Pubblicato il 14/07/2022

N. 06005/2022REG.PROV.COLL.

N. 05232/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5232 del 2017, proposto da
Autostrada Torino Savona S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Marco Annoni, Umberto Giardini, Alessandro Mazza e Manuela Sanvido, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Marco Annoni in Roma, via Udine, n. 6;

contro

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, Sezione Seconda, n. 00007/2017, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza smaltimento del giorno 21 giugno 2022 il Cons. Massimo Santini e uditi per le parti gli avvocati Sanvido e Annoni, in collegamento da remoto;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La Società Autostrade Torino Savona s.p.a., concessionaria del tratto autostradale A6 Torino-Savona in forza di convenzione stipulata con ANAS in data 7 luglio 1999, ha impugnato innanzi al TAR Piemonte le note provvedimento con le quali il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti ha disposto che le sue richieste, di affidare lavori di manutenzione ordinaria e di miglioramento della sicurezza, non potessero essere accolte in ragione del superamento del limite del 40% normativamente previsto per gli affidamenti infragruppo.

2. Il Tar Piemonte con la sentenza segnata in epigrafe ha respinto il ricorso della Società Autostrade Torino Savona s.p.a. ritenendo la ricorrente legislativamente e contrattualmente tenuta a rispettare la quota minima del 60% quanto agli affidamenti a terzi e non potendo neppure esserle riconosciuto alcun diritto al recupero della quota di affidamenti infragruppo che essa avrebbe potuto disporre prima del 31 dicembre 2013 (ma di cui non ha disposto).

Il Tribunale ha poi dichiarato infondate le censure a mezzo delle quali la Società ricorrente aveva sostenuto l’illegittimità della richiesta del Ministero delle infrastrutture e dei Trasporti di modificare il Piano Economico e Finanziario in quanto riconducibile al potere generale di vigilanza riconosciuto all’ente concedente dall’art. 2 comma 1 lett. d) del d.lgs. 143/94.

3. Ha proposto appello la Società Autostrade Torino Savona s.p.a. per i seguenti motivi:

- “Censurabilità ed infondatezza della motivazione posta dal T.A.R. Piemonte a fondamento della sentenza per avallare l’illegittimità deroga alle operanti previsioni contrattuali ed alle vigenti – ratione temporis – disposizioni legislative. Errore di fatto e travisamento di documenti”: secondo l’appellante la Convenzione Unica sarebbe cioè un contratto e come tale sottoposta alla disciplina civilistica non potendo essere quindi applicata la successione di leggi, se non trasformando il contratto in un contratto aleatorio;

- “Questioni di costituzionalità e di violazione del diritto comunitario”: l’appellante propone una serie di questioni di legittimità costituzionale e comunitaria della normativa di riferimento che va a modificare le condizioni contrattuali rideterminando il regime degli affidamenti a terzi, impedendo di proseguire un’attività d’impresa legittimamente intrapresa e pianificata sulla base di norme di legge e convenzionali esistenti al momento della stipulazione;

- “Violazione di legge con riferimento all’art. 2 co. 86 del d.l. n. 262 del 2006”: vengono inoltre censurati i poteri dell’ente concedente il quale non potrebbe adottare misure finalizzate ad evitare situazioni sanzionabili.

4. Si è regolarmente costituito il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti contrastando gli argomenti di controparte e concludendo per il rigetto dell’appello, in quanto infondato in fatto ed in diritto, nonché per la condanna alle spese di giudizio.

Le parti hanno presentato memorie ex art. 73 co. 1 del codice del processo amministrativo.

5. All’udienza del 22 giugno 2022 la causa, a seguito di discussione tra le parti, è stata trattenuta in decisione.

6. Preliminarmente è indispensabile tracciare il quadro normativo in materia di concessioni autostradali, soffermandosi, in particolare, sul rapporto concessorio tra concedente e concessionario, e, successivamente, sul regime degli affidamenti infragruppo della concessionaria autostradale.

6.1. La prima disciplina in materia autostradale si rintraccia nelle leggi 21 maggio 1955 n. 463 e 24 luglio 1961 n.729 per la costruzione di autostrade a cura e a carico dell'Azienda nazionale autonoma delle strade statali.

