Pubblicato il 03/06/2025

N. 04804/2025REG.PROV.COLL.

N. 05111/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5111 del 2024, proposto da Lia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Andrea Sticchi Damiani, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

contro

Gse – Gestore dei Servizi Energetici S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Anna Romano, Filippo Arturo Satta e Antonio Pugliese, con domicilio eletto presso lo studio Filippo Satta in Roma, Foro Traiano 1a;
Ministero delle Imprese e del Made in Italy, Ministero dell’Ambiente e della Sicurezza Energetica, Ministero dell'Agricoltura, della Sovranità Alimentare e delle Foreste, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Terza, n. 7644/2024, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Gse – Gestore dei Servizi Energetici S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 maggio 2025 il Cons. Ugo De Carlo e uditi per le parti gli avvocati Giuseppe Carlomagno, per Andrea Sticchi Damiani, Enrico Campagnano, Adriana Amodeo, per Anna Romano;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Lia S.r.l. ha impugnato la sentenza indicata in epigrafe che ha respinto il suo ricorso principale e quello per motivi aggiunti per ottenere l’annullamento del provvedimento del Gestore dei Servizi Energetici del 1 giungo 2018, di diniego della richiesta di accesso ai meccanismi di incentivazione degli impianti a fonti rinnovabili diversi dai fotovoltaici per l'intervento di Nuova Costruzione dell'impianto di generazione di energia elettrica da fonte eolica on shore con potenza pari a 0,420 MW, sito nel Comune di TARSIA (CS)” e del provvedimento del Gestore dei Servizi Energetici del 6 ottobre 2023 di riesame della richiesta di accesso ai meccanismi di incentivazione degli impianti a fonti rinnovabili diversi dai fotovoltaici respinta con il precedente provvedimento.

2. La società appellante, decidendo di investire nel settore delle rinnovabili, stipulava con IE IN, società operante nello sviluppo di progetti FER, un contratto preliminare di vendita di un impianto di produzione di energia elettrica da fonte eolica, sito nel Comune di Tarsia (CS), di potenza pari a 0,060 MW. E successivamente richiedeva l’accesso alle tariffe agevolate.

Il diniego del G.S.E. nasceva dalla circostanza la società venditrice aveva realizzato altri cinque impianti che erano entrati in funzione simultaneamente cosicché aveva ritenuto che si fosse di fronte ad un’unica iniziativa imprenditoriale, con impianto di potenza cumulativa (0,360 MW) pari alla somma dei singoli impianti con conseguente superamento della soglia per accedere direttamente agli incentivi (0,060 MW).

Nelle more della pendenza del contenzioso, la Società trasmetteva al GSE una motivata

istanza di riesame, facendo valere, in particolare: l’orientamento della giurisprudenza del Consiglio di Stato che aveva affermato che al Gestore, nell’ambito dei propri poteri di verifica e controllo, è preclusa qualsiasi forma di sindacato sui titoli autorizzativi rilasciati dagli enti locali ed il contenuto della nota del Comune di Tarsia (nota prot. 1183 del 20 febbraio 2020) con cui l’Amministrazione -aveva confermato da un lato la piena idoneità della P.A.S. e dall’altro la piena autonomia ed indipendenza funzionale dell’Impianto.

Il G.S.E. non accoglieva l’istanza con nota del 6 ottobre 2023.

3. La sentenza impugnata ha respinto il ricorso, premettendo innanzitutto che non si era formato il silenzio-assenso e negando che fosse stato annullato senza averne la competenza il provvedimento comunale di autorizzazione alla realizzazione dell’impianto.

Aveva, inoltre, ritenuto che la potenza di un impianto è costituita dalla somma delle potenze degli impianti, alimentati dalla stessa fonte, a monte di un unico punto di connessione alla rete elettrica e che più impianti alimentati dalla stessa fonte, nella disponibilità del medesimo produttore o riconducibili, a livello societario, a un unico produttore e localizzati nella medesima particella catastale o su particelle catastali contigue si intendono come unico impianto, di potenza cumulativa pari alla somma dei singoli impianti.

Nel caso di specie l’impianto è dotato di proprio POD ma il contatore relativo ai vari impianti è collocato sulla medesima particella.

