Numero 01250/2018 e data 10/05/2018 Spedizione

REPUBBLICA ITALIANA

Consiglio di Stato

Sezione Prima

Adunanza di Sezione del 11 aprile 2018

OGGETTO:

Ministero delle infrastrutture e dei trasporti.

Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica proposto dalla società IG IN s. p. a. contro il Comune di Chiavari e nei confronti della società Alaggi Chiavari s. r. l. per l’annullamento: della nota del Sindaco del 20 marzo 2015, n. 9701, concernente il servizio di alaggio nel porto di Chiavari; della delibera della Giunta municipale del 10 aprile 2015, n. 105, recante l’approvazione della tariffa per le operazioni di alaggio, varo ed idropulizia per l’anno 2015 proposta dalla società Alaggi Chiavari s. r. l.; della concessione demaniale marittima dell’11 marzo 2015, rep. n. 3565, assentita a se stesso dal Comune di Chiavari limitatamente all’articolo 8, comma 2.

LA SEZIONE

Vista la relazione del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti - Dipartimento per i trasporti, la navigazione, gli affari generali ed il personale – trasmessa con nota del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti - Dipartimento per i trasporti, la navigazione, gli affari generali ed il personale – del 13 luglio 2017, n. 0020075, con la quale è stato chiesto il parere del Consiglio di Stato sull’affare consultivo in oggetto;

visto il ricorso;

vista la memoria di deduzioni per il Comune di Chiavari del 22 ottobre 2015;

viste le osservazioni del 1° agosto 2017 della IG IN s. p. a. alla relazione del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti ed alle controdeduzioni del Comune di Chiavari;

vista la ulteriore memoria difensiva del Comune di Chiavari del 12 ottobre 2017;

vista la memoria difensiva della Alaggi Chiavari s .r. l. del 5 dicembre 2017;

visti il parere interlocutorio n. 01317/2017 emesso nell’adunanza del 20 dicembre 1017 ed il relativo adempimento pervenuto l’8 marzo 2018;

esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Aurelio Speziale.

Premesso.

1. Riferisce l’Amministrazione che il Comune di Chiavari è titolare, dal 1973, di una concessione demaniale marittima per il mantenimento e la gestione del porto di Chiavari. La gestione delle attività è affidata alla Marina Chiavari, società ad intera partecipazione comunale.

La società Marina Chiavari ha affidato alla società Alaggi Chiavari la gestione del servizio di alaggio e varo per l’area del “vecchio” porto, con un rapporto proseguito per lungo tempo ma oggetto di contenzioso, all’esito del quale, con contratto del 21 dicembre 2011, la Marina Chiavari ha confermato l’affidamento del servizio di alaggio e varo in capo alla società Alaggi Chiavari fino al conseguimento dell’agibilità ed al collaudo di tutte le opere di ampliamento del porto turistico.

Nelle more, il Comune ha avviato l’ iter per la realizzazione di un progetto relativo all’ampliamento del porto esistente, ottenendone l’approvazione, mediante specifico accordo di programma e conseguente ampliamento dell’originaria concessione, con affidamento della gestione delle nuove aree ai sensi dell’articolo 45- bis cod. nav. e dei lavori alla società IG IN, in esito a procedura selettiva concorsuale, con la convenzione n. 3400/2011.

In particolare, l’articolo 18 di detta convenzione affida in via esclusiva la gestione del servizio di alaggio e varo a IG IN sia per le aree dell’ampliamento sia per le aree del “vecchio” porto, mentre il Comune di Chiavari, ai sensi del medesimo articolo, si impegna a garantire al concessionario (la IG IN) che le aree necessarie per le attività siano messe a disposizione.

In data 14 gennaio 2015, riferisce ancora l’Amministrazione, si è tenuta una riunione tra il Sindaco ed il Vice Sindaco del Comune di Chiavari, dirigenti del settore LL PP e Rup dei lavori di ampliamento del porto turistico e dell’ufficio demanio marittimo, il Comandante del Locamare di Chiavari e rappresentanti della società IG IN. Nel corso della riunione, volta ad accertare se esistesse o meno la possibilità di far coesistere l’esecuzione dei lavori con l’attività di alaggio e varo nella stessa area o in aree alternative, al fine di non pregiudicare la funzionalità del porto, è stata constatata l’impossibilità di tale evenienza e si conveniva che le eventuali emergenze venissero segnalate alla Capitaneria di porto e svolte dalla società Alaggio Chiavari attuale appaltatore del servizio nelle more dello svolgimento dei lavori e fino all’ottenimento dell’agibilità degli stessi.

