Pubblicato il 08/01/2025

N. 00133/2025REG.PROV.COLL.

N. 04911/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 4911 del 2024, proposto da
Società XM US s.r.l., in proprio e quale mandante di Rti avente quale mandataria Free Energy Saving s.r.l., e da Società DI VI s.r.l., in proprio e quale mandante del medesimo Rti, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , in relazione alla procedura CIG 88311152A4, rappresentate e difese dagli avvocati Pierluigi Piselli e Daniele Bracci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ater Provincia di Roma - Azienda Territoriale per l’Edilizia Residenziale Pubblica della Provincia di Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Antonino Galletti, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Francesco Denza, 3;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio n. 09012/2024, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ater Provincia di Roma - Azienda Territoriale per l’Edilizia Residenziale Pubblica della Provincia di Roma;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 Cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 dicembre 2024 il Cons. Alberto Urso e uditi per le parti gli avvocati Bracci e Galletti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. L’Azienda Territoriale per l’Edilizia Residenziale Pubblica - Ater della Provincia di Roma, a seguito d’indagine di mercato e corrispondente proposta ricevuta dal costituendo Rti capeggiato da Free Energy Saving s.r.l. (del quale facevano parte in qualità di mandanti la XM US s.r.l. e la DI VI s.r.l., odierne appellanti) approvata dalla medesima Ater, indiceva con bando pubblicato sulla Guue e la Guri il 21 luglio 2021 gara per l’affidamento in concessione mediante project financing della realizzazione dell’efficientamento energetico e miglioramento sismico del patrimonio della stessa Ater.

Giusta d.d. del 6 maggio 2022, risultava aggiudicatario della procedura l’unico concorrente in gara, costituendo Rti capeggiato da Free Energy Saving.

Successivamente, a seguito di varie interlocuzioni fra l’amministrazione e il detto costituendo Rti prodromiche alla stipula della convenzione, il 4 dicembre 2023 l’Ater disponeva la revoca ai sensi dell’art. 21- quinques l. n. 241 del 1990 della procedura di project financing per ritenuta sua irrealizzabilità a fronte dell’impossibilità di fruire del cd. “SU 110%” ex d.l. n. 34 del 2020 previsto quale fonte finanziaria a fondamento dell’operazione.

Avverso tale provvedimento di revoca e gli atti correlati proponevano ricorso le mandanti XM e DI deducendo, in sintesi: che la ritenuta impossibilità di fruire del cd. “SU” era derivata non già da una modifica normativa, quanto piuttosto dall’inerzia dell’amministrazione nella conduzione dell’intero procedimento, ciò in un contesto in cui, del resto, lo scenario di probabile venir meno del SU era di suo ben prevedibile già al tempo in cui l’amministrazione aveva dato avvio all’intera procedura; l’illegittimo mancato riconoscimento dell’indennizzo ex art. 21- quinquies l. n. 241 del 1990; l’illegittimo mancato riconoscimento del risarcimento dovuto; l’arricchimento senza giusta causa a beneficio dell’Ater.

Le ricorrenti concludevano domandando, in via principale, il “ risarcimento in forma specifica del danno subito ” mediante “ annullamento degli illegittimi provvedimenti impugnati ”; in subordine, il risarcimento del danno per equivalente monetario, ovvero l’indennizzo ex art. 21- quinquies l. n. 241 del 1990 o per arricchimento senza giusta causa ex art. 2041 Cod. civ.

2. Il Tribunale amministrativo adito, nella resistenza dell’Ater, accoglieva l’eccezione di difetto di legittimazione attiva delle ricorrenti in relazione alla domanda principale di risarcimento in forma specifica mediante annullamento della revoca, considerato, da un lato, che le ricorrenti non avevano prodotto l’atto di costituzione del Rti, dall’altro, che la mandataria, non avendo proposto impugnazione, aveva prestato acquiescenza alla disposta revoca.

Nel merito, in relazione alla domanda risarcitoria per equivalente, il Tar riteneva infondate le doglianze delle ricorrenti, considerato che la disciplina del SU di cui al d.l. n. 34 del 2020 - la cui fruizione era stata posta in effetti dall’amministrazione quale condizione imprescindibile per gli interventi - aveva subito numerose variazioni nel corso del tempo, rendendo instabile il relativo assetto normativo, e che ciò aveva reso necessari tentativi di rimodulazione dell’operazione che si erano riflessi sulla tempistica occorsa per l’espletamento della procedura, da ritenere di suo non irragionevole nel suesposto quadro.

A sua volta, la mancata previsione dell’indennizzo ex art. 21- quinquies l. n. 241 del 1990 non poteva essere considerata quale vizio del provvedimento di revoca.

La legittimità del provvedimento di revoca e del comportamento tenuto dall’amministrazione a fronte della non imputabilità alla stessa delle sopravvenienze (aventi natura normativa) escludevano poi la sussistenza dei presupposti per ravvisare una responsabilità, anche di natura precontrattuale, in capo all’Ater.