Era previsto l’affidamento della concessione della costruzione e gestione dell’autostrada con decreto del Ministero dei lavori pubblici di concerto con quello per il tesoro, sulla base di domande presentate all’A.n.a.s.; la concessione era disciplinata da una convenzione approvata con il medesimo decreto ministeriale, sentito il Consiglio superiore dei lavori pubblici e il Consiglio di Stato (art. 3, l. n. 463 del 1955 e art. 2, l. 24 luglio 1961, n. 729, che imponeva all’aspirante concessionario di presentare, unitamente alla domanda, anche un progetto di massima per la costruzione dell’autostrada e un documentato piano finanziario).

In deroga a tale regola generale l’art. 16 l. n. 729 del 1961 stabiliva la concessione diretta delle autostrade più importanti del Paese ad una società da costituire della quale l’I.r.i. – istituto per la ricostruzione industriale detenesse una partecipazione diretta ed indiretta pari al 51% del capitale sociale. Era così costituita la Società Autostrade s.p.a..

L’art. 2, l 7 febbraio 1961, n. 59 (Riordinamento strutturale e revisione dei ruoli organici dell’Azienda nazionale autonoma delle strade) attribuiva ad A.n.a.s., tra i vari compiti, anche quello di “…c) vigilare sulla esecuzione dei lavori di costruzione delle opere date in concessione e controllare la gestione delle autostrade il cui esercizio sia dato in concessione”.

6.2. In attuazione degli obiettivi di privatizzazione delle società pubbliche, al fine di favorire la dismissione delle partecipazioni statali, l’art. 10, comma 7, l. 24 dicembre 1993, n. 537 del 1993, abrogava l’art. 16, comma 1, della l. n. 729 del 1961, nella parte in cui prevedeva l’obbligo dell’I.r.i. di detenere la maggioranza delle azioni della concessionaria, precisando, peraltro, che “La costruzione e la gestione delle autostrade è l'oggetto sociale principale della Società Autostrade S.p.A.”.

Restavano in capo a soggetti pubblici il potere di vigilanza sull’esecuzione dei lavori di costruzione delle opere date in concessione e controllo della gestione delle autostrade date in concessione dal concedente: l’art.2, comma 1, lett. d) d.lgs. 26 febbraio 1994, n. 143 lo affidava all’E.n.a.s. – Ente nazionale per le strade, trasformato nella società per azioni A.n.a.s. s.p.a. dall’art. 7 del decreto-legge 8 luglio 2002, n. 138.

6.3. La disciplina delle concessioni autostradali ha subito una profonda riforma con il d.l. 3 ottobre 2006 n. 262, convertito con modificazioni dalla l. 24 novembre 2006, n. 262.

All’art. 2, comma 82, è stato previsto l’obbligo di trasferire le clausole delle convenzioni vigenti (nonché quelle conseguenti all’aggiornamento o alla revisione) in una Convenzione Unica tra concedente e concessionario destinata a sostituire ad ogni effetto la convenzione originaria e tutti gli atti aggiuntivi, spesso in regime di proroga.

Il comma successivo ha imposto l’adeguamento delle clausole della Convenzione Unica ad una serie di regole ivi espressamente indicate, a pena di cessazione del rapporto concessorio, salva la possibilità di indennizzo.

Tra queste, di particolare interesse, è quella della introduzione di “…sanzioni a fronte di casi di inadempimento delle clausole della convenzione imputabile al concessionario, anche a titolo di colpa; la graduazione di tali sanzioni in funzione della gravità dell'inadempimento”.

Con il comma 86 sono stati rafforzati i poteri di A.n.a.s., cui, oltre al potere di “richiede[re] informazioni ed effettua[re] controlli, con poteri di ispezione, di accesso, di acquisizione della documentazione e delle notizie utili in ordine al rispetto degli obblighi di cui alle convenzioni di concessione e all’articolo 11, comma 5, della legge 23 dicembre 1992, n. 498, come sostituito dal comma 85 del presente articolo, nonché dei propri provvedimenti” (lett. a), è consentito “irroga[re], salvo il caso che il fatto costituisca reato, in caso di inosservanza degli obblighi di cui alle convenzioni di concessione e di cui all'articolo 11, comma 5, della legge 23 dicembre 1992, n. 498, come sostituito dal comma 85 del presente articolo, nonché dei propri provvedimenti o in caso di mancata ottemperanza da parte dei concessionari alle richieste di informazioni o a quelle connesse all'effettuazione dei controlli, ovvero nel caso in cui le informazioni e i documenti acquisiti non siano veritieri, sanzioni amministrative pecuniarie non inferiori nel minimo a euro 25.000 e non superiori nel massimo a euro 150 milioni, per le quali non è ammesso quanto previsto dall'articolo 16 della legge 24 novembre 1981, n. 689; in caso di reiterazione delle violazioni ha la facoltà di proporre al Ministro competente la sospensione o la decadenza della concessione” (lett. d).