In data 15 gennaio 2015, il Comune di Chiavari invitava la società Marina Chiavari a far luogo con immediatezza allo sgombero delle aree da persone e cose, al fine di consentire l’avvio dei lavori in questione, ed a reperire aree idonee in ambito portuale ove collocare temporaneamente i mezzi della società Alaggio Chiavari per garantire gli eventuali lavori urgenti richiesti dalla Capitaneria di porto.

In data 13 marzo 2015, la società IG IN chiedeva al Comune di Chiavari l’autorizzazione allo svolgimento del servizio di alaggio e varo.

Il Comune rispondeva, con nota del 20 marzo 2015, che la società Alaggi Chiavari era titolare di una concessione con la Marina Chiavari per lo svolgimento di detto servizio fino al momento in cui fossero state dichiarate agibili le opere in costruzione e quindi comunicava di non poter rilasciare l’autorizzazione richiesta.

A seguito poi della richiesta da parte del Comune di Chiavari, con nota del 9 luglio 2015, di procedere da parte della IG IN alla riconsegna delle aree non oggetto di consegna, essendo terminati i lavori relativi all’attività di prefabbricazione di massi in calcestruzzo per il nuovo alaggio in zona adiacente il cantiere, la società IG IN comunicava con nota dell’11 agosto 2015 l’opposizione alla consegna delle aree e dello scalo di alaggio alla Marina Chiavari, essendo nel suo diritto esercitare le attività connesse alla concessione rilasciatale per la costruzione e gestione delle opere di ampliamento del porto di Chiavari, contestando poi le pretese della società Alaggi Chiavari di esercitare le attività di alaggio e varo, ritenendo che il titolo di questa fosse illegittimo, in quanto l’attività era stata affidata senza gara ad evidenza pubblica ma con affidamento diretto.

In data 10 agosto 2015 inoltre, riferisce l’Amministrazione, la società IG IN faceva ricorso ex articolo 700 c.p.c. presso il Tribunale civile di Genova per ottenere l’adozione dei provvedimenti necessari ad esercitare le attività di alaggio e varo in virtù della convenzione stipulata con il Comune di Chiavari n. 3400 del 2011. Tale ricorso è stato dichiarato però inammissibile per difetto di giurisdizione da parte del G. O., in quanto la controversia attiene a questioni in materia di concessioni demaniali e di pubblico servizio e come tali rientranti nella giurisdizione del G. A..

La società IG IN, in considerazione del fatto che i lavori da realizzare si erano conclusi e visto il fatto che la Commissione di vigilanza e collaudo non si riuniva per dichiarare l’agibilità delle opere, presentava in data 24 agosto 2015 segnalazione certificata di attività ex articolo 19 della legge n. 241 del 1990, respinta dal Comune di Chiavari.

La IG IN ha successivamente proposto ricorso dinanzi al TAR Liguria nei confronti del Comune di Chiavari e di Alaggi Chiavari al fine di ottenere:

l’annullamento, previa sospensione, del provvedimento n. 40 del Comune di Chiavari del 26 agosto 2015, di inibizione di due richieste SCIA, una ex articolo 19 legge n. 241/90, effettuata dalla società IG IN al fine dell’immediato conseguimento della certificazione di agibilità dello scalo di alaggio e varo nel porto turistico di Chiavari, l’altra al fine del conseguimento dell’autorizzazione all’esercizio dello scalo ex articolo 8, comma 2, della convenzione 3400/2011;

l’annullamento della determinazione del Rup del 6 luglio 2015, contenente l’intimazione alla società IG IN di consegnare, entro il 31 agosto, le aree dello scalo di alaggio ristrutturate affinché fossero assegnate ad Alaggi per la gestione del servizio medesimo.

Il giudizio sia è concluso con sentenza del TAR Liguria n. 390 depositata il 20 aprile 2016 che ha dichiarato il ricorso in parte improcedibile ed in parte estinto e per il resto lo ha respinto.

2. La società IG IN, ancor prima di adire l’Autorità giudiziaria (sia civile che amministrativa) ha proposto il presente ricorso contro il Comune di Chiavari e nei confronti della società Alaggi Chiavari per l’annullamento: della nota del Sindaco in data 20 marzo 2015, n. 9701, concernente il servizio di alaggio nel porto di Chiavari; della delibera della Giunta municipale in data 10 aprile 2015, n. 105, di approvazione della tariffa per le operazioni di alaggio, varo e idropulizia per l’anno 2015 proposta da Alaggi Chiavari; della concessione demaniale marittima 11 marzo 2015 rep. n. 3565 assentita a se stesso dal Comune di Chiavari limitatamente all’articolo 8, comma 2.