Il Tar respingeva infine la domanda d’indennizzo per sua ritenuta carenza di prova in relazione alle spese invocate, nonché quella di arricchimento senza giusta causa, attesa la sua natura sussidiaria, mentre sussisteva nella specie uno strumento (pur non suffragato da adeguata prova offerta dalle ricorrenti) idoneo a soddisfare le ragioni delle interessate, quale l’indennizzo ex art. 21- nonies [ rectius , quinquies ] l. n. 241 del 1990.

3. Avverso la sentenza hanno proposto appello XM e DI deducendo:

I) sulla illegittimità della revoca: erroneità e/o illogicità della sentenza nella parte in cui ha respinto il primo motivo di ricorso, ritenendo legittima la revoca disposta dall’Ater; violazione e/o falsa applicazione degli artt. 3 e 21- quinquies l. n. 241 del 1990; violazione e/o falsa applicazione dell’art. 119 d.l. n. 34 del 2020; violazione e/o falsa applicazione dell’art. 23 del disciplinare di gara; violazione e/o falsa applicazione dell’art. 97 Cost.; eccesso di potere per carenza e difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, illogicità, erroneità, difetto di motivazione ed ingiustizia manifesta;

II) erroneità e/o illogicità della sentenza nella parte in cui ha respinto il primo motivo di ricorso e ha omesso di pronunciarsi in merito alla perdurante possibilità di realizzare l’intervento senza esborsi a carico dell’ente; vizio di omessa pronuncia; violazione e/o falsa applicazione degli artt. 3 e 21- quinquies l. n. 241 del 1990; violazione e/o falsa applicazione dell’art. 119 d.l. n. 34 del 2020; violazione e/o falsa applicazione dell’art. 23 del disciplinare di gara; violazione e/o falsa applicazione dell’art. 97 Cost.; eccesso di potere per carenza e difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, illogicità, erroneità, difetto di motivazione ed ingiustizia manifesta;

III) erroneità e/o illogicità della sentenza nella parte in cui ha respinto il secondo motivo di ricorso; mancato riconoscimento dell’indennizzo dovuto; violazione e falsa applicazione di legge con particolare riferimento agli artt. 1, 3, 7, 10 e 21- quinquies l. n. 241 del 1990;

IV) sulla domanda risarcitoria in forma specifica proposta in via principale: erroneità e/o illogicità della sentenza nella parte in cui ha ritenuto le odierne appellanti sfornite di legittimazione attiva rispetto alla domanda di risarcimento in forma specifica;

V) erroneità e/o illogicità della sentenza nella parte in cui ha respinto la domanda di risarcimento integrale del danno per revoca illegittima e la domanda di risarcimento da danno precontrattuale; mancato riconoscimento del risarcimento dovuto; violazione dell’obbligo di tenere indenne l’operatore economico privato danneggiato dalle scelte pregiudizievoli dell’amministrazione; violazione e falsa applicazione di legge con particolare riferimento agli artt. 1337, 2043, 1218, 1223 Cod. civ.;

VI) erroneità e/o illogicità della sentenza nella parte in cui ha respinto la domanda di indennizzo ex art. 21- quinquies l. n. 241 del 1990; violazione e falsa applicazione di legge con particolare riferimento agli artt. 1, 3, 7, 10 e 21- quinquies l. n. 241 del 1990;

VII) erroneità e/o illogicità della sentenza nella parte in cui ha respinto la domanda di arricchimento senza causa ex art. 2041 Cod. civ.; violazione e falsa applicazione di legge con particolare riferimento all’art. 2041 Cod. civ.

In conclusioni le appellanti domandano la condanna dell’Ater al risarcimento del danno in forma specifica, o, in subordine, per equivalente in misura pari a € 18.380.015,75 o a quanto ritenuto di giustizia, o in subordine al riconoscimento di indennizzo ex art. 21- quinquies l. n. 241 del 1990 o ex art. 2041 Cod. civ.

4. Resiste al gravame l’Ater Provincia di Roma, chiedendone la reiezione.

5. All’udienza pubblica del 5 dicembre 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Può prescindersi dall’esame delle eccezioni preliminari sollevate dall’Ater - salvo quanto di seguito esposto in relazione ai singoli motivi di doglianza - stante il rigetto nel merito dell’appello.

2. Col primo motivo di gravame, parte appellante si duole del mancato accoglimento della censura con cui aveva dedotto in primo grado l’illegittimità della revoca, considerato che l’impossibilità di fruire del SU era dipesa invero non già da una sopravvenienza normativa, bensì dall’inerzia dell’amministrazione nella conduzione del procedimento.

Sotto un primo profilo, le appellanti evidenziano come il SU non era indicato negli atti preparatori alla gara quale unica ed esclusiva fonte di finanziamento delle opere; né valeva il diverso tenore testuale del bando, da ritenersi frutto di un mero refuso testuale, considerato del resto che la stessa proposta a base di gara indicava anche altre fonti di finanziamento.

