento alla non imprevedibilità dello stesso e all’imputabilità di detta variante a carenze nella fase di valutazione preliminare da parte della concessionaria, il cui onere non può essere addossato al Ministero in ragione della ripartizione dei rischi che caratterizza il contratto è stato stipulato “a corpo”, atteso che esso è “ dovut [o] a carenza nella campagna di indagini preliminari alla redazione del progetto esecutivo ” e a “ lavorazioni previste nel progetto esecutivo “a corpo” ”.

Si tratta quindi di verificare se detta motivazione costituisce corretta applicazione della disciplina normativa e convenzionale.

Nel decreto impugnato si fa riferimento al d. lgs. n. 50 del 2016 e al d. lgs. n. 163 del 2006, così come nella sentenza qui gravata.

Al caso in esame si applica il d. lgs. n. 163 del 2006.

Il rapporto concessorio risulta regolato dalla convenzione unica sottoscritta in data 9 luglio 2007 tra Anas s.p.a. (cui è subentrato dal 2012 il Ministero) e la società Autostrada.

La convenzione è quindi disciplinata dal d. lgs. n. 163 del 2006, così come richiamato nella stessa.

La perizia di variante è stata presentata il 31 luglio 2019, dopo l’entrata in vigore del d. lgs. n. 50 del 2016.

Nondimeno, in base al regime transitorio (fra i codici approvati con i decreti legislativi n. 163 del 2006 e 50 del 2016) di cui all’art. 216 comma 1 del d. lgs. n. 50 del 2016, “ Fatto salvo quanto previsto nel presente articolo ovvero nelle singole disposizioni di cui al presente codice, lo stesso si applica alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o di avvisi, alle procedure e ai contratti in relazione ai quali, alla data di entrata in vigore del presente codice, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte ”.

Pertanto la regola generale vuole che il d. lgs. n. 50 del 2016 trovi applicazione alle procedure avviate dopo l’entrata in vigore dello stesso, applicando la stessa regola anche alla disciplina del contratto.

Nel caso di specie la convenzione è stata stipulata nel 2007.

La circostanza che la perizia di variante sia stata presentata al Ministero nel 2019 non incide sulla disciplina applicabile alla stessa, considerata la disposizione transitoria sopra richiamata, che non risulta superata da altre disposizioni contenute nell’art. 216 del d. lgs. n. 50 del 2016. Né può desumersi il contrario dall’art. 216 comma 27 ter del d. lgs. n. 50 del 2016, peraltro introdotto successivamente, dall’art. 128 comma 1 lett. g) del d. lgs. n. 56 del 2017, in base al quale “ Ai contratti di lavori affidati prima dell'entrata in vigore del presente codice e in corso di esecuzione si applica la disciplina già contenuta nell'articolo 133, commi 3 e 6, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 ”, che non contrasta con il regime transitorio generale di cui sopra.

Del resto, in mancanza di una specifica disposizione di segno contrario, non può ritenersi che il contratto sia disciplinato da una legge e la variante da altra legge, essendo, quest’ultima, una modifica della prima, così presupponendo una disciplina comune, anche al fine di interpretare la convenzione e qualificare la modifica in termini di variante rilevante ai sensi della disciplina legislativa.

In tale contesto è oggetto di valutazione la circostanza che la motivazione addotta dall’Amministrazione nel provvedimento impugnato, e sopra richiamata, rispetti la disciplina legislativa recata dal d. lgs. n. 163 del 2006 e, in particolare, dall’art. 132.

Risultano invece non determinanti sul punto le disposizioni di legge di cui al decreto gravato, dove si trovano riferimenti a entrambi i decreti, il d. lgs. n. 163 del 2006 e il d. lgs. n. 50 del 2016, viene richiamato l’art. 38 del d. lgs. n. 50 del 2016 con riferimento alla disciplina dei contratti “a corpo” ed è illustrata la proposta formulata dalla concessionaria, precisando che essa fa riferimento all’art. 106 del d. lgs. n. 50 del 2016 (e, per quanto di interesse in questa sede, in particolare al comma 2.b).