3. A fondamento del ricorso sono dedotti i seguenti motivi.

3.1. Incompetenza. Violazione dell’art. 107 d. lgs. n. 267/2000. La ricorrente deduce che il provvedimento sindacale del 20 marzo 2015, n. 9701, è illegittimo perché l’assunzione di atti di gestione del rapporto contrattuale di costruzione e gestione appartengono alla competenza del dirigente e non del sindaco.

3.2. Violazione degli articoli 14, 15 e 18 della convenzione rep. n. 3400 del 2011. Violazione della delibera del Consiglio comunale n. 36 del 9/5/2014 portante approvazione dell’istanza di riequilibrio del PEF afferente la concessione di costruzione e gestione delle opere di ampliamento del porto di Chiavari e di tutte le deliberazioni consiliari e di Giunta approvative in esso richiamate. Violazione del cronoprogramma e del piano dei flussi finanziari del PEF approvato nel 2014. Violazione del regolamento portuale approvato con delibera C. C. n. 39/2014. Violazione del principio interpretativo enunciato nella D. C. C. n. 98/2016. La ricorrente evidenzia che la determinazione sindacale del 20 marzo 2015 e la delibera di Giunta n. 105/2015 sono illegittime sotto i profili indicati nella parte in cui presuppongono che la società Alaggi Chiavari sia (ancora) titolare del servizio di alaggio nel porto di Chiavari pur dopo l’avvenuta consegna alla società IG IN, in data 4 febbraio 2015, delle aree destinate all’impianto di alaggio. La tesi interpretativa sottesa agli atti impugnati, secondo cui l’utilizzo da parte della società IG IN sarebbe subordinato alla preventiva ultimazione ed alla unitaria dichiarazione di agibilità di “tutte” le opere previste nella concessione di costruzione e gestione dell’ampliamento del porto con esclusione – a dire del Comune - dello scalo di alaggio, è ,oltre che manifestamente irrazionale e punitiva, smentita dagli atti contrattuali dalla delibera C. C. n. 38/2014, che fornisce la corretta interpretazione dell’art. 14 della convenzione, nel senso che occorre “procedere attraverso agibilità parziali”, dal comportamento dello stesso Comune di Chiavari che ha nel frattempo riconosciuto l’agibilità parziale e l’utilizzo di alcuni box e parte dei pontili e posti barca già realizzati, dal nuovo regolamento portuale approvato con delibera C. C. n. 39/2014 che affida la gestione del servizio in via esclusiva alla società IG IN.

3.3. Violazione degli articoli 14, 15 e 18 della convenzione rep. n. 3400/2011 sotto altro profilo. Eccesso di potere per difetto di altro presupposto. Sviamento di potere. La ricorrente eccepisce che il titolo assentito dal Comune alla società Alaggi Chiavari per gestire il servizio in questione costituendo res inter alios acta non può esplicare alcun effetto pregiudizievole nei confronti della società IG IN che, con la consegna delle aree per la ristrutturazione dello scalo di alaggio, ha acquisito il diritto di gestire l’alaggio in luogo della società Alaggi Chiavari. Il prolungamento del titolo della società Alaggi Chiavari per utilizzare lo scalo di alaggio così come sarà ristrutturato dalla ricorrente è invalido per contrasto con il diritto della stessa ricorrente alla gestione in esclusiva del servizio all’interno del porto in virtù della convenzione rep. n. 3400/2011 come integrata con atto rep. n. 3 e del PEF che ne costituisce parte integrante.

3.4. Con riferimento alla concessione demaniale marittima in data 11 marzo 2015, rep.n. 3565, assentita dal Comune di Chiavari a se stesso. Violazione della convenzione rep. n. 3450/2011 per l’esercizio della gestione delle opere di ampliamento del porto di Chiavari. Eccesso di potere per difetto dei presupposti legittimanti. Difetto di motivazione. Sviamento di potere. Violazione dell’art. 2 Reg. Nav. Mar. La ricorrente deduce che l’approvazione dell’istanza di riequilibrio da essa proposta ha comportato il prolungamento della gestione delle opere fino all’anno 2051 e, di riflesso, il prolungamento della sottostante concessione demaniale marittima, cui il Comune ha provveduto con l’atto suppletivo ex art. 24 Reg. Cod. Nav. Rep. n. 3565 dell’11 marzo 2015. Il secondo comma dell’articolo 8 prevede che le opere realizzate possono essere utilizzate prima del collaudo previa autorizzazione del Comune medesimo. La ricorrente eccepisce che la previsione, nella parte in cui si possa ritenere che il diritto attribuito alla società IG IN dall’articolo 14 della convenzione rep. n. 3400 di utilizzare le opere nelle more del collaudo sia subordinato ad uno speciale potere autorizzativo del Comune, è invalida. Infatti tale potere autorizzativo confligge con il rapporto contrattuale fondato nella convenzione (che detto potere non contempla) perché subordina il diritto della ricorrente ad una soggezione atipica non prevista dalla legge né altrimenti disciplinata.