Parimenti erroneo sarebbe poi il riferimento a modifiche normative che avrebbero precluso di portare a compimento il progetto, quando in realtà la normativa successiva all’avvio della procedura aveva incremento le chances di ricorrere al SU.

In tale contesto, sarebbe stata l’inerzia di Ater a precludere l’accesso al SU nella misura del 110%.

Di qui l’illegittimità del provvedimento di revoca, stante l’addebitabilità alla stessa Ater della dedotta impossibilità di fruire dei benefici del SU.

Del che si avrebbe peraltro conferma anche dalle vicende di operazioni analoghe condotte da altre amministrazioni, andate a buon fine e attualmente in fase di esecuzione, seppur con procedure avviate successivamente a quella qui controversa.

A ciò si aggiunga che lo scenario normativo venutosi a creare col passare del tempo era certamente prevedibile nel momento in cui l’amministrazione ha avviato il procedimento, considerato che le scadenze per la fruibilità del SU erano già stabilite, rispettivamente, al tempo dell’avvio della selezione (con termine dell’agevolazione previsto al 31 dicembre 2021) e a quello dell’affidamento (con termine dell’agevolazione al 31 dicembre 2023, a condizione che al 30 giugno fossero stati eseguiti lavori per almeno il 60% dell’intervento complessivo).

2.1. Col secondo motivo di gravame, l’appellante si duole dell’omessa pronuncia in ordine alla dedotta perdurante realizzabilità dell’intervento nonostante le intervenute modifiche alle aliquote del SU, ferma la garanzia dell’assenza di costi a carico dell’amministrazione, facendo in specie ricorso ad altre forme di finanziamento già previste dal progetto a base di gara, quali la realizzazione di impianti fotovoltaici e il servizio di cd. “Energia US” per gli impianti termici.

Da un lato, infatti, per gli immobili a proprietà mista ( i.e. , in parte di Ater, in parte di privati), quali quelli qui interessati, continuerebbero ad applicarsi le aliquote di favore previste per gli immobili esclusivamente privati; dall’altro, resterebbe comunque ferma la possibilità di far ricorso al cd. “sisma-bonus”, pacificamente richiamato negli atti di avvio della procedura.

A ciò si aggiunga inoltre, per gli importi non coperti dal bonus, la possibilità di far utilizzo del citato servizio Energia US, rimborsato mediante risparmio energetico in bolletta.

In tale contesto, il giudice di primo grado sarebbe incorso in errore anche nell’equiparare la fattispecie a quella di puro appalto, quando in realtà s’è in presenza di affidamento di natura concessoria, con rischio operativo assunto in capo all’operatore; di qui la ben possibile soluzione alle evocate sopravvenienze mediante corrispondente riequilibrio del PE, senza alcun aggravio per l’amministrazione.

2.2. I motivi, che vanno esaminati congiuntamente per connessione e interdipendenza di alcune delle questioni sollevate, non sono condivisibili.

2.2.1. Occorre premettere che l’art. II.1.4 del bando (doc. 6 ricorrenti) prevedeva espressamente non solo che “ ATER non intende finanziare direttamente gli interventi ”, ma altresì che “ Il piano economico del progetto di fattibilità deve sostenersi esclusivamente attraverso il ricorso al SU 110 % ”.

Il che si poneva in coerenza con i precedenti atti della procedura, e in specie con la delibera commissariale del 28 aprile 2021, in cui si affermava espressamente che “ tutte le spese necessarie per implementare il progetto dell’efficientamento energetico e miglioramento sismico di tutto il patrimonio dell’Ater Provincia di Roma dovranno trovare copertura nel Q.T.E. del project financing ex art. 183 del D. Lgs. n. 50/2016 s.m.i. che sarà finanziato esclusivamente attraverso ricorso al SU 110% ”; la stessa aggiudicazione in favore del Rti Free Energy richiamava peraltro tale passo della delibera commissariale in relazione al fatto che il progetto “ dovrà [avrebbe dovuto] essere finanziato esclusivamente attraverso il ricorso al SU 110% ”.

Di qui l’evidente centralità della copertura finanziaria (esclusiva) mediante SU prevista dagli atti di gara, costituente elemento essenziale nell’economia e nel razionale dell’operazione concepita dall’amministrazione.

Né rileva in diverso senso quanto previsto dall’originario avviso relativo all’indagine di mercato, ove si precisava che il piano economico avrebbe dovuto sostenersi “ principalmente ” attraverso il “ ricorso all’ecobonus e sisma bonus e che l’azienda non [avrebbe] finanzi [ato] direttamente gli interventi ”: come già esposto, infatti, i successivi atti della procedura - fra cui lo stesso bando di gara - richiedevano la esclusiva copertura della spesa mediante SU, sicché non assume rilievo, di suo, il richiamo ad altri e diversi elementi per obliterare tale previsione della lex specialis (e atti correlati), peraltro non gravata dalle interessate.