Non può infatti essere rimessa alle parti la decisione in ordine alla normativa applicabile al caso di specie, che costituisce il parametro di valutazione di questo Giudice in ragione del principio di legalità.

Si applica quindi l’art. 132 del d. lgs. n. 163 del 2006.

9. Svolte dette premesse può essere scrutinato il ricorso in appello, atteso che il Collegio ritiene di poter decidere senza necessità di acquisire la documentazione di cui alla richiesta istruttoria dell’appellante (contenuta nell’ultimo motivo di appello).

10. Con il primo motivo l’appellante ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte in cui il Tar ha ritenuto di applicare l’art. 106 comma 1 lett. c, che fa riferimento alle circostanze impreviste e imprevedibili, e non l’art. 106 comma 2 lett. b del d. lgs. n. 50 del 2016, nonostante nel provvedimento impugnato si richiami quest’ultimo, così introducendo una motivazione nuova.

10.1. Il motivo è infondato.

10.2. Innanzitutto il decreto gravato non contiene alcun espresso riferimento all’art. 106 comma 2 lett. b) del d. lgs. n. 50 del 2016 nonostante quanto ha dedotto l’appellante.

Infatti, innanzitutto, la proposizione da quest’ultimo richiamata al fine di ritenere che la motivazione del diniego (parziale) qui impugnato faccia applicazione della norma contenuta nell’art. 106 comma 2 lett. b) del d. lgs. n. 50 del 2016 (la modifica è “ assentibil [e] ai sensi dell’art. 106 del D. Lgs. 50/2016 comma 2 b (il valore della modifica è al di sotto di entrambi i seguenti valori: - le soglie comunitarie fissate dall’art. 35. – […] il 15 per cento del valore iniziale del contratto) tali modifiche di modesta entità non alterano la natura generale del contratto ”) è contenuta nella parte in cui l’Amministrazione descrive la proposta della concessionaria, non costituisce nella parte in cui il Ministero dà conto delle ragioni del diniego impugnato.

In secondo luogo la disposizione di riferimento non è rappresentata dall’art. 106 del d. lgs. n. 50 del 2016 ma dall’art. 132 del d. lgs. n. 163 del 2006, in base al quale le varianti in corso d'opera possono essere ammesse, per quanto di interesse in questa sede, “ per cause impreviste e imprevedibili accertate nei modi stabiliti dal regolamento, o per l'intervenuta possibilità di utilizzare materiali, componenti e tecnologie non esistenti al momento della progettazione che possono determinare, senza aumento di costo, significativi miglioramenti nella qualità dell'opera o di sue parti e sempre che non alterino l'impostazione progettuale ”.

Né si può ritenere che la motivazione posta nel provvedimento impugnato a giustificazione del rifiuto impugnato non faccia riferimento a circostanze imprevedibili.

Si è già visto sopra, infatti, che il diniego di approvazione della variante relativa è motivato in ragione del fatto che è “ dovut [o] a carenza nella campagna di indagini preliminari alla redazione del progetto esecutivo ”, e non è quindi imprevedibile, oltre che a carenze nella fase di valutazione preliminare da parte della concessionaria, il cui onere non può essere addossato al Ministero in ragione della ripartizione dei rischi che caratterizza il contratto è stato stipulato “a corpo”.

11. Con il secondo e il terzo motivo l’appellante ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte in cui il Tar si sarebbe “ disinteressato della motivazione del provvedimento impugnato ”.

La censura riguarda, in particolare, la motivazione che si appunta sulla “ carenza nella campagna di indagini preliminari alla redazione del progetto esecutivo ” (altra ragione illustrata dal Ministero è oggetto di una diversa censura).