6.4. Occorre infine rammentare che, ai sensi del combinato disposto dell'art. 11, comma 5, del d.l. 29 dicembre 2011, n. 216, convertito con modificazioni dalla l. 24 febbraio 2012, n. 14, e dell'art. 36, comma 4, del d.l. 6 luglio 2011, n. 98, convertito con modificazioni della legge 15 luglio 2011, n. 111, il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti è subentrato a far data dal 1° ottobre 2012 ad A.n.a.s. nelle funzioni di concedente per tutte le convenzioni in essere alla predetta data, sia riguardanti la concessione di costruzione che quella di gestione delle autostrade.

Con decreto del Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti del 1° ottobre 2012, n. 341 è stata poi istituita presso il Ministero la Struttura di Vigilanza sulle Concessioni Autostradali con funzioni di selezione dei concessionari e di aggiudicazione delle concessioni, nonché di vigilanza e controllo sui concessionari autostradali.

7. Deve darsi anche atto della disciplina degli affidamenti a terzi da parte del concessionario prevista dall’art. 253 comma 25 del d.lgs. n. 163 del 2006 e dei suoi mutamenti nel corso del tempo.

Nella versione vigente all’epoca della stipula della Convenzione Unica (18 novembre 2009) l’art. 253, comma 25, prevedeva che “In relazione alla disciplina recata dalla parte II, titolo III, capo II, i titolari di concessioni già assentite alla data del 30 giugno 2002, ivi comprese quelle rinnovate o prorogate ai sensi della legislazione successiva, sono tenuti ad affidare a terzi una percentuale minima del 40% dei lavori, agendo, esclusivamente per detta quota, a tutti gli effetti come amministrazioni aggiudicatrici.”

Detta previsione è stata modificata ad opera dell’art. 51 del D.L. 24/01/2012 n. 1, che ha elevato la percentuale minima dei lavori oggetto di affidamento a terzi al 50%; la legge di conversione, n. 24 del 27/01/2012, ha poi fissato l’entrata in vigore di tale disposizione al 1° gennaio 2015.

Con l’art. 4 del D.L. n. 83/2012 il legislatore ha modificato il menzionato art. 51 del D.L. n. 1/2012, fissando la percentuale minima dei lavori oggetto di affidamento a terzi al 60%; la stessa norma ha altresì fissato l’entrata in vigore del nuovo regime al 1° gennaio 2014.

Dunque i concessionari di lavori pubblici avevano sino al 31dicembre 2013 l’obbligo di affidare a terzi una percentuale minima di lavori pari al 40%.

8.1. Tutto ciò premesso si può passare alla trattazione, in via preliminare, delle questioni di legittimità costituzionale e di violazione del diritto dell’Unione Europea sollevate dall’appellante proprio con riferimento all’art. 253, co. 25, d.lgs. 163 del 2006.

Le stesse sono da considerarsi tutte infondate.

8.2. Per quanto attiene alla violazione delle norme del diritto comunitario uniforme in materia di appalti è necessario osservare che il legislatore comunitario lasciava a quello nazionale la possibilità di intervenire nella disciplina della materia degli affidamenti infragruppo, non ponendosi dunque alcun problema di violazione delle competenze del legislatore europeo in materia di appalti.

Le disposizioni in esame non violano infatti la normativa e i principi dell’Unione europea, non costituendo recepimento di specifiche direttive e rappresentando meri strumenti attuativi dei principi comunitari di concorrenza e di massima apertura al mercato.