Per tali ragioni, non sono condivisibili le doglianze incentrate sulla possibile copertura altrimenti delle spese, ovvero sul ruolo autonomo in ciò riconoscibile all’aggiudicatario in qualità di concessionario esposto al rischio operativo: l’affidamento era infatti concepito nei sensi suindicati, sicché un ruolo essenziale ricopriva al riguardo il finanziamento mediante SU nei termini suesposti.

2.2.2. Sotto altro profilo, va osservato che il provvedimento di revoca impugnato è espressamente motivato in ragione dell’esser venuta meno “ l’originaria rispondenza del progetto alle esigenze dell’amministrazione per impossibilità sopravvenuta e oggettiva di accesso alle fonti finanziarie agevolate (SU 110%), all’impiego delle quali l’amministrazione ne aveva assolutamente condizionato la realizzazione ”.

In tale prospettiva, il provvedimento evidenziava che “ a conclusione della descritta [occorsa] sequenza di modifiche legislative è risultato, in ultima analisi, che le opere di efficientamento energetico degli immobili in carico agli Ater, avrebbero potuto astrattamente usufruire dei benefici connessi all’applicazione del c.d. SU 110% per i soli interventi eventualmente eseguiti fino al 31 dicembre 2023 e a condizione che gli stessi fossero stati già completati in misura non inferiore al 60% entro il 30 giugno 2023 ”.

In tale contesto, parte appellante si duole della condotta tenuta dall’amministrazione, che avrebbe con colpevoli ritardi fatto sì che l’effetto di riduzione del SU si verificasse, sino a divenire impeditivo (circostanza che, peraltro, pure le appellanti contestano: cfr. infra ) della realizzazione del progetto secondo le modalità divisate dall’Ater.

Il che non è tuttavia condivisibile.

I profili di ritardo e inerzia dell’Ater che le interessate denunciano con la doglianza formulata attengono a ben vedere a tre distinti momenti procedurali: quello della selezione dell’operatore proponente nell’ambito della relativa indagine di mercato, durata quasi sei mesi; quello della pubblicazione della procedura d’affidamento, protrattosi per ulteriori quattro mesi; quello infine della procedura di gara, durata oltre otto mesi dalla scadenza del termine di presentazione delle offerte (cfr. appello, spec. pag. 11).

Nessun elemento materiale tale da far ravvisare un rilevante e significativo ritardo nei termini invocati dalle appellanti è tuttavia riscontrabile in relazione ai tre diversi segmenti.

Quanto ai primi due, a ben vedere essi riguardano fasi anteriori alla stessa indizione della gara, ragion per cui le appellanti non possono invocarne ritardi idonei a inficiare il successivo provvedimento di revoca della procedura (alla quale tra l’altro le stesse hanno consapevolmente e liberamente preso parte) e sua aggiudicazione.

A ciò si aggiunga peraltro, nel merito, l’insussistenza di elementi che dimostrino una rilevante inerzia nei termini invocati dalle ricorrenti.

Quanto all’indagine di mercato, il relativo avviso pubblicato il 30 luglio 2020 prevedeva il 22 settembre 2020 quale data per la manifestazione d’interesse; l’Ater riceveva complessivamente n. 9 proposte, e l’approvazione di quella avanzata dal costituendo Rti Free avveniva giusta d.d. del 3 marzo 2021, con un tempo complessivamente impiegato da Ater che non si manifesta irragionevole a fronte del numero delle proposte ricevute e della loro complessità, in un contesto in cui peraltro la tipologia di procedura, consistente in una indagine di mercato, non soggiaceva di suo a specifici limiti temporali (cfr. l’art. 66 d.lgs. n. 50 del 2016, mentre in generale l’art. 183, comma 15, d.lgs. n. 50 del 2016 prevede un termine di tre mesi per la valutazione della singola proposta presentata dall’operatore interessato).

Ne seguiva una fase d’interlocuzione fra l’amministrazione e il Rti Free, nel corso della quale l’Ater chiedeva delle modifiche progettuali (cfr. nota del 29 marzo 2021), evase dal Rti il 21 aprile 2021, sicché l’amministrazione perveniva all’approvazione della proposta del promotore ex art. 183, comma 15, d.lgs. n. 50 del 2016 il 12 maggio 2021, ancora una volta entro termini non irragionevoli.

L’indizione della conseguente gara avveniva giusta d.d. del 17 giugno 2021, con bando pubblicato il 21 luglio 2021, ancora una volta senza che siano ravvisabili ritardi rimarchevoli.

Il termine di presentazione delle offerte veniva fissato al 3 settembre 2021, e poi differito al 10 novembre 2021 per effetto dell’attacco informatico subito dalle infrastrutture regionali, con fissazione al 15 novembre 2021 della prima seduta del seggio di gara.

