Pubblicato il 30/06/2021

N. 05004/2021REG.PROV.COLL.

N. 08149/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8149 del 2013, proposto dalla Zurich Insurance Plc - Rappresentanza per l’Italia, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Paola Giordano e Giancarlo NZ, elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avvocato Fabio Caiaffa in Roma, via Nizza, n. 53,

contro

il Comune di Bollate, in persona del Sindaco in carica pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Maria Luisa Celoria, BE TI e Giovanni Corbyons, elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avvocato Giovanni Corbyons in Roma, via Cicerone, n. 44,

nei confronti

le società Macchingraf S.p.a. e Interimmobiliare S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , non costituitesi in giudizio,

per la riforma

della sentenza del T.a.r. per la Lombardia, sede di Milano (Sezione II), n. 720 del 19 marzo 2013, resa inter partes , concernente l’obbligo di versamento degli oneri per la realizzazione di opere di urbanizzazione primaria e secondaria.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Bollate;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 maggio 2021 (tenuta ai sensi dell’art. 84 del d.l. 17 marzo 2020, n. 18, convertito con l. 24 aprile 2020, n. 27, come modificato dall’art. 4 del d.l. 30 aprile 2020, n. 28, convertito con l. 25 giugno 2020, n. 70) il consigliere Giovanni Sabbato e uditi, per le parti, in collegamento da remoto, gli avvocati Alessandra Pandarese, per delega dell’avvocato Paola Giordano, Giancarlo NZ e BE TI;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso n. 2811/2002 - proposto innanzi al T.a.r. per la Lombardia, sede di Milano - le società Amimmobiliare S.r.l. e Zurich International Italia S.p.a. avevano chiesto quanto segue:

a ) l’annullamento delle ordinanze dirigenziali n. 31135 e n. 31141 entrambe del 15 luglio 2002, con cui il Comune di Bollate ingiungeva, rispettivamente, il pagamento di euro 232.760,36 nonché di euro 100.086,95 a titolo di contributo di costruzione in relazione alla concessione edilizia n. 550/1994, oltre a sanzioni ed interessi moratori;

b ) l’accertamento del diritto di Amimmobiliare S.p.a. alla compensazione di quanto dovuto a titolo di costo di costruzione con le maggiori somme da essa affrontate per l’effettuazione delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria secondo quanto stabilito dalla convenzione di lottizzazione del 20 aprile 1988, successivamente modificata con la convenzione del 4 maggio 1990, e dalla deliberazione di Giunta Comunale n. 281 del 18 maggio 1994.

2. A sostegno del ricorso avevano dedotto quanto segue: il difetto di buona fede e correttezza nel quale l’Amministrazione sarebbe incorsa, nella sua veste di creditore, nel non aver interpellato il fideiussore alla pretesa scadenza del termine per il pagamento del contributo; il difetto del presupposto procedimentale; l’incompetenza; la falsità del presupposto e della motivazione; l’infondatezza assoluta della pretesa creditoria in relazione alla convenzione di lottizzazione come integrata con deliberazioni di Giunta n. 446/98 e 281/94; la violazione dei principi codicistici in materia di buona fede nell’interpretazione ed esecuzione dei contratti.

3. Costituitasi l’Amministrazione comunale e la società Macchingraf S.p.a., il Tribunale amministrativo adìto (Sezione II) ha così deciso il gravame al suo esame:

- ha respinto il ricorso;

- ha condannato parte ricorrente al rimborso delle spese di lite (euro 1.500,00 a favore del Comune di Bollate ed euro 1.000,00 a favore di Macchingraf S.p.a.).

4. In particolare, il T.a.r. ha ritenuto che:

- “ l’Amministrazione di Bollate decideva definitivamente, a scioglimento della riserva assunta con la delibera di Giunta n. 281/1994, di non avvalersi della facoltà di scomputo di cui all’art. 9 delle citate convenzioni urbanistiche ” mediante atto coperto da onere d’impugnativa rimasto inottemperato;

- nemmeno veniva gravato il provvedimento di collaudo del 1996, approvato dal Comune nel 1997, sottoscritto senza riserva da Amimmobiliare.