Secondo l’appellante, inoltre, non vi sarebbe “ nessun maggior costo rispetto all’importo complessivo ” delle voci che costituiscono il quadro economico dell’opera.

Se il costo totale non aumenta, e la variante riguarda solo la realizzazione di alcuni interventi invece di altri a parità di costo (anzi, con un risparmio), non potrebbe ravvisarsi alcun “rischio” che debba restare a carico del concessionario.

Non sarebbe ravvisabile alcuna colpa di Autostrada nello svolgimento delle indagini preliminari e non sarebbe stato spiegato in cosa sia consistita la pretesa carenza nella campagna delle indagini preliminari, posto che “ solo dopo la rimozione del pacchetto di pavimentazione e la demolizione dei giunti di dilatazione esistenti è stato possibile misurare l’effettiva distanza tra impalcato e paraghiaia ”.

Infine l’appellante ha dedotto la lacunosità dell’istruttoria compiuta.

11.1. Con il quarto motivo l’appellante ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte in cui il Tar ha valutato la seconda motivazione del provvedimento impugnato, basata sul fatto che “i lavori in variante in argomento sono relativi a lavorazioni previste nel progetto esecutivo “a corpo””.

Secondo l’appellante “il richiamo al principio della immutabilità del corrispettivo nei contratti a corpo si pone in aperta contraddizione con la tesi della stessa Direzione Generale per la Vigilanza sulle Concessionarie Autostradali secondo cui i lavori di Variante non erano stati previsti in fase progettuale a causa di (pretesa) carenza delle indagini preliminari”.

11.1. I motivi, che si esaminano congiuntamente in quanto connessi, sono infondati.

11.2. Non è in contestazione il fatto che gli interventi controversi costituiscano una variante (è lo stesso appellante, oltre che l’Amministrazione, a qualificare in tal senso l’intervento), cioè siano “ modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale” (Cons. St., sez. V, 8 gennaio 2024 n. 264).

Esse, in quanto modifiche del progetto inizialmente proposto, sul quale le parti hanno già espresso il consenso, richiedono di essere oggetto di un nuovo consenso delle parti, con la conseguenza che per la relativa “ ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante ” (Cons. St., sez. III, 9 luglio 2024 n. 6092).

L’Amministrazione, nel decreto impugnato, ha quantificato l’impatto economico degli specifici interventi e ha motivato nei termini sopra illustrati il diniego parziale di variante qui impugnato, senza fare riferimento a costi, in tesi, maggiori.

L’Amministrazione non ha quindi articolato la motivazione del diniego in ragione del fattore economico dell’intervento.

Non ponendosi un tema riguardante il costo dell’intervento, il profilo di censura finalizzato a rappresentare la rilevanza (e la capienza) del costo complessivo dell’opera, piuttosto che il costo dello specifico intervento, non è di per sé conducente.

11.3. Nel caso di specie l’Amministrazione ha motivato la propria determinazione negativa sulla “ carenza nella campagna di indagini preliminari alla redazione del progetto esecutivo ”, così richiamando un errore progettuale.

In base all’art. 132 del d. lgs. n. 163 del 2006 le varianti “ possono essere ammesse ” nei casi ivi previsti, fra i quali quello di cui alla lett. b), “ per cause impreviste e imprevedibili accertate nei modi stabiliti dal regolamento, o per l'intervenuta possibilità di utilizzare materiali, componenti e tecnologie non esistenti al momento della progettazione che possono determinare, senza aumento di costo, significativi miglioramenti nella qualità dell'opera o di sue parti e sempre che non alterino l'impostazione progettuale ”.

In tale contesto (di discrezionalità della stazione appaltante circa l’approvazione delle varianti in corso d’opera) la convenzione della cui applicazione si controverte stabilisce che le varianti, senza distinzione di sorta, richiedano l’approvazione della stazione appaltante.

Con l’art. 20.11 della convenzione si dispone infatti che la stazione appaltante abbia novanta giorni per approvare la variante.