Sono seguite le attività di gara, articolatesi in tre riunioni del seggio e cinque riunioni della commissione, oltre agli adempimenti strumentali (quali la nomina della commissione, etc.); l’aggiudicazione veniva formalizzata il 6 maggio 2022: anche in questo caso, la durata della gara, pari complessivamente a poco meno di sei mesi dalla scadenza del termine per la presentazione delle offerte, con aggiudicazione avvenuta appunto il 6 maggio 2022, non si appalesa abnorme o espressiva di una condotta inerte o illegittima dell’amministrazione, risultando peraltro, da un lato, coerente con il termine di efficacia dell’offerta, pari a sei mesi, dall’altro di suo non molto difforme - se si considera anche la vicenda dell’attacco informatico che aveva determinato uno slittamento del termine di presentazione delle offerte - dalle previsioni originarie inerenti alla tempistica dei lavori, indicata nella d.d. del 16 luglio 2021 nel periodo fra il 1° aprile 2022 e il 30 giugno 2023.

In relazione dunque a tali segmenti procedurali, oggetto delle critiche mosse dalle appellanti, non si ravvisano elementi tali da palesare una condotta in sé illegittima o contraria a buona fede da parte dell’amministrazione; e anzi, a ben vedere, al tempo dell’aggiudicazione era ancora astrattamente raggiungibile il risultato perseguito dall’amministrazione, come ancorato alla necessaria realizzazione di almeno il 60% dei lavori entro il 30 giugno 2023, sicché neppure causalmente gli esiti della vicenda sono da ricondurre a tali segmenti, oggetto delle critiche svolte dall’appellante (v. al riguardo anche infra , al successivo §).

Allo stesso modo, prive di rilievo sono, evidentemente, le vicende inerenti ad altre similari operazioni, condotte da tutt’altre amministrazioni, in differenti contesti.

2.2.3. Consegue a ciò l’infondatezza delle censure promosse dalle appellanti.

Una volta confermata infatti la centralità per l’amministrazione, sulla base dei documenti di gara, della fruizione del SU, ed escluso che - in relazione ai segmenti procedurali oggetto delle doglianze proposte - sia ravvisabile un’inerzia o colpevole ritardo addebitabile all’amministrazione, la sopraggiunta non (piena) fruibilità dello stesso SU a mente della previsione che richiedeva per il riconoscimento dell’aliquota del bonus nella misura del 110% sui lavori eseguiti nel 2023 un loro grado di completamento al 30 giugno 2023 pari almeno al 60%, ben legittimava di suo la revoca della procedura.

Né rileva, in senso inverso, la dedotta prevedibilità degli esiti della vicenda nel quadro normativo di riferimento, a fronte delle previsioni già esistenti al tempo della gara e dell’aggiudicazione: sono stati infatti, in realtà, i complessivi sviluppi della procedura - con esito ultimo determinato, in termini risolutivi, dalla fase finale, successiva all’aggiudicazione, in cui peraltro lo stesso Rti manifestava la necessità di ulteriori passaggi con conseguente dilatazione dei tempi (cfr. la nota del 7 giugno 2022), e le parti interloquivano diffusamente, già diversi mesi dopo l’aggiudicazione, sul testo della convenzione, e poi ulteriormente su vari profili (cfr. le comunicazioni sugli incontri da tenere, nonché la corrispondenza sul testo della convenzione), con attiva partecipazione delle imprese interessate, profili questi su cui le appellanti non hanno peraltro sollevato specifiche censure coi motivi d’appello - a comportare l’epilogo cui si è pervenuti, di sostanziale impossibilità di sfruttamento del SU nella misura prevista dai documenti di gara.

Analoghe considerazioni valgono per la dedotta assenza di modifiche normative pregiudizievoli alla fruibilità del SU, atteso che - come già osservato - il complessivo sviluppo dell’ iter ha reso comunque effettivamente non possibile l’utilizzazione del suddetto bonus nella misura e con le modalità perseguite dall’amministrazione (non risultando in alcun modo confutata la circostanza per cui, non riuscendosi a raggiungere uno stato di avanzamento dei lavori pari almeno al 60% al 30 giugno 2023, neppure sarebbe spettato il Supebonus nella misura del 110%), in contrasto con le previsioni della lex specialis .

Né è pertinente, al riguardo, il richiamo al regime normativo su immobili privati o “misti”, considerata - a prescindere dalle deduzioni dell’Ater incentrate sulle previsioni della lex specialis , che si riferiscono a “ edifici di proprietà dell’ATER Provincia di Roma ” (disciplinare, art. 3, comma 1), e cioè al “ patrimonio dell’ATER Provincia di Roma ” (bando) - l’inderogabilità, in base alla lex specialis , del regime del SU nella misura del 110%, che non sarebbe stato invece assicurato facendo applicazione di quello, pur di favore, previsto per i privati.

In tale contesto, non rileva neanche la dedotta sussistenza di altre possibili fonti di finanziamento dell’operazione, stante la chiara previsione della (non impugnata) lex specialis circa la natura esclusiva della copertura ricondotta al SU; ragion per cui neppure rileva, di suo, la natura dell’affidamento controverso, coincidente con una concessione con rischio operativo a carico dell’impresa, stante appunto l’assorbente concezione nei termini suindicati dell’operazione, con finanziamento affidato al SU sulla base di quanto stabilito dalla lex specialis e suoi atti prodromici e correlati.