Non si potrebbe poi ravvisare alcuna violazione né del divieto del cosiddetto gold plating , in quanto nel caso di specie non vi sarebbe alcuna riduzione della concorrenza in danno delle imprese e dei cittadini, né dell’art. 43 della direttiva (UE) 2014/23 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, relativa all’aggiudicazione dei contratti di concessione, poiché quest’ultima disposizione presuppone che la concessione sia stata affidata a mezzo di procedura ad evidenza pubblica, «il che pacificamente non è avvenuto per quella di cui allo stato risulta titolare l’appellante» (così Consiglio di Stato, sez. V, 19 agosto 2020, n. 05097 nel rimettere la questione di legittimità costituzionale dell’art. 177 comma 1 del d.lgs. n. 50 del 2016 alla Corte Costituzionale).

8.3. Allo stesso tempo possono essere disattese anche le censure relative alla violazione del principio di irretroattività della legge, con riferimento all’art. 3 in combinato disposto con l’art. 25, 97 e 117 co. 1 della Costituzione nonché all’art. 1 del protocollo addizionale alla CEDU.

Dall’art. 253, comma 25, infatti non è possibile desumere elementi che depongano nel senso di un qualche effetto retroattivo dell’obbligo dei concessionari di esternalizzare l’attività svolta; infatti la vigenza della norma era prevista solo dalla data del 1 gennaio 2014. D’altro canto la concessione, in quanto rapporto “di durata”, è per sua natura sensibile alle sopravvenienze normative senza che ciò comporti alcuna violazione dei principi di irretroattività della legge e legittimo affidamento dei destinatari della stessa.

In tal senso non è pertinente il richiamo al principio dell'art. 11 delle preleggi, in materia di successione delle leggi nel tempo, dal momento che la nuova normativa comunale applicata dall'amministrazione non agisce, retroattivamente, su situazioni giuridiche già compiutamente definite e acquisite, intangibilmente, al patrimonio del titolare, ma detta regole destinate a disciplinare le future vicende dei rapporti concessori, ancorché già costituiti.

8.4. Ancora deve essere disattesa la supposta violazione dell’art. 77 Cost. sulla base della stessa giurisprudenza della Consulta secondo la quale la Costituzione non prevede rigidi parametri di determinazione dei requisiti di “necessità e urgenza” richiesti per l’emanazione di decreti legge. Invero l’espressione utilizzata dalla Costituzione per indicare i presupposti che condizionano il potere del Governo di emanare norme primarie possiede un largo margine di elasticità e la straordinarietà del caso che impone la necessità di dettare con urgenza una disciplina può essere dovuta ad una pluralità di situazioni (eventi naturali, comportamenti umani, atti e provvedimenti di pubblici poteri) in relazione alle quali non sono configurabili rigidi parametri, valevoli per ogni ipotesi (così Corte Costituzionale n. 93 del 2011).

8.5. Infine e congiuntamente vanno trattate la questione di legittimità costituzionale relativa all’art. 41 Cost. e quella di violazione dei principi europei di proprietà e libertà di impresa.

A tale riguardo viene certamente in rilievo la recente sentenza della Corte Costituzionale n. 218 del 2021. Con tale pronuncia la Consulta ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 177 del d.lgs. n. 50 del 2016 per violazione degli artt. 3 e 41 della Costituzione.

A tale riguardo è necessario specificare che l’art. 177 co. 1 d.lgs. n. 50 del 216 prevedeva che “Fatto salvo quanto previsto dall’articolo 7, i soggetti pubblici o privati, titolari di concessioni di lavori, di servizi pubblici o di forniture già in essere alla data di entrata in vigore del presente codice, non affidate con la formula della finanza di progetto, ovvero con procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il diritto dell’Unione europea, sono obbligati ad affidare, una quota pari all’ottanta per cento dei contratti di lavori, servizi e forniture relativi alle concessioni di importo di importo pari o superiore a 150.000 euro e relativi alle concessioni mediante procedura ad evidenza pubblica, introducendo clausole sociali e per la stabilità del personale impiegato e per la salvaguardia delle professionalità. La restante parte può essere realizzata da società in house di cui all’articolo 5 per i soggetti pubblici, ovvero da società direttamente o indirettamente controllate o collegate per i soggetti privati, ovvero tramite operatori individuati mediante procedura ad evidenza pubblica, anche di tipo semplificato”.