La valutazione di ammissibilità della variante risente del rapporto convenzionale nel quale la stessa è inserita.

Nel caso di specie l’obbligo di progettazione (definitiva ed esecutiva) costituisce l’oggetto di uno specifico impegno negoziale del concessionario. Ai sensi dell’art. 3 della convenzione, infatti, il concessionario “ assume l’obbligo di provvedere, a propria cura e spese, alla progettazione” (art. 3.2 lett. lett g) e il concessionario “è responsabile civilmente […] per tutte le attività derivanti dalla presente convenzione ” (art. 3.12), fra le quali appunto l’obbligo della progettazione.

In un tale contesto l’approvazione di una variante motivata in ragione di carenze progettuali non può che rientrare nella facoltà dell’Amministrazione, considerata la regola generale per la quale l’inesatta esecuzione della prestazione costituisce inadempimento contrattuale (art. 1218 c.c.).

La circostanza che l’Amministrazione abbia denegato l’approvazione dell’intervento di variante aventi causa in difetti progettuali laddove non imputabili a forza maggiore o al fatto del terzo risponde alla regola generale dettata dall’art. 1218 c.c. per l’inadempimento dell’obbligazione, del quale risponde il debitore se non prova “ l’impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile ”.

Nella prospettiva pubblicistica, peraltro, la concessione è istituto volta a trasferire il rischio operativo sul concessionario, come si evince anche dalla convenzione del 2007 (su cui infra).

Nondimeno, non è solo la regola generale dettata dall’art. 1218 c.c. e la funzione della concessione a giustificare il diniego contenuto nel decreto impugnato ma è la stessa convenzione a supportare le conclusioni alle quali è giunta l’Amministrazione e che sono qui contestate, laddove è stabilito il criterio per l’imputazione delle sopravvenienze intervenute nel corso dell’esecuzione della commessa pubblica.

In particolare dal testo dell’accordo si evince come le modificazioni agli impegni inizialmente concordati possano essere successivamente modificati solo in pochi casi.

La convenzione, infatti, dopo avere intestato al concessionario l’obbligo della progettazione e dell’esecuzione delle opere (art. 3), definisce il rapporto tra concedente e concessionario facendo riferimento al piano economico-finanziario (art. 2. 3 e art. 11.1) e al progetto definitivo ed esecutivo (art. 20.1).

Il piano economico finanziario è allegato alla convenzione (art. 3) ed è vincolante per il concessionario, dal momento che, “ fermi gli aggiornamenti di cui al precedente art. 11.2, il piano economico — finanziario risulta vincolante per il Concessionario sino alla data di scadenza della concessione fissata al precedente art. 4 ” (art. 11.6).

L’art. 11.2 fa riferimento agli aggiornamenti determinati dall’approvazione del progetto definitivo, da un nuovo programma di investimenti, da eventi straordinari e dalla scadenza del periodo regolatorio:

- “ il piano economico — finanziario sarà aggiornato in sede di approvazione del progetto definitivo ”;

- “ detto Piano verrà, inoltre, sottoposto a revisione in presenza di un nuovo programma di investimenti, ovvero in presenza di eventi straordinari che determinino un'alterazione dell'equilibrio economico finanziario del medesimo ”;

- “ Il Piano economico finanziario è ulteriormente aggiornato alla scadenza di ogni periodo regolatorio di durata quinquennale ”.

L’art. 3.9 contiene la previsione della revisione del piano economico finanziario in caso si verifichi una delle condizioni ivi specificate, “ un nuovo piano di investimenti ” o “ eventi straordinari ”, come previsto dall’art. 11.