A diverse conclusioni non può condurre neanche il riferimento a recente sentenza di questa Sezione richiamata dalle appellanti pure inerente a una gara con prevista copertura finanziaria rimessa a SU ( i.e. , Cons. Stato, V, 13 settembre 2024, 7573; similare è la coeva n. 7572 del 2024), stante le diversità dei casi e delle domande proposte, rilevato in particolare che detti precedenti vertevano su atti di revoca dell’aggiudicazione per fatto imputabile all’aggiudicataria in ordine alla mancata stipula della convenzione, con conseguente escussione delle polizze e segnalazione all’Anac; ciò in un contesto in cui la stessa aggiudicataria aveva nel corso del procedimento manifestato la propria espressa volontà di sciogliersi dal rapporto e sottrarsi appunto alla stipula della convenzione.

Di qui le statuizioni delle sentenze, nel senso di annullare i provvedimenti così concepiti dall’amministrazione invece dell’adozione di una revoca ordinaria ex art. 21- quinquies l. n. 241 del 1990.

Al contrario, nel caso in esame si è in presenza proprio di una revoca ai sensi dell’art. 21- quinquies l. n. 241 del 1990, in un (diverso) contesto in cui le appellanti - in disparte i profili inerenti all’indennizzo, di cui ai motivi sesto e settimo (su cui cfr. infra , al § 6 ss., 7 ss.) - vorrebbero invece mantener fermo il rapporto, e invocano comunque l’illegittimità della revoca ex art. 21- quinques l. n. 241 del 1990.

Stante la diversità delle dette fattispecie nei termini suesposti, anche i richiami in quei diversi contesti ai principi affermati dal nuovo Codice dei contratti di cui al d.lgs. n. 36 del 2023 risultano inconferenti rispetto al caso di specie.

3. Col terzo motivo, parte appellante si duole del rigetto della censura con cui aveva dedotto in primo grado l’illegittimità della revoca per mancato riconoscimento dell’indennizzo in favore del concessionario a norma dell’art. 21- quinquies l. n. 241 del 1990.

Rileverebbe, al riguardo, il mancato riferimento nel provvedimento di revoca alla spettanza in sé dell’indennizzo, non demandata neanche a un distinto e successivo atto, escludendo così qualsiasi forma di tutela in favore del privato.

3.1. Il motivo non è condivisibile.

3.1.1. È sufficiente al riguardo il richiamo al principio per cui “ la mancata liquidazione dell’indennizzo unitamente alla disposta revoca non costituisce un vizio dell’atto di autotutela, ma consente al privato di agire per ottenere l’indennizzo ” (Cons. Stato, V, 21 aprile 2010, n. 2244; Id., III, 23 febbraio 2015, n. 908; 16 febbraio 2012, n. 833; cfr. anche Id., V, 8 marzo 2017, n. 1100).

Né proprio perciò occorreva, per la legittimità del provvedimento, che questo rimandasse a un successivo atto ai fini della determinazione del detto indennizzo.

4. Col quarto motivo parte appellante si duole, in conseguenza dell’illegittimità della revoca come dedotta con le precedenti doglianze, della statuizione di carenza di legittimazione attiva delle ricorrenti in relazione alla domanda di risarcimento del danno in forma specifica.

Al riguardo le appellanti deducono, da un lato, che venendo in rilievo un “costituendo” Rti, non era possibile produrre alcun atto di costituzione del raggruppamento, avendo del resto le ricorrenti fornito documentazione recante l’impegno a costituire la società di progetto con indicazione delle relative quote; dall’altro, che alcun rilievo assume l’omessa impugnativa della mandataria, stante la legittimazione di tutte le imprese del Rti, incluse le mandanti, ad agire in giudizio, anche per il risarcimento in forma specifica.

4.1. Il motivo non è suscettibile di favorevole apprezzamento, considerato che si basa su un presupposto - coincidente con l’illegittimità del provvedimento di revoca - escluso col rigetto dei superiori motivi.

Del resto, proprio a fronte dell’annullamento per illegittimità della revoca può invocarsi il “risarcimento in forma specifica” in termini di attribuzione dell’affidamento, e, funzionalmente allo stesso, rivendicarsi la legittimazione a esperire tale domanda: va da sé che, esclusa tale illegittimità, viene meno ipso facto anche la possibilità di conseguire l’affidamento, e con essa l’interesse a invocare la legittimazione processuale alla corrispondente domanda.

5. Con successiva doglianza, parte appellante si duole, in via di subordine, del rigetto della domanda risarcitoria per equivalente a titolo di risarcimento del danno da provvedimento illegittimo e da responsabilità precontrattuale.

Sotto un primo profilo, l’appellante ribadisce l’illegittimità della revoca, da cui discende la spettanza del risarcimento del danno.