La Consulta ha affermato che la libera iniziativa economica e i limiti al suo esercizio debbano costituire oggetto, nel quadro della garanzia offerta dall’art. 41 Cost., di una complessa operazione di bilanciamento nella quale vengono in evidenza, da una parte, il contesto sociale ed economico di riferimento e le esigenze del mercato in cui si realizza la libertà d’impresa, e, dall’altra, le legittime aspettative degli operatori, in particolare quando essi abbiano dato avvio, sulla base di investimenti e programmi, ad un’attività imprenditoriale in corso di svolgimento. Ed infatti la Corte ha affermato che “Se, dunque, legittimamente in base a quanto previsto all’art. 41 Cost., il legislatore può intervenire a limitare e conformare la libertà d’impresa in funzione di tutela della concorrenza, nello specifico ponendo rimedio ex post al vulnus conseguente a passati affidamenti diretti avvenuti al di fuori delle regole del mercato, il perseguimento di tale finalità incontra pur sempre il limite della ragionevolezza e della necessaria considerazione di tutti gli interessi coinvolti”(Corte Cost. n. 218 del 2021).

Alla luce di tali considerazioni la Consulta ha ritenuto la previsione di cui all’art. 177 co. 1 irragionevole e sproporzionata rispetto al pur legittimo fine perseguito, ed in particolare tale irragionevolezza si collegherebbe innanzitutto alle dimensioni del suo oggetto dovendo la parte più grande delle attività concesse essere appaltata a terzi e non potendo comunque la restante parte essere compiuta direttamente. In tal modo “L’impossibilità per l’imprenditore concessionario di conservare finanche un minimo di residua attività operativa trasforma la natura stessa della sua attività imprenditoriale, e lo tramuta da soggetto (più o meno direttamente) operativo in soggetto preposto ad attività esclusivamente burocratica di affidamento di commesse, cioè, nella sostanza, in una stazione appaltante. Né vale in proposito osservare che resterebbero comunque garantiti i profitti della concessione, giacché, anche a prescindere da ogni considerazione di merito al riguardo, è evidente che la garanzia della libertà di impresa non investe soltanto la prospettiva del profitto ma attiene anche, e ancor prima, alla libertà di scegliere le attività da intraprendere e le modalità del loro svolgimento […] Un ulteriore indice della irragionevolezza del vincolo, così come definito dalla previsione censurata, è costituito dalla sua mancata differenziazione o graduazione in ragione di elementi rilevanti, nel ricordato bilanciamento, per l’apprezzamento dello stesso interesse della concorrenza, quali fra gli altri le dimensioni della concessione – apparendo a tale fine di scarso rilievo la prevista soglia di applicazione alle concessioni di importo superiore a 150.000 euro, normalmente superata dalla quasi totalità delle concessioni –, le dimensioni e i caratteri del soggetto concessionario, l’epoca di assegnazione della concessione, la sua durata, il suo oggetto e il suo valore economico”. (Corte Cost. 218 del 2021).

Da quanto appena esposto si ricava la diversità della norma censurata dalla Corte Costituzionale rispetto a quella di cui all’art. 253, co. 25, del d.lgs. 163 del 2016 la quale, per le sole concessioni autostradali già assentite alla data del 30 giugno 2002, prevedeva l’obbligo di affidare a terzi una percentuale minima del 60% dei lavori. Proprio in ragione di tale diversa quota di affidamenti si può ritenere la norma non affetta dal medesimo vizio di proporzionalità e ragionevolezza contestato invece all’art. 177 del d.lgs. 50/16.

Lo stesso Consiglio di Stato, in sede di rimessione alla Corte Costituzionale, aveva avuto modo di sottolineare che il legislatore dell’art. 253, comma 25, del d.lgs. 163/2006 avesse tenuto conto delle contrapposte esigenze di tutela della libertà d’impresa ai sensi dell’art. 41 della Costituzione (Consiglio di Stato, V sezione, 19 agosto 2020, n. 05097 secondo cui “Nel perseguimento di legittimi obiettivi riconducibili ad imperativi di matrice euro-unitaria il legislatore sembra così avere totalmente pretermesso le contrapposte esigenze di tutela della libertà di impresa ai sensi del sopra citato art. 41 della Costituzione e di mantenimento della funzionalità complessiva della concessione, altre volte invece considerate in funzione limitatrice degli obblighi di dismissione a carico del concessionario senza gara (si rinvia ai sopra citati artt. 146 e 253, comma 25, del previgente codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163)”).