Il G.S.E. aveva correttamente valutato la fattispecie alla data di entrata in esercizio degli impianti, che è il 19/06/2017 per FER104057, FER104080, FER104089 e FER104090, il 18/05/2017 per FER104076 e FER104083, il 22/06/2017 per FER104079.

Il fatto che un unico soggetto societario gestisse i sei impianti contigui al momento dell’entrata in esercizio e che un settimo impianto fosse nella titolarità di una società ad essa riconducibile era rivelatore dell’unitarietà dell’iniziativa.

Quanto alla richiesta di autotutela in base al principio tempus regit actum era inapplicabile l’art. 56, comma 8, del D.L. 76/2020.

4. L’appello è affidato a quattro motivi.

4.1. Il primo contesta la ritenuta sussistenza dei presupposti per poter considerare la suddivisione degli impianti tra i diversi operatori un artato frazionamento.

Infatti l’impianto non è contiguo a nessun altro impianto di generazione di energia elettrica alimentato da fonte eolica ed è dotato di distinto ed autonomo codice POD oltre ad essere dal punto di vista funzionale, assolutamente indipendente.

Al momento della richiesta della tariffa la società non aveva in essere alcun altro impianto. Si contesta che la collocazione sulla medesima particella dei POD in bassa tensione e dei relativi gruppi di misura configuri un unico impianto ai sensi dell’art. 5, co. 2, lett. b) del Decreto 23 giugno 2016; oltretutto gli impianti non sono localizzati su particelle tra loro contigue.

4.2. Il secondo motivo lamenta che il T.a.r. non abbia tenuto conto che il G.S.E. ha censurato il provvedimento di altra autorità che aveva consentito la realizzazione dell’impianto.

4.3. Il terzo motivo censura il non aver ritenuto che si fosse formato il silenzio-assenso; dopo il preavviso in data 13 novembre 2017, mentre il GSE è rimasto inerte sino all’adozione del provvedimento diniego in data 1 giugno 2018, al di là del termine di 90 giorni previsto dalla normativa di riferimento non trattandosi di materia ambientale cui non si applicherebbe l’art. 20 l. 241/1990.

4.4. Il quarto motivo afferma l’illegittimità del diniego di procedere ad un esame in autotutela del provvedimento di rigetto poiché il G.S.E. si è limitato a ribadire le sue considerazioni negative senza esaminare la documentazione posta a supporto della domanda.

5. Il G.S.E. si è costituito in giudizio chiedendo il rigetto dell’appello.

6. L’appello è infondato e sul punto la sezione si è pronunciata con una recentissima sentenza (4350/2024) i cui passaggi motivazionali fondamentali saranno ripresi anche in questa sede poiché condivisi pienamente dal Collegio.

6.1. Per verificare l’esistenza o meno di un artato frazionamento è necessario rifarsi ad alcuni articoli del d.m. 23 giugno 2016.

Per stabilire la potenza di un impianto fotovoltaico l’art. 5, comma 2, del citato d.m. afferma: “ la potenza di un impianto è costituita dalla somma delle potenze degli impianti, alimentati dalla stessa fonte, a monte di un unico punto di connessione alla rete elettrica ” (lettera a) e che “ più impianti alimentati dalla stessa fonte, nella disponibilità del medesimo produttore o riconducibili, a livello societario, a un unico produttore e localizzati nella medesima particella catastale o su particelle catastali contigue si intendono come unico impianto, di potenza cumulativa pari alla somma dei singoli impianti ” (lettera b).

Il successivo art. 29 attribuisce al G.S.E. sia in prima battuta al momento di vagliare i presupposti per concedere gli incentivi richiesti, sia nel corso degli ordinari poteri di verifica l’accertamento della “ sussistenza di elementi indicativi di un artato frazionamento della potenza degli impianti che costituisce violazione del criterio dell’equa remunerazione degli investimenti secondo cui gli incentivi decrescono con l’aumentare delle dimensioni degli impianti ”, valutando a tal fine anche “

l’unicità del nodo di raccolta dell’energia prodotta da impianti riconducibili a un medesimo soggetto, identificando tale nodo con la stazione di raccolta MT/AT per connessioni in alta tensione ovvero con la stessa cabina o linea MT nel caso di connessioni in media tensione ”.