In ogni caso, anche laddove la revoca fosse da ritenere legittima, si avrebbe comunque una responsabilità precontrattuale dell’amministrazione per il comportamento tenuto, e in specie per l’affidamento ingenerato circa la stipula della convenzione in capo alle interessate (perciò indotte a sostenere esborsi e rinunciare ad alternative occasioni imprenditoriali), salvo il radicale mutamento di decisione sopravvenuto, con violazione dei principi di correttezza e buona fede.

5.1. Il motivo non è condivisibile.

5.1.1. Alla luce del rigetto dei precedenti motivi di doglianza, non sussiste il presupposto per ravvisare una responsabilità dell’Ater da provvedimento amministrativo illegittimo, non avendo le appellanti offerto appunto dimostrazione dell’illegittimità della revoca impugnata.

Del pari difetta, in tale contesto, un comportamento illecito dell’Ater tale da inverare un’ipotesi di responsabilità precontrattuale, non avendo nel complesso l’amministrazione, per quanto suesposto (cfr. retro , sub § 2 ss.), tenuto una condotta connotata da violazione dei principi di buona fede, correttezza o lesione del legittimo affidamento, costituendo la stessa determinazione di non proseguire l’operazione il precipitato naturale (e motivato dall’amministrazione) dell’impossibilità di darvi corso secondo le modalità stabilite negli atti di gara.

6. Col sesto motivo, le appellanti si dolgono del rigetto della censura con cui avevano avanzato in primo grado domanda per il riconoscimento di indennizzo ex art. 21- quinquies l. n. 241 del 1990.

Al riguardo, sotto un primo profilo, le ricorrenti non erano tenute a dimostrare chi avesse concretamente sopportato le spese, considerato che la partecipazione al Rti impegna di per sé i partecipanti a sostenere i costi in misura corrispondente alla quota di rispettiva partecipazione; né del resto era possibile produrre nella specie un atto di costituzione del Rti, trattandosi appunto di raggruppamento solo “costituendo”, e dunque non ancora costituito.

Sotto altro profilo, la documentazione in atti sarebbe sufficiente a comprovare le richieste avanzate, considerato che la realizzazione del progetto di fattibilità tecnico ed economica espone di per sé le imprese ad una condizione di debito verso i progettisti che individualmente lo hanno sottoscritto, e dunque va indennizzata o risarcita a prescindere dall’intervenuto loro pagamento.

Lo stesso è a dirsi per i costi di polizza (il cui rilascio dimostra l’intervenuto pagamento del premio), di asseverazione del PE (stante le chiare pattuizioni al riguardo di cui alla lettera d’incarico nei confronti del professionista) e di attività legale (chiaramente emergente dalla corrispondenza fra i legali).

In ogni caso, i documenti valevano quale principio di prova soccorribile mediante metodo cd. “acquisitivo”, ben applicabile davanti al giudice amministrativo.

Ben poteva, d’altra parte, farsi ricorso a determinazione equitativa da parte del giudice, in funzione dei plausibili parametri di quantificazione forniti dalle interessate.

6.1. Il motivo prospettato non è condivisibile.

6.1.1. Occorre premettere al riguardo che, alla luce di quanto suesposto, l’assenza di provvedimenti illegittimi o condotte altrimenti illecite dell’amministrazione potrebbe esporre la stessa, in via generale, alla corresponsione del cd. “indennizzo da atto lecito” - qual è nella specie la revoca - ai sensi dell’art. 21- quinquies l. n. 241 del 1990.

Al riguardo, il primo comma di tale disposizione prevede all’ultimo periodo che « Se la revoca comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, l’amministrazione ha l’obbligo di provvedere al loro indennizzo ».

Il successivo comma 1- bis offre poi, in chiave generale, elementi ai fini della valutazione del significato e dei criteri generali di calcolo dell’indennizzo, stabilendo che qualora la revoca di un atto a efficacia durevole o istantanea incida su rapporti negoziali, l’indennizzo liquidato dall’amministrazione agli interessati « è parametrato al solo danno emergente ».

In tale contesto, il riconoscimento dell’indennizzo presuppone dunque l’evidenza, nell’ an e nel quantum , del pregiudizio sofferto dall’interessata.

Tanto premesso, un siffatto pregiudizio non risulta qui dimostrato nei termini in cui prospettato dalle appellanti.

Sotto un primo profilo, le appellanti invocano infatti con l’appello l’attività di progettazione non già quale dalle stesse affrontata e svolta, bensì in quanto “ eseguita personalmente dai progettisti legittima quest’ultimi a richiederne il pagamento alle società ”, di guisa che gli “ effetti pregiudizievoli ” subiti coinciderebbero con il “ pagamento dei compensi professionali ”, dedotto quale naturale sviluppo della vicenda (appello, pag. 32).

In tale prospettiva, venendo addotta col motivo di doglianza, quale ragione di pregiudizio per le appellanti, la loro esposizione verso i terzi progettisti (a fronte, cioè, della invocata “ condizione di debito verso i progettisti che individualmente lo hanno sottoscritto ”, cui le appellanti risulterebbero esposte, cfr. appello, pag. 31, ricollegata dalle stesse appellanti a una “ rilevante probabilità ” di subire il danno, pag. 32, cit.), sarebbe occorsa un’adeguata dimostrazione in tal senso del pregiudizio concreto per le interessate.