4. Il Comune di Chiavari ritiene il ricorso infondato.

5. La società Alaggi Chiavari ritiene il ricorso inammissibile in quanto contiene una domanda di accertamento di un preteso diritto e comunque infondato nel merito.

6. Il Ministero riferente ritiene il ricorso fondato.

Considerato.

7. La Sezione rileva che l’Amministrazione riferente ha rappresentato che il dirigente del servizio ha fatto propria, con atto in data 12 ottobre 2015, successivamente alla presentazione del ricorso, l’impugnata nota del Sindaco.

8. Inoltre, la società IG IN, nelle osservazioni alla relazione del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti ed alle controdeduzioni del Comune di Chiavari, ha dato conto del fatto che, nelle more del giudizio, la Commissione di vigilanza e collaudo ex articolo 8, comma 2, d.P.R. n. 507/97 con verbale 7/10/2015, su richiesta della società stessa, ha dichiarato l’agibilità dello scalo di alaggio – lotto 2 – e l’Autorità marittima, con ordinanza n. 260 del 21/10/2015, ne ha autorizzato la utilizzabilità essendo intervenuta in pari data anche l’autorizzazione ex articolo 24 Reg. C. N. dell’ufficio demanio del Comune.

Analoghi provvedimenti sono stati emessi dalle medesime autorità anche con riferimento alle opere dei restanti quattro lotti funzionali dei lavori previsti nella convenzione di costruzione e gestione nonché nel piano di riequilibrio approvato dal Comune.

In data 31 dicembre 2015, il direttore dei lavori e IG IN hanno dichiarato l’ultimazione di tutti i lavori dei lotti funzionali oggetto della concessione di costruzione e gestione, con l’eccezione di alcuni lavori di piccola entità o marginali del lotto funzionale n. 6 – Nuova passeggiata - non incidenti sulla funzionalità di Calata ovest.

Inoltre la ricorrente, come si è prima ricordato, ha proposto ricorso davanti al TAR per la Liguria avverso il diniego alle due SCIA che erano state presentate per il conseguimento dell’agibilità delle opere realizzate e per l’autorizzazione all’esercizio dello scalo. Il TAR per la Liguria, con sentenza n. 390 del 20 aprile 2016, ha dichiarato il ricorso in parte improcedibile ed in parte estinto e per il resto lo ha respinto. Avverso l’indicata decisione la ricorrente ha proposto appello che pende dinanzi al Consiglio di Stato.

9. L’adozione degli atti prima indicati, che hanno determinato anche la proposizione di un ricorso davanti al giudice amministrativo, ha modificato la situazione giuridica posta alla base del ricorso ed è in ogni caso sufficiente per la declaratoria di improcedibilità del presente gravame per sopravvenuta carenza di interesse.

10. Il ricorso è poi inammissibile nella parte in cui è volto all’accertamento di un diritto. Nelle osservazioni della società IG IN alla relazione del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e alle controdeduzioni del Comune di Chiavari si evidenzia che “ In sintesi, dunque, il punto nodale della controversia è quello della determinazione del momento in cui sorge il diritto della ricorrente di gestire in proprio il servizio di alaggio di cui all’art. 18 della Convenzione ai fini della remunerazione degli enormi investimenti effettuati per la costruzione delle opere di ampliamento del porto ”.

Tale richiesta di accertamento del diritto è in contrasto con quanto disposto dall’articolo 8 del d. P.R. n. 1199 del 1971, a norma del quale il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, quale rimedio di natura impugnatoria, è ammesso “ contro atti amministrativi definitivi ” e per soli “ motivi di legittimità ” ( ex multis : Consiglio di Stato, Sez. III, 10 marzo 2010, n. 3255), con la conseguenza che, tramite detto strumento, “ non si possono esercitare azioni differenti rispetto a quella di annullamento ” (Consiglio di Stato, Sez. II, 5 febbraio 2014, n. 1141).

11. Conclusivamente, alla stregua delle considerazioni fin qui svolte, il ricorso deve essere dichiarato in parte improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse ed in parte inammissibile.

P.Q.M.

esprime il parere che il ricorso debba essere dichiarato in parte improcedibile ed in parte inammissibile.

IL SEGRETARIO

Manuppelli Maria Cristina