9. A questo punto è possibile passare alla trattazione degli altri motivi di appello.

Con il primo motivo la Società appellante ha contestato l’applicabilità alla stessa delle nuove soglie previste dall’art. 253, co. 25. a seguito della modifica attuata dall’art. 4 del D.L. n. 83/2012.

Si tratta dunque di stabilire se le modifiche legislative siano idonee a incidere sulla convenzione unica stipulata dalle parti. Secondo la ricorrente il fatto che all’art. 29.4 si faccia specifico riferimento alla quota del 60% del valore globale degli investimenti, quale “limite” per l’affidamento diretto di lavori a società del gruppo o a società collegate, starebbe a significare che a livello contrattuale risulterebbe “cristallizzato” il diritto della concessionaria di ricorrere, sino a concorrenza di tale quota, ad affidamenti diretti a società collegate o infragruppo, con conseguente irrilevanza delle norme legislative sopravvenute che hanno ridotto tale quota “limite”.

D’altro canto non può sottacersi che l’art. 29 della convenzione unica, al comma 1 lett. a), prevede anche l’obbligo per il concessionario di osservare, quando all’affidamento di lavori a terzi, “la normativa vigente al momento dell’affidamento”.

9.1. A tale riguardo si deve confermare quanto statuito dal giudice di primo grado che ha ritenuto il rinvio contenuto nell’art. 29 della convenzione un rinvio “dinamico”, il quale obbliga il concessionario, anche a livello convenzionale, al rispetto delle quote minime indicate per gli affidamenti a terzi dall’art. 253, comma 25, nella versione di volta in volta vigente.

9.2. Pertanto, in applicazione dell’art. 29, comma 1, lett. a), della Convenzione Unica, la ricorrente sino al 31 dicembre 2013 era, legislativamente e contrattualmente, tenuta a rispettare, ai fini dell’affidamento di lavori a terzi, la quota minima del 40%, alla quale faceva “matematicamente” da contraltare la quota massima del 60% per gli affidamenti diretti infragruppo o a società collegate.

Invece successivamente, la Società Autostrade Torino Savona è divenuta, legislativamente e contrattualmente, tenuta a rispettare la quota minima del 60% quanto agli affidamenti a terzi. Per il fatto che da tale obbligo consegue la necessità che la società Concessionaria limiti gli affidamenti diretti infragruppo alla quota massima del 40%, inferiore a quella indicata all’art. 29.4. della Convenzione, diventa necessario verificare, al fine di stabilire se e quanto la Convenzione Unica sia “impermeabile” alle modifiche legislative, se tra le due previsioni convenzionali sussista una necessaria incompatibilità ed in caso positivo quale delle due debba prevalere.

Ad avviso del Collegio non si può affermare che tra le due previsioni vi sia incompatibilità, per la ragione che la quota indicata dall’art. 29.4 della Convenzione è definita come quota “limite”, cioè quale quota flessibile determinata solo nel massimo. È dunque evidente che stipulando la Convenzione i contraenti da una parte non hanno inteso stabilire e garantire che i lavori affidati direttamente a società del gruppo o collegate alla Concessionaria ammontassero ad un valore uguale o superiore al 60% del valore globale dei lavori, d’altra parte hanno consentito implicitamente alla riduzione della quota medesima.

Del resto poi l’art. 29, comma 1, lett. a), prevedendo l’obbligo di adeguarsi alla normativa vigente, costituiva norma tesa alla tutela della concorrenza e del mercato volta a rendere la Convenzione Unica permeabile alle modifiche legislative.

9.3. Ciò chiarito. si tratta di verificare se per i lavori da realizzare in epoca successiva al 1 gennaio 2014 la Concessionaria possa, come pretende, ricorrere ad affidamenti diretti infragruppo in misura percentuale superiore al 40%, determinando una correlativa riduzione della quota minima del 60%, stabilita, legislativamente e convenzionalmente, per gli affidamenti a terzi, al fine di consentire ad essa ricorrente di “recuperare” la quota di affidamenti diretti che essa avrebbe potuto disporre in costanza del quadro normativo applicabile sino al 31 dicembre 2013 e che però non ha in concreto disposto prima di tale data.

9.3.1. Anche tale impostazione non può essere condivisa, non essendo configurabile alcun diritto al recupero della quota di affidamenti infragruppo non disposta precedentemente al 31 dicembre 2013.