Una volta invocato infatti il pregiudizio in termini di compenso dovuto a soggetti terzi, lo stesso non potrà ritenersi ex se integrato in assenza, non già del solo eseguito pagamento, ma nella specie neppure di una semplice richiesta o quantificazione del compenso da parte dei professionisti dedotti quali creditori (neanche in forma, ad es., di loro parcella o notula); né può rilevare a tal fine - in specie, per ritenere provato il pregiudizio, ribaltandone il costo in termini d’indennizzo in capo all’amministrazione - la semplice determinazione unilaterale (e, a ben vedere, ipotetica) di tali compensi eseguita dallo stesso debitore.

In siffatto quadro, difetta nella specie una dimostrazione adeguata (anche nella prospettiva del “danno futuro”, quale evocato dalle appellanti) in relazione al pregiudizio dedotto, per come configurato dalle stesse interessate nei sensi suindicati in funzione dei compensi dovuti ai terzi progettisti.

Considerazioni non dissimili valgono per le altre voci indennitarie invocate, e in specie i costi di asseverazione del PE, i quali, oltre a non essere sorretti da prova dell’effettiva sopportazione o richiesta di corresponsione, afferiscono a un accordo che vincolava la sola Free Energy Saving.

Il che parimenti è a dirsi per la richiesta inerente alle “spese legali”, che, pure non provate nella loro sopportazione o richiesta, del pari originano da un accordo che impegnava società diverse dalle appellanti.

Residuano i costi per le polizze, di cui pure tuttavia le appellanti non forniscono evidenza di effettiva sopportazione, in un contesto in cui del resto il Rti - come evidenziato dalle stesse appellanti - era solo “costituendo”, sicché le rispettive posizioni delle imprese erano autonome, e non v’è nella specie dimostrazione di spese sostenute dalle appellanti in ordine a polizze.

Per tali ragioni le doglianze sollevate non possono trovare accoglimento in relazione alla statuizione di primo grado che ha escluso la sussistenza di voci indennizzabili.

Né è invocabile al riguardo, a temperamento del principio dispositivo ex art. 2697, comma 1, Cod. civ., il cd. “metodo acquisitivo” proprio del processo amministrativo, non applicabile in relazione all’azione risarcitoria (cfr., inter multis , Cons. Stato, VII, 15 novembre 2023, n. 9796; IV, 11 settembre 2023, n. 8259; V; 12 aprile 2023, n. 3681; II, 10 ottobre 2022, n. 8644), e dunque neppure a quella (assimilabile) di condanna a indennizzo, considerato del resto che gli elementi di prova necessari atterrebbero alla sfera della stessa interessata.

In tale contesto, neppure può farsi richiamo al potere equitativo di determinazione dell’indennizzo, inidoneo di suo a soccorrere carenze relative agli oneri istruttori incombenti sulle parti interessate (Cass., III, 7 febbraio 2024, n. 3476; Cons. Stato, V, 22 novembre 2017, n. 5431).

Di qui il rigetto delle doglianze.

7. Col settimo motivo, parte appellante si duole del rigetto della domanda d’indennizzo per arricchimento senza giusta causa avanzata in primo grado, considerato che le appellanti avevano ben assolto al loro onere probatorio al riguardo.

Nella specie, l’amministrazione ha acquisito tutta la documentazione progettuale e non riferita al progetto di fattibilità tecnico-economica, sicché, in caso di ritenuta non spettanza di un risarcimento, senz’altro sarebbe dovuto un corrispondente indennizzo ex art. 2041 Cod. civ. alle appellanti.

7.1. Il motivo non è condivisibile.

7.1.1. Come correttamente osservato dal giudice di primo grado, l’azione di arricchimento senza giusta causa ha natura sussidiaria, a norma dell’art. 2042 Cod. civ., sicché non può essere esperita « quando il danneggiato può esercitare un’altra azione per farsi indennizzare del pregiudizio subito ».

Nel caso di specie, come osservato, ben esisterebbe, in astratto, uno strumento coltivabile dalle appellanti per il ristoro del pregiudizio sofferto, coincidente appunto con l’azione per l’indennizzo ex art. 21- quinquies l. n. 241 del 1990, pur qui non utilmente esperita per mancanza di adeguati elementi dimostrativi in ordine alle poste indennitarie come evocate dalle appellanti.

Di qui la non ammissibilità dell’azione per ingiustificato arricchimento di cui all’art. 2041 Cod. civ., così come ritenuto dal giudice di primo grado.

8. In conclusione, per le suesposte ragioni, l’appello va respinto.

8.1. La peculiarità della vicenda e la complessità della fattispecie giustificano l’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge;

Compensa integralmente le spese di lite fra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 dicembre 2024 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Alberto Urso, Consigliere, Estensore

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Alberto Urso	Paolo Giovanni Nicolo' Lotti

IL SEGRETARIO