5. Avverso tale pronuncia la Zurich Insurance PLC – Rappresentanza per l’Italia, nella veste di garante del credito in questione, ha interposto appello, notificato il 31 ottobre 2013 e depositato il 13 novembre 2013, lamentando, attraverso due motivi di gravame (pagine 6-21) ai quali ha fatto seguito la reiterazione dei motivi di primo grado (21-41), quanto di seguito sintetizzato:

I) erroneità della sentenza, non avendo il T.a.r. considerato che, trattandosi di vertenza su atto paritetico, non ricorreva alcun onere di impugnativa della nota dirigenziale dell’11 luglio 2001 in quanto non espressiva di una potestà amministrativa, atto che comunque è stato impugnato col ricorso di prime cure; nemmeno il T.a.r. avrebbe considerato che la predetta nota era stata emessa in un momento in cui non era ancora sorto il diritto allo scomputo, non essendo quantificabile il valore delle opere realizzate e lo stesso collaudatore aveva riconosciuto il diritto allo scomputo menzionando le relative disposizioni della convenzione;

II) il T.a.r. avrebbe erroneamente respinto la censura secondo la quale l’appellante non era tenuta al pagamento delle sanzioni;

III) si riproduce, infine, il tratto testuale del ricorso e dei motivi di primo grado al fine di riproporne ogni relativa censura.

6. L’appellante ha concluso chiedendo, in riforma dell’impugnata sentenza, l’accoglimento del ricorso di primo grado e quindi l’annullamento degli atti con lo stesso impugnati.

7. In data 24 gennaio 2014, il Comune di Bollate si è costituito in giudizio chiedendo la reiezione del ricorso.

8. In vista della trattazione nel merito del ricorso le parti non hanno svolto difese scritte.

9. La causa, chiamata per la discussione alla udienza pubblica svoltasi con modalità telematica del 16 febbraio 2021, è stata ivi trattenuta in decisione.

10. L’appello è fondato.

10.1 Come esposto in narrativa, l’appellante avversa l’impugnata sentenza deducendo, col primo mezzo, che il T.a.r. sarebbe incorso in errore nel ritenere che la nota dirigenziale dell’11 luglio 2001 era coperta da onere d’impugnativa, collocandosi in un rapporto paritetico all’interno del quale non può quindi configurarsi l’esercizio di una potestà autoritativa a fronte della quale si pongano posizioni di interesse legittimo. Il T.a.r., valorizzando soltanto la parte impugnatoria del ricorso di prime cure, aveva trascurato la concorrente domanda di accertamento del diritto dovendosi la controversia, così instaurata, collocarsi nell’alveo della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo confrontandosi posizioni paritetiche ascrivibili, rispettivamente, alla parte pubblica così come a quella privata.

Ritiene il Collegio tale deduzione fondata, atteso che la vicenda di causa è innescata dalla stipula di una convenzione (di lottizzazione) nella quale sono scolpite le rispettive posizioni di diritto e di obbligo alla stregua di un qualsiasi atto bilaterale di matrice civilistica. A diverse conclusioni non conduce il semplice fatto che una delle due parti è pubblica, in quanto la convenzione è intesa a disciplinare le modalità di corresponsione degli oneri connessi al rilascio della concessione edilizia e della cui natura privatistica non è dato nutrire soverchi dubbi dopo la pronuncia dell’Adunanza plenaria n. 12/2018 del 30 agosto 2018, secondo cui “ gli atti con i quali la pubblica amministrazione determina e liquida il contributo di costruzione, previsto dall’art. 16 del D.P.R. n. 380 del 2001, non hanno natura autoritativa, non essendo espressione di una potestà pubblicistica, ma costituiscono l’esercizio di una facoltà connessa alla pretesa creditoria riconosciuta dalla legge al Comune per il rilascio del permesso di costruire, stante la sua onerosità, nell’ambito di un rapporto obbligatorio a carattere paritetico e soggetta, in quanto tale, al termine di prescrizione decennale, sicché ad essi non possono applicarsi né la disciplina dell’autotutela dettata dall’art. 21-nonies della l. n. 241 del 1990 né, più in generale, le disposizioni previste dalla stessa legge per gli atti provvedimentali manifestazioni di imperio ”. Del resto, la convenzione di lottizzazione è riconducibile al paradigma normativo dell’art. 11 della legge n. 241/90 quale accordo sostitutivo di provvedimento e pertanto le relative controversie sono riconducibili all’art. 133, comma 1, lett. a), n. 2, c.p.a., laddove attribuisce al giudice amministrativo la giurisdizione esclusiva sulle controversie riguardanti l’adempimento degli obblighi contenuti nelle convenzioni urbanistiche, ricomprese tra le vertenze in tema di formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi sostitutivi di provvedimento amministrativo (circa la ricaduta applicativa delle norme civilistiche alle convenzioni lottizzanti si rammenti l’orientamento della Sezione con la sentenza n. 5304 del 29 luglio 2019, n.5304).