Con specifico riferimento agli eventi straordinari l’art. 11.7 della convenzione dispone che “ il piano economico - finanziario può essere soggetto a revisione su richiesta del Concedente o del Concessionario ove eventi straordinari ne abbiano determinato l'alterazione ”, con la precisazione che “ la revisione del piano economico - finanziario sarà predisposta in applicazione di quanto previsto dalla Delibera CIPE 26 gennaio 2007 e s.m.i. e potrà comportare modifiche alla presente Convenzione Unica da definire entro sei mesi decorrenti dalla data di presentazione della revisione del piano economico - finanziario da parte del Concessionario ”.

All’art. 11.8 si precisa che “ in sede di aggiornamento o di revisione del piano economico - finanziario di concessione il rischio di costruzione è posto a carico del Concessionario successivamente all'approvazione del progetto definitivo dell'opera da parte del Concedente, ad esclusione dei casi in cui l'eventuale incremento dei costi di costruzione sia determinato da forza maggiore o da fatti di terzi non riconducibili a responsabilità del Concessionario stesso ” (in termini anche il punto 7.1 della delibera Cipe n. 39 del 2007), con la precisazione che “ i costi di costruzione sono comprensivi dei costi relativi ai servizi di ingegneria occorrenti per la progettazione e realizzazione dell'opera. Gli oneri di progettazione rimangono a carico del Concessionario nel caso in cui il progetto definitivo non venga approvato in sede di Conferenza di servizi ovvero dal CIPE ”.

Né può desumersi diversamente dall’utilizzo della nozione di rischio operativo, essendo questo connesso all’esecuzione del contratto da parte del concessionario, indipendentemente dal ricorrere di sopravvenienze che incidano sul costo della commessa.

A fronte della regola generale (delle concessioni) in forza della quale il rischio è posto a carico del concessionario, la deroga convenzionalmente prevista alla regola generale (“ ad esclusione dei casi in cui l'eventuale incremento dei costi di costruzione sia determinato da forza maggiore o da fatti di terzi ”) non depone in senso contrario: piuttosto, la declinazione della deroga evidenzia la sussistenza della regola generale, che imputa al concessionario il rischio esecutivo.

Ne deriva che gli obblighi convenzionalmente assunti, così come indicati nella convenzione e negli allegati alla stessa, fra i quali il piano economico e finanziario, possono essere modificati, dopo l’approvazione del progetto definitivo, oltre che nei casi di nuovo programma di investimenti o scadenza del periodo regolatorio, in caso di forza maggiore e di fatti di terzi non imputabili al concessionario.

Sicché, in mancanza di prova di dette evenienze, di cui è onerato il concessionario, non si dà luogo a modifiche del regolamento convenzionale e il costo aggiuntivo rimane a carico del concessionario.

Sicché l’Amministrazione, nell’ambito dell’apprezzamento che contraddistingue la valutazione di approvazione, o meno, di una variante, ha ritenuto di non poterla approvare in quanto motiva sulla “ carenza nella campagna di indagini preliminari alla redazione del progetto esecutivo ”.

Detta motivazione si appunta quindi sulla non imprevedibilità della variante e su carenze progettuali, in termini compatibili con l’art. 132 comma 1 lett. b) del d. lgs. n. 163 del 2006, che richiede l’imputabilità della sopravvenienza rispettivamente a “ cause impreviste e imprevedibili ”.

La motivazione rende altresì evidente l’impossibilità di sussumere la causa della variante in un’ipotesi di forza maggiore o di fatto del terzo, come richiesto dalla convenzione. E ciò in quanto la “ carenza nella campagna di indagini preliminari alla redazione del progetto esecutivo ” esclude il ricorrere di cause terze, non imputabili allo stesso, e, come visto sopra, in mancanza di prova del ricorrere di dette circostanze da parte del concessionario, il costo aggiuntivo rimane a carico del concessionario.

Ciò rende non conducente l’assunto relativo alla mancanza di colpa della società Autostrada in quanto il dato rilevante è costituito dalla mancanza di prova in ordine alla ricorrenza di cause imprevedibili o sussumibili nella forza maggiore o nel fatto del terzo. Pertanto la sola asserita impraticabilità di maggiori indagini preliminari in ordine al profilo oggetto della variante denegata non rende di per sé ascrivibile alla controparte il relativo onere, in quanto la regola convenzionale è tale per cui l’assunzione del rischio da parte del concessionario è superata solo dalla prova in merito al ricorrere di cause di forza maggiore e di fatto del terzo.

E ciò ancor più se si considera che il corrispettivo è determinato “a corpo” (come si vedrà infra ).

11.4. I parametri dell’imprevedibilità e della forza maggiore risultano ancor più incisivi in caso di lavori con corrispettivo determinato “a corpo”.

Nei casi in cui il corrispettivo è determinato “ a corpo ” e non “ a misura ”, la variazione delle lavorazioni non ha riflessi sulla regolamentazione economica in quanto l’operatore si fa integralmente carico delle modifiche apportate “ facendole rientrare nel prezzo offerto ” (Cons. St., sez. V, 24 novembre 2021 n. 7866).

Pertanto, la mancata specificazione del singolo elemento di prezzo non rileva sul prezzo complessivo della commessa, che rimane fermo (Cons. St., sez. V, 3 maggio 2019 n. 2875).

Infatti, “ in caso di appalto a corpo, il corrispettivo è determinato in una somma fissa ed invariabile risultante dal ribasso offerto sull'importo a base d'asta, sicché elemento essenziale è solo tale importo finale, risultando irrilevanti le voci di costo che hanno concorso a formare tale importo ” (Cons. St., sez. V, 3 maggio 2019 n. 2875).

Ciò “ fa escludere che talune imprecisioni nel computo metrico siano tali da comportare l'esclusione dell'offerta che le conteneva ” (Cons. St., sez. VI, 6 marzo 2009 n. 1346).

Sicché, rispetto a un importo aggiuntivo di euro 65.000, che lo stesso appellante ritiene “ modifiche di modesta entità non alterano la natura generale del contratto ” (così la relazione alla perizia di variante e il ricorso in appello), l’Amministrazione può a maggior ragione ritenere di non ammetterli.

A fronte di ciò risulta recessivo il rilievo in forza del quale la valutazione dello specifico intervento relativo ai “ Lavori puntuali di rettifica della testata dell’impalcato metallico ” non potesse essere adeguatamente soppesato in sede di indagini preliminari alla progettazione.

Infatti, da un lato, la quantificazione “a corpo” del corrispettivo è volto anche a distribuire il rischio nel senso che il committente si assume il rischio che i costi siano inferiori e l’appaltatore che siano superiori al preventivo. Peraltro, allorquando tali variazioni sono di lieve entità, neppure si pone il tema della necessità di assicurare l’equilibrio economico e finanziario del rapporto convenzionale (Cass. civ., sez. I, 7 giugno 2012 n. 9246).

11.5. Né si pone una questione di contraddittorietà (dedotta dall’appellante) fra carenza nelle indagini preliminari alla progettazione e la qualificazione del corrispettivo contrattuale “a corpo”.

Con l’art. 53 comma 4 del d. lgs. n. 163 del 2006 si stabilisce che gli appalti di lavori pubblici siano stipulati, come regola generale, “a corpo”.

La definizione dei lavori “a corpo” è mutuata dalla legge n. 2248 del 1865, all. F, il cui art. 326 (abrogato dall’art. 256 del d. lgs. n. 163 del 2006) dispone che “ Per le opere o provviste a corpo, il prezzo convenuto è fisso e invariabile, senza che possa essere invocata dalle parti contraenti alcuna verificazione sulla misura o sul valore attribuito alla qualità di dette opere o provviste ” (comma 2) mentre “ Per le opere appaltate a misura, la somma prevista nel contratto può variare, tanto in più quanto in meno, secondo la quantità effettiva delle opere eseguite. Per l'esecuzione loro sono fissati nel capitolato d'appalto prezzi variabili per unità di misura e per ogni specie di lavoro ” (comma 3).