Laddove riscontri elementi che integrino l’ipotesi di artato frazionamento, l’impianto sarà considerato complessivamente come unico con potenza pari alla somma delle singole frazioni.

La conseguenza di tale accertamento è la rideterminazione della tariffa spettante o la negazione o la decadenza dai benefici medesimi.

Secondo l’appellante l’errore del G.S.E., non riconosciuto dal T.a.r., consisterebbe nel ritenere che l’ubicazione sulla medesima particella dei punti di consegna dell’energia (POD) in bassa tensione e dei relativi gruppi di misura di più impianti sia sufficiente per considerarli un unico impianto, Invece si deve ricomprendere il contatore di scambio non nell’impianto di produzione bensì in quello di connessione cioè nella rete con la conseguenza che nel caso di specie i vari impianti non sarebbero contigui.

Ma questa ricostruzione della normativa non è condivisibile poiché l’art. 2 del d.m. 23 giugno 2016 nel dare la definizione di impianto afferma che esso comprende anche i misuratori dell’energia elettrica funzionali alla quantificazione degli incentivi.

Con tale presupposto il T.a.r. ha ritenuto che non deve ritenersi dirimente che il posizionamento dei misuratori dipenda da scelte del gestore della rete perché l’aspetto rilevante per valutare se vi sia o meno l’artato frazionamento è per un verso l’identità del produttore di energia e la disponibilità dell’impianto e per altro verso la circostanza che il contatore di scambio fa parte dell’impianto (Cons. Stato, sez. II, 8 agosto 2023, n. 7706, n. 7707 e n.7709, la quale precisa che alla stessa conclusione si perviene anche in applicazione del “Testo integrato delle connessioni attive-TICA” di cui alla delibera dell’autorità di regolazione per l’energia elettrica 23 luglio 2008 n .ARG/elt 99/08, che ascrive i misuratori alla struttura dell’impianto; negli stessi termini le sentenze di questa sezione 5 marzo 2024, n. 2193 e n. 2194,nonché quelle della IV sezione 25 gennaio 2021, n. 739, n. 746, n. 747, n. 748,n. 749).

Inoltre il termine “misuratore”, poi, va riferito sia ai contatori di produzione, sia a quelli di scambio, essendo entrambi “funzionali alla quantificazione degli incentivi”, che avviene in riferimento alla produzione netta immessa in rete, come si evince dai commi 4 e 5 del d.m. 23 giugno 2016 (in termini analoghi, Cons. Stato, sez. II, 12 maggio 2023, n. 4789, e sez. IV, 25 gennaio 2021, n.749, la quale spiega come « il misuratore di scambio, quale elemento tecnico finalizzato a misurare l’energia effettivamente immessa in rete allo scopo precipuo di computare il quantum degli incentivi, logicamente rientra nella composizione strutturale dell’impianto almeno ai fini della concessione degli incentivi stessi. 7.1. Argomentare diversamente, invero, condurrebbe all’aporia logica secondo cui l’impianto alimentato con fonti rinnovabili, oggetto di benefici incentivanti stabiliti dalla legge, consisterebbe solo dell’opus destinato a produrre l’energia (nella specie, la pala eolica ed il relativo pilastro di sostegno) e non anche degli strumenti atti a misurare l’energia effettivamente immessa in rete (al netto, dunque, dell’energia effettivamente dispersa nel transito lungo i cavidotti di collegamento con il punto di consegna )”.

Infine non è decisivo un ultimo argomento speso per contrastare la decisione del G.S.E. circa il momento in cui andava effettuata la valutazione della riconducibilità degli impianti a un unico produttore; la prevalenza del momento di entrata in esercizio degli impianti rispetto a quello in cui è avanzata la richiesta di accesso agli incentivi dipende dalla ratio della disciplina che ha portato a penalizzare l’artato frazionamento. Tale fenomeno costituisce violazione del criterio dell’equa remunerazione degli investimenti secondo cui gli incentivi decrescono con l’aumentare delle dimensioni degli impianti, come afferma l’art. 29, comma 1, del d.m. 23 giugno 2016; vi sono, infatti, costi che, almeno in parte, prescindono dalla sua dimensione e che quindi incidono proporzionalmente dipiù su quelli di minore potenza, circostanza che giustifica il maggior sostegno a carico della finanza pubblica.