Non assume quindi alcun rilievo la questione, pure sollevata da parte appellante per inficiare le statuizioni recate dall’impugnata sentenza, relativa alla possibile tardività della domanda impugnatoria afferente alla predetta nota dell’11 luglio 2001; in particolare, se sia da reputare effettivamente impugnata alla luce dell’uso della formula “ occorrendo ” in sede di ricorso introduttivo della lite, ritenuta dal T.a.r. incerta ai fini della definizione dell’oggetto del giudizio impugnatorio. E’ infatti da reputare risolutiva la constatazione che, vertendosi in materia di diritti soggettivi, non viene in evidenza un atto espressivo di potestà pubblicistica, come tale coperto da onere d’impugnativa secondo il termine decadenziale che informa il processo amministrativo.

10.2 Non resta che esaminare la seconda parte del primo motivo d’appello (punto 1.4), col quale si afferma l’effettiva sussistenza dei presupposti costitutivi del diritto azionato così come configurato nella piattaforma negoziale. Esclusa la violazione dell’onere di tempestiva impugnazione, come configurato dal T.a.r., occorre infatti accedere alla disamina degli atti deliberativi dell’Amministrazione comunale, al fine di verificare se, anche solo tra le righe, emerga in maniera sufficientemente chiara la precisa volontà della parte pubblica di dare attuazione alle clausole convenzionali esercitando la facoltà da esse prevista di acconsentire lo scomputo del costo di costruzione.

10.3 Giova ripercorrere, a tale scopo, i passaggi salienti della vicenda di causa, scanditi dalla stipulazione, in attuazione del Piano di Lottizzazione Industriale, denominato U. di A. di “Db1”, della convenzione di lottizzazione in data 20 aprile 1988 (successivamente modificata con la convenzione del 4 maggio 1990), stipulata originariamente dalla società Grove Italia S.p.a. alla quale subentrava, in data 14 dicembre 1992, la società Amimmobiliare S.r.l. Della piattaforma negoziale mette conto evidenziare quanto previsto dall’art. 7 – che pone a carico dei soggetti lottizzanti la realizzazione a scomputo degli oneri di urbanizzazione dovuti per l’edificazione, delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria previste dal piano – nonché dall’art. 9, che prevede la facoltà dell’Amministrazione comunale di richiedere, in luogo del versamento della quota di contributo “ costo di costruzione ”, la realizzazione di opere di pari importo. La controversia in esame si focalizza proprio su tale previsione negoziale, dovendosi verificare se, come assume parte appellante, l’Amministrazione abbia esercitato tale facoltà per la diretta esecuzione di opere “ addizionali ” rispetto a quelle di urbanizzazione (primaria e secondaria) originariamente in progetto. Con le lettere del 27 aprile 1994 e del 3 maggio 1994, la società Amimmobiliare richiedeva al Comune lo scomputo totale degli oneri dovuti per la concessione edilizia n. 550/1992, dichiarandosi disponibile alla realizzazione di opere aggiuntive, strettamente connesse con il previo piano di lottizzazione. Si giunge, quindi, al passaggio decisivo nella dinamica della vicenda di causa, costituito dalla deliberazione comunale n. 281 del 18 maggio 1994 dovendosi a questo punto verificare se l’organo giuntale, legittimato ad esprimere la volontà dell’Ente, abbia aderito, nell’esercitare una precisa facoltà conferitale dalla convenzione, alla volontà manifestata dalla lottizzante di eseguire opere aggiuntive a scomputo del costo di costruzione. Si impone, a tal uopo, la disamina del preciso tratto testuale del citato deliberato, ove la Giunta comunale, dopo aver richiamato (anche) la formulazione del citato art. 9, e rammentato il rilascio, in favore della società Amimmobiliare, della concessione edilizia n. 550/92 nonché le anzidette comunicazioni del 27 aprile e del 3 maggio 1994, afferma, testualmente, di:

1. avere “ appurato il reale interesse anche alla realizzazione delle opere aggiuntive di stretta connessione con lo stesso ” ovverosia il previo Piano di lottizzazione;

2. avere “ verificato che per la esatta definizione degli importi scomputabili alla Amimmobiliare s.r.l. è necessario: […] relativamente alle opere aggiuntive addivenire alla puntuale definizione giuridico/tecnico/amministrativa delle stesse al fine del possibile esercizio della facoltà di cui al citato art. 9 ”.

10.4 Ebbene, ritiene il Collegio che tale testuale formulazione del deliberato giuntale consenta di scorgere, con adeguata nitidezza, la volontà dell’Amministrazione nel senso auspicato dall’appellante, di autorizzare (come peraltro accaduto con le altre lottizzanti) lo scomputo del costo di costruzione ( an ) demandando ad una fase successiva la determinazione degli esatti importi scomputabili alla luce della esatta consistenza delle opere aggiuntive realizzate ( quantum ). Tale ricostruzione interpretativa della volontà sottesa al deliberato in esame risponde anche a criteri conservativi, in quanto il passaggio lessicale sub 2 sarebbe del tutto inutile in mancanza dell’antecedente logico costituito dall’ammissione della ditta allo scomputo del costo di costruzione per opere aggiuntive.

10.5 Si deve conclusivamente rilevare l’illegittimità delle due ordinanze impugnate in prime cure, riflettendo l’esercizio in senso negativo di una facoltà, negozialmente prevista, in realtà già esercitata positivamente con la mentovata deliberazione, così come dedotto con i ricorsi di primo grado.

11. Dall’esito favorevole delle deduzioni sollevate dall’appellante in ordine all’affermato diritto allo scomputo del costo di costruzione discende che è da reputare superflua la disamina di quanto ulteriormente censurato con il secondo motivo d’appello al fine di opporre l’illegittima pretesa al versamento delle somme a titolo di sanzione; così pure devono ritenersi assorbite le censure di primo grado testualmente riproposte in questa sede d’appello.

12. In conclusione, l’appello è fondato e pertanto, in riforma della sentenza impugnata, va accolto il ricorso di primo grado e quindi, previo annullamento dei relativi dinieghi, va accertato il diritto dell’appellante allo scomputo del costo di costruzione nella misura che andrà stabilita dall’Amministrazione a seguito della verifica delle opere aggiuntive concretamente realizzate.

13. Le spese del doppio grado di giudizio, regolamentate secondo il criterio della soccombenza, sono liquidate nella misura stabilita in dispositivo applicando i parametri di cui al regolamento n. 55 del 2014.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto (n.r.g. 8149/2013), lo accoglie e, per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, accoglie il ricorso di primo grado e pertanto, previo annullamento dei relativi dinieghi, accerta il diritto allo scomputo del costo di costruzione da quantificarsi dal Comune di Bollate.

Condanna il Comune appellato alla rifusione, in favore dell’appellante, delle spese del doppio grado di giudizio che liquida in euro 6.000,00 (seimila/00), oltre s.g. e accessori di legge nonché il rimborso del c.u. se versato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso dalla Seconda Sezione del Consiglio di Stato, con sede in Roma, nella Camera di Consiglio del giorno 4 maggio 2021, convocata con modalità da remoto e con la contemporanea e continuativa presenza dei magistrati:

Ermanno de Francisco, Presidente

Giancarlo Luttazi, Consigliere

Giovanni Sabbato, Consigliere, Estensore

Carla Ciuffetti, Consigliere

Francesco Guarracino, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giovanni Sabbato	Ermanno de Francisco

IL SEGRETARIO