Un tale “diritto al recupero” risulta invero assolutamente sconosciuto sia alla legislazione vigente che alla Convenzione Unica, le quali si limitano a stabilire le quote percentuali “minime”, fissate per gli affidamenti a terzi, e le quote “limite” fissate per gli affidamenti diretti infragruppo, senza stabilire cosa ne sia delle percentuali di tali quote che non siano concretamente utilizzate in un dato periodo. Del resto, tenuto conto del fatto che le quote percentuali fissate per gli affidamenti a terzi sono chiaramente definite (dall’art. 253, comma 25, del D. L.vo 163/06) quali quote “minime” e devono quindi essere garantite, allorché le quote percentuali fissate per gli affidamenti infragruppo non possono che essere “massime” (ed infatti coerentemente la Convenzione le definisce, all’art. 29.4, quali quote “limite”) e rispetto ad esse vige solo il divieto di superarle, è agevole concludere che mentre si può parlare di un “obbligo di recupero” delle quote di affidamenti a terzi non appaltate dal concessionario, non esiste invece un “diritto al recupero” delle quote di affidamenti diretti infragruppo al quale il concessionario abbia scelto di non ricorrere, e ciò, da una parte, per la ragione che il concessionario ha la facoltà, ma non l’obbligo di utilizzare l’intera quota fissata per gli affidamenti infragruppo, e se una facoltà è attribuita all’interessato solo per un determinato periodo di tempo, il mancato esercizio di essa entro quel dato termine comporta l’estinzione del diritto ad esercitarla. Ciò ha in altre parole costituito implicita rinunzia ad usufruire di tale più vantaggiosa quota percentuale.

9.4. Non essendo dunque ravvisabile alcun diritto al recupero delle quote di affidamenti infragruppo non affidati prima del 2014 e dimostrando le tabelle allegate da ATS il superamento, dall’anno 2015, della percentuale del 40% del valore di lavori da appaltare infragruppo risulta evidente la violazione della percentuale minima del 60% di lavori da affidare a terzi.

Le note del MIT affermano dunque correttamente che la programmazione dei lavori predisposta dimostra la tendenza, sia nel quinquennio precedente che in quello 2018-2023, al superamento del limite del 40% di affidamenti infragruppo, superamento che non sarebbe stato riassorbito e che non poteva essere compensato con i minori affidamenti infragruppo del periodo precedente.

Per queste ragioni il primo motivo di appello va respinto.

10. Infine anche il terzo motivo di appello è infondato.

Con esso la Società appellante ha censurato il potere del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti di adottare misure correttive rispetto alla programmazione degli investimenti.

La censura non può essere accolta poiché le note-provvedimento con le quali il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti ha disposto che la Società appellante effettuasse una nuova programmazione degli affidamenti finalizzata al rientro nel limite di legge entro il 31 dicembre 2018 ed ha disposto, conseguentemente, che non potessero essere accolte le richieste della Società, sono da ritenere espressione del potere di vigilanza riconosciuto al MIT dall’art. 2, comma 1, lett. d), del d.lgs. 143 del 1994 che prevede, tra i compiti dell’ente, quello di vigilare sull'esecuzione dei lavori di costruzione delle opere date in concessione e controllare la gestione delle autostrade il cui esercizio sia stato dato in concessione.

Inoltre, considerato che la richiesta del MIT era anche funzionale ad evitare alla Concessionaria l’irrogazione di una pesante sanzione pecuniaria, detta richiesta costituisce espressione dell’obbligo di osservare, nella esecuzione del contratto, un comportamento corretto e leale improntato al canone di buona fede, giacché in definitiva con ciò facendo il MIT ha messo la Concessionaria in grado di comprendere che versava in una situazione di inadempimento e che rischiava la sanzione.

11. In conclusione l’appello della Società Autostrade Torino Savona s.p.a. va rigettato e la sentenza di primo grado confermata.

12. Le spese del grado di appello seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna la parte appellante alla rifusione delle spese di lite, da quantificare nella complessiva somma di euro 5.000 (cinquemila/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 giugno 2022 con l'intervento dei magistrati:

Carlo Saltelli, Presidente

Federico Di Matteo, Consigliere

Elena Quadri, Consigliere

Giorgio Manca, Consigliere

Massimo Santini, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Massimo Santini	Carlo Saltelli

IL SEGRETARIO