La distinzione tra le suddette due tipologie di appalto “ assume rilevanza nella fase esecutiva del rapporto conseguente alla stipulazione del contratto, nel senso che, mentre nell'appalto "a misura" il corrispettivo può variare in più o in meno rispetto all'ammontare pattuito in funzione della maggiore o minore quantità di lavoro eseguito, nell'appalto "a corpo" (o a forfait) il prezzo convenuto è fisso ed invariabile in quanto riferito all'opera considerata globalmente, senza che nessuna delle parti contraente possa pretendere una modifica del prezzo convenuto, sulla base di una verifica delle quantità delle lavorazioni effettivamente eseguite ” (Cass. civ., sez. I, 7 giugno 2012 n. 9246).

La immodificabilità del prezzo “a corpo” determina l’assunzione da parte dell'appaltatore dell'alea rappresentata dalla maggiore o minore quantità dei fattori produttivi che si rendano necessari rispetto a quella prevista nell'offerta (Cass. civ., sez. I, 7 giugno 2012 n. 9246).

“ Al fine di preservare l'equilibrio contrattuale, è necessario che l'appaltatore, al momento dell'offerta, possa correttamente rappresentarsi tutti gli elementi che possono influire sulla sua previsione di spesa ” (Cass. civ., sez. I, 7 giugno 2012 n. 9246).

Pertanto non ritenersi di per sé determinante la contraddittorietà (dedotta dall’appellante) fra carenza nelle indagini preliminari alla progettazione, cioè di difetto nell’acquisizione di tutti gli elementi necessari per addivenire a una progettazione compiuta, e la qualificazione del corrispettivo contrattuale “a corpo”.

11.6. Il contenuto della motivazione del diniego impugnato non richiede lo svolgimento di ulteriore istruttoria, considerato che risulta di per sé esplicativo e coerente con la disciplina del rapporto concessorio qui controverso, nei termini già sopra esposti.

12. Con ulteriore motivo l’appellante ha dedotto il mancato invio della comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della variante qui controversa.

12.1. Il motivo è infondato.

12.2. La disciplina della variante si colloca nell’ambito di un rapporto concessorio pluriennale, risalente nel tempo, per il quale è prevista una specifica disciplina, anche delle varianti, così come sopra richiamata.

Risulta rilevante, in particolare, la particolarità di detto rapporto concessorio, nel quale le parti si relazionano con modalità tali da non potere assimilare lo stesso a un qualsiasi altro rapporto di diritto pubblico, anche in ragione del fatto che la condizione del concessionario fa sì che non si rinvengano le asimmetrie, anche informative, a vantaggio dell’Amministrazione, che caratterizzano in generale i rapporti di diritto pubblico.

In tale contesto, considerata anche la disciplina applicabile al rapporto qui controverso, ciò che rileva è il comportamento delle parti e il rispetto e la considerazione della posizione altrui, nei termini richiesti in generale dal canone della buona fede. Sicché non è sufficiente allegare l’omesso invio della comunicazione di cui all’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990, essendo piuttosto necessario articolare le ragioni per le quali la condotta della parte non ha rispettato le regole convenzionali o il canone della buona fede.

Pertanto, per come è formulato il motivo, la doglianza non è meritevole di accoglimento, anche considerando che è onere del concessionario presentare la variante, corredata da adeguata dimostrazione circa la ricorrenza dei presupposti per la relativa approvazione, e che le censure dedotte, e sopra esaminate, non sono idonee a superare la valutazione della stazione appaltante.

13. In conclusione, l’appello va respinto.

14. La peculiarità della vicenda nel suo insieme giustifica la compensazione delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge, confermando, per l’effetto, la sentenza impugnata.

Spese del presente grado di giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 maggio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Diego Sabatino, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere, Estensore

Gianluca Rovelli, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Sara Raffaella Molinaro	Diego Sabatino

IL SEGRETARIO