Dovendosi quindi considerare l’unicità dell’intervento di realizzazione dell’impianto, cui sono correlati quegli investimenti di cui occorre garantire l’equa remunerazione, è logico ritenere che il momento cui riferire la valutazione sia la data di entrata in esercizio dello stesso che, ai sensi dell’art.2, comma 1, lettera m), del d.m. 23 giugno 2016, rappresenta il momento « In cui, al termine dell’intervento di realizzazione delle opere funzionali all’esercizio dell’impianto, si effettua il primo funzionamento dell’impianto in parallelo con il sistema elettrico », ossia quello in cui l’impianto può dirsi realizzato e funzionante.

Rispetto a tale ratio della disciplina, la data della presentazione della domanda di incentivi non è rilevante, tanto è vero che anche per l’individuazione di quale sia la tariffa applicabile si fa riferimento alla data di entrata in esercizio.

6.2. Il secondo motivo si duole del fatto che il G.S.E. avrebbe sindacato il titolo autorizzatorio rilasciato dal comune di Tarsia.

La censura è frutto di un equivoco: il G.S.E. non ha affatto censurato il titolo abilitativo rilasciato dal Comune, ma si è limitato a riscontrare la sussistenza dei requisiti per ottenere gli incentivi ed il rilievo che ha generato il presente contenzioso non ha nulla a che vedere con il provvedimento comunale che serve a verificare altri presupposti che il G.S.E. non ha messo minimamente in discussione.

6.3. L’appellante ritiene, contrariamente a quanto affermato nella sentenza impugnata, che per le domande di accesso agli incentivi per la produzione di energia da fonti rinnovabili operi l’istituto del silenzio assenso, che nella specie si sarebbe formato, rendendo così illegittimo il successivo diniego espresso.

La tesi è in contrasto con un orientamento pacificamente formatosi presso questo Consiglio secondo il quale « l’art. 20 comma 4 della legge sul procedimento amministrativo esclude dalla regola generale del silenzio assenso gli atti e i procedimenti riguardanti l’ambiente, tra cui rientra la disciplina degli incentivi per la produzione di energia da fonte rinnovabile » (Cons. Stato, sez. II, 14 dicembre 2023, n. 10808; negli stessi termini, sez. II,19 aprile 2023, n. 3995, e sez. IV, 14 maggio 2018, n. 2859).

6.4. Il quarto motivo si duole dell’aver respinto l’istanza di riesame in autotutela senza aver vagliato la documentazione presentata a sostegno della richiesta.

In primo luogo il Gestore non aveva l’obbligo d’intervenire in autotutela, né di rispondere all’istanza di riesame (in questi termini anche Cons. Stato, sez. VI,6 aprile 2022, n. 2564), peraltro la documentazione presentata primo profilo, non ha portato all’emersione di fatti diversi, ma contiene una diversa valutazione dei medesimi presupposti già vagliati dal G.S.E. e, come tale, inidonea a imporre a quest’ultimo di riesaminarli.

Inoltre, l’obbligo di considerare l’interesse del privato al conseguimento o al mantenimento dell’incentivo e, più in generale, la sussistenza dei presupposti di cui all’art. 21-nonies della legge 7 agosto 1990,n. 241, è sorto solo a seguito delle modifiche apportate dall’art. 56 del d.l. 16luglio 2020, n. 76, convertito con modificazioni in legge 11 settembre 2020, n.120, ed è inapplicabile a istanze presentate prima della sua entrata in vigore, come quella dell’appellante, che è stata inoltrata il 9 marzo 2020.

7. Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la società appellante a rifondere al G.S.E. le spese del presente grado di giudizio che liquida in € 4.000 (quattromila) oltre agli accessori di legge.

Nulla sulle spese quanto ai Ministeri non costituiti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 maggio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Giulio Castriota Scanderbeg, Presidente

Giovanni Sabbato, Consigliere

Carmelina Addesso, Consigliere

Maria Stella Boscarino, Consigliere

Ugo De Carlo, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO