Pubblicato il 25/02/2025

N. 01640/2025REG.PROV.COLL.

N. 07376/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7376 del 2022, proposto da Enel Produzione S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Guido Greco, Andrea Manzi e Manuela Muscardini, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

contro

Gestore Servizi Energetici - Gse S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanni Crisostomo Sciacca e Antonio Pugliese, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Giovanni Crisostomo Sciacca in Roma, via di Porta Pinciana n. 6;

nei confronti

Alperia S.p.A., non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Terza, n. 8254/2022, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Gestore Servizi Energetici - Gse S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 gennaio 2025 il Cons. Ugo De Carlo e uditi per le parti gli avvocati Gaia Stivali, in sostituzione, per delega orale, dell'avvocato Andrea Manzi, e Giovanni Sciacca;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Enel Produzione s.p.a. ha impugnato la sentenza indicata in epigrafe che ha respinto il ricorso per ottenere l’annullamento del provvedimento del 4 luglio 2016 recante l'accoglimento della richiesta di accesso ai meccanismi di incentivazione degli impianti da fonti rinnovabili nella parte in cui ha considerato l'impianto del comune di Valle Castellana come impianto da fonte idraulica a bacino o a serbatoio e non da fonte idraulica "acqua fluente".

2. La società appellante presentava al G.S.E. formale istanza, ai sensi dell’art. 10 d.m. 6 luglio 2012, per l’ottenimento del riconoscimento degli incentivi previsti per l’energia elettrica generata dall’impianto ubicato nel Comune di Valle Castellana nella diga di Talvacchia precisando che l’impianto non era “a serbatoio” presentando le caratteristiche tipiche degli impianti “ad acqua fluente” in virtù dello sfruttamento, ai fini idroelettrici, del c.d. deflusso minimo vitale.

Il G.S.E. comunicava il preavviso di rigetto con cui indicava gli elementi ritenuti ostativi all’accoglimento dell’istanza. In particolare, chiedeva di produrre copia degli elaborati tecnici di progetto, al fine di determinare il “tempo efficace di riempimento” dell'invaso costituito dalla diga Talvacchia, al fine di verificare che l'impianto in esame possa essere inquadrato come un impianto ad acqua fluente”.

Dopo le osservazioni di Enel, il G.S.E. con il provvedimento impugnato accoglieva la richiesta di accesso ai meccanismi di incentivazione, considerando, però, l’impianto “ad accumulo” e non come impianto “ad acqua fluente”.

Veniva contestato il provvedimento con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, poi trasposto in sede giurisdizionale a seguito di opposizione.

3. La sentenza impugnata ha respinto il ricorso, perché ha ritenuto che dovesse applicarsi il d.m. 6 luglio 2012, che non era stato richiamato nel d.m. 4 luglio 2019, cosicché mancavano i presupposti per poter qualificare l’impianto ad acqua fluente. Inoltre, secondo il primo giudice non vi era stata violazione del provvedimento per mancata analisi di tutte le osservazioni inviate dopo la comunicazione del preavviso di rigetto, essendo sufficiente ai fini della giustificazione dell’atto adottato, una motivazione che nel suo complesso poteva valutarsi logica e razionale nel considerare il senso sostanziale delle controdeduzioni presentate.

4. L’appello è affidato a tre motivi.

4.1. Il primo motivo contesta la qualificazione dell’impianto operata dal G.S.E. e dal primo giudice in quanto sarebbe ormai noto in virtù del F.A.Q. predisposte dallo stesso G.S.E., che gli impianti che utilizzano esclusivamente il Deflusso Minimo Vitale sono classificati ad acqua fluente. Inoltre, l’Enel non avrebbe mai sostenuto che nel caso di specie potesse trovare applicazione diretta il d.m. 4 luglio 2019. In ogni caso l’art. 22.2 del d.m. del 2019 non sarebbe affatto innovativo, sibbene ricognitivo di un aspetto già ricavabile dalla pregressa disciplina, come risulterebbe altresì proprio dal fatto, posto in evidenza anche nella sentenza impugnata, che esso contenga un rinvio esplicito al d.m. del 2016.

4.2. Il secondo motivo censura la mancata applicazione della normativa pertinente che rinvia -per l’inquadramento delle centrali idroelettriche- alle declaratorie DE ed EC (cfr. punto 1.1.1 del d.m. 6 luglio 2012 e punto 1.3.4 delle procedure applicative del decreto).

E’ pacifico che l’impianto di cui è causa utilizza solo il Deflusso Minimo Vitale del corso d’acqua avendo il concessionario l'obbligo di non accumulare l'acqua concessa nell'invaso determinato dalla diga presso la quale è costruito l'impianto, bensì di rilasciarla continuamente. Gli impianti che hanno a monte una diga che per sua natura implica la possibilità di trattenere l’acqua non per questo sarebbero automaticamente da considerarsi a serbatoio.

4.3. Il terzo motivo richiama la censura proposta in primo grado relativamente alla violazione dell’art. 10 bis l. 241/1990 dal momento che nelle osservazioni presentate venivano indicate le ragioni tecniche per cui l’impianto poteva qualificarsi ad acqua fluente, ma nel provvedimento non sarebbe spiegato perché, al contrario, dovesse classificarsi l’impianto ad accumulo.

5. Il G.S.E. si è costituito in giudizio, chiedendo il rigetto dell’appello.

6. L’appello non è fondato.

6.1. Il primo motivo non può essere accolto in quanto il tenore letterale dell’art. 22, comma 2, d.m. 4 luglio 2019 è chiaro nel definire gli impianti che hanno ricevuto gli incentivi di cui al decreto 23 giugno 2016 come quelli che possono essere classificati ad acqua fluente.

Secondo l’appellante il richiamo nel d.m. del 2019 al decreto del 2016 dovrebbe far ritenere che la previsione dell’art. 22.2 varrebbe anche per le fattispecie, come è quella di cui è causa, regolate dal d.m. del 2012 che è identico a quello del 2016.

Ma se così fosse sarebbe stato semplice indicare anche gli incentivi erogati grazie al d.m. del 2012 tra quelli che consentivano di classificare un impianto come ad acqua fluente.

Come osserva il G.S.E. siamo di fronte a norme che attribuiscono incentivi e che devono pertanto essere di stretta interpretazione come previsto anche dal diritto unionale oltre che dal nostro ordinamento giuridico.

6.2. La caratteristica degli impianti ad acqua fluente consiste nella capacità di utilizzare la “portata di volta in volta presente” ovvero quella portata che scorre nel corso d'acqua, il che non può garantire all'impianto idroelettrico l’utilizzazione di flusso d'acqua costante. Inoltre, l'assenza di un flusso costante d'acqua non consente la programmabilità della produzione, sicché gli impianti ad acqua fluente non sono programmabili.

La possibilità per un impianto che consta di un invaso come quello per cui è causa, di non accumularvi l’acqua, ma di rilasciare costantemente un Deflusso Minimo Vitale, non per questo può definirsi un impianto ad acqua fluente, poiché per questi ultimi può verificarsi la possibilità che il flusso non sia costante ed in momenti di particolare scarsità esso sia inidoneo a produrre energia elettrica. Questa circostanza di fatto è chiaramente evincibile dalla lettura della concessione di derivazione e del disciplinare, sicché risulta del tutto inutile svolgere sul punto alcuna istruttoria.

La Sezione si è già espressa su tale questione nella sentenza 5098/2023 della quale è opportuno riportare il pass rilevante in questa sede: “ Il ragionamento di parte appellante non può essere condiviso non potendosi fare a meno delle definizioni DE, al quale il D.M. 6 luglio 2012 fa rinvio, secondo cui un impianto che sfrutta il DMV (Deflusso minimo vitale) deve essere classificato nella stessa tipologia dell’impianto che ne condiziona l’esercizio. Del resto, come correttamente osservato dal GSE, è di tutta evidenza che nessun corso d’acqua naturale è caratterizzato da una portata costante di acqua. Circa la effettiva riconducibilità della disciplina di riferimento al citato D.M., si deve convenire con quanto osservato da parte appellata a proposito del fatto che questo costituisce la normativa ratione temporis vigente, invece che i decreti ministeriali successivi, dovendosi così valorizzare il rinvio da esso operato alla “terminologia dell’DE” (punto 1.1 dell’Allegato 2).

Le posizioni contrapposte assunte dalle parti sulla questione riflettono un diverso modo di approcciare il tema in esame opinandosi, da un lato, nel senso che occorre far prevalere il fatto che si tratta di un flusso d’acqua che proviene da una diga ed è quindi fisiologicamente diversa da questa ovvero che il fatto stesso che sia garantito il flusso implica l’assenza di rischio di secca tale da giustificare l’incentivazione.

Ritiene il Collegio che la necessaria lettura della menzionata previsione secundum rationem impone di far prevalere la seconda impostazione dovendosi così valorizzare la provenienza del flusso d’acqua dalla diga e della sua conseguente fisiologica continuità. Parte appellante osserva al riguardo che anche un bacino racchiuso da una diga può prosciugarsi e quindi il deflusso interrompersi, ma si tratta di un evento, seppur materialmente possibile, del tutto eccezionale che non contraddice la costante regolarità, secondo una logica ispirata a criteri di assoluta verosimiglianza, del flusso d’acqua proveniente da un bacino. ”

In conclusione anche il secondo motivo non può essere accolto.

6.3. La violazione dell’art. 10 bis l. 241/1990 contestata nel terzo motivo, anche laddove si potesse ritenere sussistente, sarebbe irrilevante poiché il provvedimento assunto ha carattere vincolante; l’epoca cui risale l’atto impugnato non consente di applicare ratione temporis l’art. 12, comma 1, lett. i), d.l. 76/2020 che ha novellato l’art. 21- octies l. 241/1990 stabilendo che “ la disposizione di cui al secondo periodo non si applica al provvedimento adottato in violazione dell’art. 10-bis ” (Cons. Stato, Sez. II, 24 novembre 2021, n. 7882).

7. Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la società appellante a rifondere alla controparte le spese della presente fase di giudizio che liquida in € 4.000 (quattromila) oltre agli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 gennaio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Luigi Massimiliano Tarantino, Presidente FF

Francesco Frigida, Consigliere

Cecilia Altavista, Consigliere

Maria Stella Boscarino, Consigliere

Ugo De Carlo, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Ugo De Carlo	Luigi Massimiliano Tarantino

IL SEGRETARIO