Pubblicato il 14/07/2025

N. 06127/2025REG.PROV.COLL.

N. 04804/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4804 del 2023, proposto da
Centro Decumani S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Enrico Soprano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

MU di LI in persona del legale rapp.te pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Andreottola, Eleonora Carpentieri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Luca Leone in Roma, via Appennini 46;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Terza) n. 02648/2023, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di MU di LI;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 maggio 2025 il Pres. Oberdan Forlenza e uditi per le parti gli avvocati Enrico Soprano e Nicola Laurenti, per Eleonora Carpentieri;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.Con l’appello in esame, la società Centro Decumani s.r.l. impugna la sentenza del TAR Campania, sez. III, 2 maggio 2023 n. 2648, con la quale è stato respinto il ricorso proposto avverso l’ordinanza del MU di LI, Direzione centrale – Sviluppo economico, ricerca e merrcato del lavoro – Servizio sportello unico per le attività produttive (SUAP) 22 gennaio 2019 n. 2.

Con tale ordinanza è stata disposta la cessazione dell’attività di azienda ricettiva alberghiera denominata “Hotel Ecumano”, attesa “la comprovata mancanza di legittimità edilizio-urbanistica dell’immobile e la violazione di quanto fissato con la ….convenzione repertoriata al numero 82968, stipulata con il MU di LI il 22 dicembre 2011 dal sig. LA CO, in qualità di amministratore unico della medesima società”.

Come si evince dalla sentenza impugnata, la società appellante ed il MU di LI in data 22 dicembre 2011 stipulavano una convenzione finalizzata all’edificazione di un impianto sportivo ad uso pubblico, denominato “Ecumano space” costituito da una piscina scoperta e due palestre coperte con annessi spazi amministrativi e servizi, una foresteria ad esclusivo utilizzo sportivo, un’area verde come giardino pensile a servizio della piscina con annesso bar e punto ristoro, terrazzi di copertura attrezzati a verde, un parcheggio privato stanziale non pertinenziale, un’area archeologica a livello interrato.

La realizzazione di quanto esposto era autorizzata con DCG 26 maggio 2011 n. 720 e DD 29 dicembre 2011 n. 664, emesso dallo Sportello Unico edilizia privata.

Con SC 22 marzo 2018 prot. n. 284011, la società segnalava al SUAP l’apertura di azienda ricettiva alberghiera alla via San Giovanni Maggiore Pignatelli – via Pallonetto a Santa Chiara, 28-30-38-39-40, con denominazione “Hotel Ecumano”, 3 stelle, con 13 camere per un totale di 42 posti letto.

Il tutto – come dichiarato in sede di SC e nella relazione tecnica asseverata allegata – in un immobile il cui stato era legittimato dal (già citato) permesso di costruire n. 664/2011.

A seguito di sopralluoghi in data 8 ottobre 2018, il MU di LI ha adottato l’ordinanza impugnata, in quanto:

- l’immobile “è privo della legittimità urbanistica, giacché non supportato da titoli edilizi”;

- “la destinazione albergo non è compatibile con la disciplina urbanistica vigente” (v. nota 24 aprile 2018 n. 380052 a firma dei dirigenti dei servizi Sportello Unico edilizia privata, Pianificazione urbanistica e PRM impianti sportivi);

- in violazione della convenzione stipulata e dello strumento urbanistico “anziché sfruttare la residenza per atleti come servizio accessorio per l’impianto sportivo, questa è utilizzata con destinazione attività ricettiva alberghiera, avendo a disposizione 13 camere per un totale di 46 posti letto”.

In particolare, in sede di sopralluogo, venivano accertate plurime difformità urbanistico-edilizie, tra le quali: soppalchi all’interno di talune camere del 2° piano; realizzazione al 4° piano di un solaio intermedio di mq. 209 “presupposto per la realizzazione di tre camere in eccedenza”; parziale trasformazione dell’intercapedine posta nella zona foresteria del corridoio; modifica delle aperture al piano terra e al 1° piano sul prospetto di vico Pallonetto a Santa Chiara; pavimentazione del terrazzo destinato a giardino pensile; trasformazione delle superfici destinate ad area parcheggio al piano S1 in vani tecnici etc. e sottrazione di mq. 120 alla consistenza del parcheggio . . . alterando il rapporto previsto superficie a parcheggio/volume destinato ad attrezzatura sportiva, ossia 1mq/10mc.

Giova osservare che, a seguito di presentazione di istanza di sanatoria ex art. 36 DPR n. 380/2001 (dopo l’emanazione del provvedimento impugnato, del 22 gennaio 2019), il MU di LI, con disposizione dirigenziale 23 dicembre 2021 n. 1219, ha rilasciato il permesso di costruire in sanatoria.

2. La sentenza impugnata premette (pag. 12) che l’immobile è stato realizzato in un’area del MU di LI destinata a “spazi attrezzati a parco e per il gioco e lo sport” ai sensi del D.M. n. 1444/1968, e dunque soggetta al vincolo conformativo di cui all’art. 56 NTA, il quale prevede la proprietà pubblica ovvero la destinazione ad uso pubblico delle attrezzature (con sottoposizione ad apposita convenzione con il MU delle stesse, in questo secondo caso).

Aggiunge (pag. 13) che la convenzione sottoscritta, nel disciplinare l’uso pubblico del bene, prevede all’art. 5, punto 5, l’obbligo “del proponente di utilizzare la foresteria ad esclusivo servizio di gruppi sportivi ospitati per manifestazioni ufficiali e allenamenti, con obbligo di stipulare accordi con l’amministrazione comunale al fine di riservare gratuitamente la struttura per manifestazioni ufficiali del MU”.

Precisa ancora la sentenza che :

- (pag. 14-15): con nota 30 dicembre 2018 n. PG/943319, veniva comunicato l’avvio del procedimento di risoluzione della convenzione, in virtù delle rilevate violazioni edilizie ed urbanistiche, diffidandosi al contempo la società all’esatta osservanza medio tempore degli obblighi di cui alla convenzione medesima

- (pag. 15): l’accertamento di conformità ex art. 36 DPR n. 380/2001 del 23 dicembre 2021 “è stata previamente autorizzata dalla Giunta Comunale con delibera n. 322 del 10 settembre 2023 ed ha avuto ad oggetto la sanatoria esclusivamente delle sole difformità edilizie, come espressamente riportato nella medesima delibera, ferme restando le utilizzazioni e la disciplina dell’uso pubblico di cui alla convenzione . . . per le parti dell’immobile destinate dal PRG ad attrezzature di quartiere ex art. 56 delle NTA”.

Quanto a motivi di ricorso, la sentenza impugnata afferma, in particolare:

- “la diversa utilizzazione dell’immobile per un uso contrastante con la destinazione dello stesso ad attrezzatura di quartiere rileva non solo come violazione delle previsioni convenzionali . . . ma come difformità delle previsioni urbanistiche”;

- ciò in quanto occorre distinguere tra “destinazione d’uso giuridicamente rilevante di un immobile” e “destinazione urbanistica di un’area”; la prima “si identifica con quella impressa dal titolo abilitativo, assumendo una connotazione oggettiva che vale ad individuare in modo inconfutabile ed evidente un determinato bene” ed è, quindi, “unicamente quella prevista da atti amministrativi pubblici, di carattere urbanistico o catastale”. La seconda è conseguente all’ “esercizio di poteri pianificatori, collegata, peraltro, alla categoria degli standard urbanistici”. Mentre la prima è “non rilevante nella vicenda de qua”, la seconda è rilevante nel caso in esame;

- il provvedimento di cessazione dell’attività di albergo è stato legittimamente adottato “vista la comprovata mancanza di legittimità edilizio-urbanistica dell’immobile e, in via dirimente, la violazione di quanto fissato con la citata convenzione”, e ciò in quanto: i) la SC assumeva che lo stato dei luoghi era legittimato da titolo edilizio rappresentato dal Permesso di costruire n. 664/2011 (di diverso contenuto); ii) l’art. 16, comma 2 della Convenzione prevede che “nel caso di mancato assolvimento degli obblighi relativi alla realizzazione delle attrezzature ad uso pubblico e alla costituzione della relativa servitù di uso pubblico, da qualsiasi causa derivante, l’intervento privato sarà considerato non conforme alla previsione dello strumento urbanistico generale (art. 56 PRG) e, pertanto, sottoposto dal competente Servizio Edilizia privata alle procedure di cui al DPR 380/2001”;

- in definitiva, “a prescindere dal profilo più prettamente edilizio, successivamente superato, permangono, pertanto, le diverse legittime motivazioni . . . specificamente inerenti all’incompatibilità della destinazione albergo con la destinazione urbanistica vigente”, poiché, nel caso di specie, secondo l’art. 56, co. 3, NTA le attrezzature realizzabili “sono pubbliche o assoggettate ad uso pubblico”, in questo secondo caso previa stipulazione di apposita convenzione. Il che “esclude in nuce . . . la possibilità di destinare la struttura ad uso alberghiero di carattere privato”;

- del resto, “le convenzioni iscritte nella normativa pubblicistica relativa alle opere di urbanizzazione si configurano quali accordi endoprocedimentali dal contenuto vincolante, al fine dell’ottenimento di autorizzazioni urbanistico-edilizie”;

- in conclusione, “il provvedimento in autotutela impugnato appare corretto e legittimo, laddove motivato sulla scorta della: a) mancanza di legittimità edilizia urbanistica dell’immobile sede dell’attività, come rilevato nel corso dei sopralluoghi; b) incompatibilità della destinazione albergo con la disciplina urbanistica vigente; c) violazione di quanto fissato dalla Convenzione stipulata, in quanto prevede un utilizzo privato di una struttura con destinazione pubblica, non funzionale al perseguimento dell’interesse pubblico”.

La sentenza impugnata considera ancora quanto segue:

- quanto alla dedotta violazione dell’art. 19, co. 3, l. n. 241/1990, “all’esito dei sopralluoghi eseguiti in data 4 maggio 2018, 1 giugno 2018 e 6 giugno 2018 (questi ultimi in atti, presente la parte), gli uffici interessati provvedevano contestualmente a rilevare le anomalie riguardanti tanto gli aspetti edilizi ed urbanistici quanto quelli relativi alla violazione degli obblighi posti dalla convenzione, sicché l’attività oggetto della SC, invero presentata in data 15 marzo 2018, non poteva, a quel momento, ritenersi pienamente consolidata, non essendo decorso il termine legislativamente previsto dei 60 giorni né, tanto meno, poteva considerarsi comunque maturato alcun affidamento meritevole di tutela”. Peraltro, ai sensi dell’art. 19, co. 4, l. n. 241/1990 l’amministrazione può procedere a dichiarare inefficaci gli effetti prodotti dalla segnalazione “entro un termine ragionevole comunque non superiore a dodici mesi dal momento dell’adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici”, come avvenuto nel caso di specie;

- nel caso della SC, stante la natura della medesima, l’autorità amministrativa non è tenuta a comunicare al segnalante l’avvio del procedimento o il preavviso di rigetto ex art. 10-bis l. n. 241/1990, prima dell’esercizio dei relativi poteri di controllo e inibitori”. Peraltro, nel caso di specie, “la sussistenza dei presupposti per l’adozione dell’atto di ingiunzione alla cessazione dell’attività (data l’illegittimità edilizia ed urbanistica dei luoghi ove la medesima era esercitata) era già pianamente desumibile da una serie di atti già adottati e partecipati all’attuale ricorrente dall’MM procedente”.

3. Avverso la decisione impugnata, vengono proposti i seguenti motivi di appello:

a) errores in iudicando in relazione alla eccepita violazione e falsa applicazione art. 19, co. 3, l. n. 241/1990; violazione e falsa applicazione art. 21-nonies l. n. 241/1990; eccesso di potere per falsità dei presupposti; violazione del giusto procedimento; erroneità manifesta; ciò in quanto:

a1) “l’amministrazione, una volta ricevuta la SC, laddove accerti che la stessa è carente dei requisiti e dei presupposti di legge, è tenuta ad adottare i motivati provvedimenti di divieto di prosecuzione dell’attività e di rimozione degli eventuali effetti dannosi di cui al comma 3 dell’art. 19 della legge 241/1990, nel termine di 60 giorni dal ricevimento della detta segnalazione”, mentre essa “decorso detto termine di 60 giorni, può comunque intervenire sulla segnalazione ma solo in presenza delle condizioni di cui all’art. 21-nonies della medesima legge n. 241/1990 e, quindi, nel rispetto del relativo procedimento, tenendo conto non solo degli eventuali profili di illegittimità dell’attività consentita nel rispetto della SC ormai perfezionatasi, ma anche considerando l’affidamento ingeneratosi in capo al privato per effetto del decorso del tempo e, soprattutto, esternando le ragioni di interesse pubblico a sostegno del provvedimento repressivo”. Pertanto, nel caso di specie, l’MM “per poter legittimamente disporre la sospensione degli effetti della SC ormai perfezionatasi, avrebbe dovuto non solo tener conto degli eventuali profili di illegittimità dell’attività assentita per effetto della segnalazione medesima ma, altresì, esternare le ragioni di interesse pubblico all’adozione dell’atto in questione nonché valutare motivatamente l’affidamento dei soggetti destinatari del titolo abilitativo”. Nel caso di specie, la SC è stata presentata il 22 marzo 2018, mentre il provvedimento di cessazione dell’attività (impugnato) è stato disposto il 22 gennaio 2019; a2) “la circostanza che entro il detto termine di 60 giorni era stata iniziata l’istruttoria sulla segnalazione presentata dall’appellante è circostanza del tutto inidonea a comportare la tempestività del contestato provvedimento e, di conseguenza, la sua legittimità; a3) nel caso di specie, “è del tutto mancata sia la comunicazione di avvio del procedimento, sia l’esternazione delle ragioni di interesse pubblico all’autoannullamento degli atti in questione, sia la valutazione motivata dell’affidamento dei soggetti destinatari del titolo abilitativo”; a4) la destinazione della struttura ad attività ricettiva alberghiera, fermo restando, chiaramente, il diritto prioritario del MU di ottenerne l’utilizzo per fini convenzionalmente pattuiti, non soltanto è assolutamente compatibile con la destinazione urbanistica di zona . . . e con la Convenzione, ma, oltretutto, è condizione assolutamente necessaria per poter garantire il funzionamento del centro sportivo e, comunque, l’uso pubblico gratuitamente garantito”;

b) errores in iudicando in relazione alla eccepita violazione e falsa applicazione art. 21-nonies l. n. 241/1990; violazione e falsa applicazione artt. 7, 8 e 10 l. n. 241/1990; violazione del giusto procedimento; ciò in quanto:

il provvedimento impugnato è stato adottato nel mancato rispetto delle garanzie partecipative imposte dalla l. n. 241/1990; peraltro, il TAR, ritenendo il provvedimento emanato come avente natura vincolata “ha colpevolmente frainteso la natura medesima del provvedimento impugnato, perché ha ritenuto che lo stesso fosse espressione del potere inibitorio da esercitarsi a pena di decadenza nei sessanta giorni”, laddove, scaduto detto termine, il procedimento adottato ai sensi dell’art. 21-nonies l. n. 241/1990 “ha pacificamente natura discrezionale, perché postula la ponderazione dell’interesse pubblico alla rimozione del provvedimento illegittimo con l’interesse del privato al mantenimento delle situazioni soggettive originate da tale provvedimento”;

c) errores in iudicando, in relazione alla falsa applicazione dell’art. 5 della convenzione e dell’art. 56 delle NTA al PRG; eccesso di potere per falsità dei presupposti; disparità di trattamento; illogicità manifesta; ciò in quanto:

c1) l’uso ad albergo della foresteria non è affatto incompatibile con la convenzione, poiché la stessa “nel prevedere le modalità con le quali la società deve garantire l’uso pubblico delle strutture destinate alle attività sportive e i servizi ad esse pertinenziali, coerentemente (e non contro) con quanto statuito dall’art. 56 delle NTA, non poneva alcun divieto/limite all’utilizzo dei medesimi beni, nel tempo in cui l’uso pubblico non fosse richiesto, ma anche per usi privati (come avviene nel caso dei parcheggi, dove è riconosciuto l’uso commerciale di due piani su tre, ovvero come avviene con l’apertura del centro sportivo anche al pubblico pagante). Ciò in coerenza con la natura conformativa (e non espropriativa) del vincolo, che, pur ponendo limitazioni al diritto di proprietà, non ne vanifica ogni contenuto “attraverso la possibilità di utilizzare il bene anche per usi privati”. In tal senso, “l’uso promiscuo, purché si rispettino gli obblighi di uso pubblico stabiliti dalla convenzione, è ontologicamente connaturato all’istituto della realizzazione e gestione degli standard ex D.M. 1444/1968 da parte dei soggetti privati”; c2) volendo interpretare il punto 5, art. 5 della Convenzione nel senso che esso impone un uso esclusivo del bene a foresteria, “detta previsione sarebbe palesemente nulla per inesistenza di una valida causa giuridica, perché le limitazioni all’uso privato del bene destinato a standard, nello schema concettuale del vincolo conformativo …tanto giustifica sul piano causale la limitazione dell’uso privato del bene, in quanto lo stesso debba essere destinato all’uso pubblico; ma, se è vero ciò, la disposizione che dovesse impedire qualunque uso alternativo del bene quando esso non deve essere destinato all’uso pubblico, sarebbe inevitabilmente priva di causa e quindi, ex art. 1322 c.c. e art. 11, co. 2 l. n. 241/1990, nulla, con la inopponibilità della stessa all’appellante”; c3) “se la struttura può essere aperta anche al pubblico pagante, fermo restando il rispetto dell’uso pubblico stabilito in Convenzione, non vi è alcun motivo per dare al citato punto 5) dell’art. 5 una interpretazione restrittiva che creerebbe una ingiustificata ed illogica disparità di regolamentazione tra strutture disciplinate dal medesimo atto, aventi la stessa finalità ed assoggettate alle medesime disposizioni normative”: in sostanza, “l’esercizio della potestà pubblicistica non va, dunque, a detrimento della capacità privatistica, ma si somma ad essa: vi è un concorso e non una alternativa di poteri”; c4) sul piano urbanistico-edilizio sia l’attività di foresteria che l’attività alberghiera sono riconducibili alla medesima categoria “turistico-ricettiva”, di cui all’art. 23-ter, lett. a-bis) DPR n. 380/2001, “con la conseguenza che è urbanisticamente possibile anche l’uso alberghiero”;

d) errores in iudicando in relazione alla violazione del giusto procedimento di legge; ciò in quanto, poiché prima dell’adozione del provvedimento impugnato, l’appellante aveva inoltrato al MU una proposta di modifica della convenzione (in data 3 gennaio 2019), il MU avrebbe prima dovuto esitare l’istanza di modifica; poi, solo in caso di esito negativo della detta istanza, valutare se sussistevano i presupposti per revocare la Convenzione e, infine, solo in caso di revoca di quest’ultima, disporre l’interruzione dell’attività alberghiera.

4. Si è costituito in giudizio il MU di LI, che ha concluso richiedendo il rigetto dell’appello, stante la sua infondatezza.

Con ordinanza 23 giugno 2023 n. 2567, si è preso atto della rinuncia dell’appellante all’istanza cautelare.

Dopo il deposito di memorie e repliche, all’udienza pubblica del 6 maggio 2025 la causa è stata riservata in decisione.

DIRITTO

5. L’appello è infondato e deve essere, pertanto, respinto, con conseguente conferma della sentenza impugnata, con le precisazioni ed integrazioni di motivazione di seguito esposte.

6. Al fine di meglio inquadrare il thema decidendum della presente controversia, appare opportuno effettuare alcune precisazioni in punto di fatto.

Come si legge in sentenza e negli atti di causa (ed è pacifico tra le parti), l’immobile realizzato dalla società appellante, ubicato in vico Pallonetto a Santa Chiara – Via San Giovanni Maggiore Pignatelli, in pieno centro storico di LI, ricade in un’area individuata dalla Variante generale al PRG del 2004 come Zona A “Insediamenti di interesse storico”, disciplinata dall’art. 125 delle NTA (“Ruderi e sedimi risultanti da demolizioni”). Esso è individuato nella tav 8 – Specificazioni, destinata a “attività collettive, verde pubblico o parcheggi”, di cui agli artt. 3 e 5 del D.M. n. 1444/1968 ed alla l. reg. Campania n. 14/1982.

Trova, in particolare, applicazione, nel caso di specie, oltre all’art. 17 (relativo ai parcheggi interrati) anche l’art. 56 delle NTA (Attrezzature di quartiere), che prevede, per ciò che rileva nel caso di specie:

“1. Per gli immobili destinati ad attività collettive, verde pubblico o parcheggi, siano essi attrezzature esistenti o reperite, di cui agli articoli 3 e 5 del Dm 2 aprile 1968 n.1444 e al titolo II punto 1.4 della Lr 20 marzo 1982 n.14, individuate nella tavola delle specificazioni (Tav. 9), sono consentiti gli interventi di cui al successivo comma 2.

2. Riguardo le trasformazioni fisiche, e fatta eccezione per la zona A, specificamente disciplinata nella parte II della presente normativa, è previsto:

- nel caso di edifici esistenti, sono ammessi interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria, di restauro e risanamento conservativo e di ristrutturazione edilizia, salvo specifiche disposizioni della disciplina degli ambiti;

- nel caso di nuovi interventi, le aree scoperte interne ai lotti, che eccedano l’utilizzazione per la viabilità interna, devono essere sistemate a verde;

- gli indici di copertura e di utilizzazione fondiaria consentiti, sia nel caso di ristrutturazione edilizia che nel caso di nuove opere, sono quelli che occorrono per conseguire idonei requisiti prestazionali, ovvero la conformità alle norme generali e di settore.

3. Le attrezzature di cui al comma 1 sono pubbliche o assoggettate a uso pubblico. Per le attrezzature assoggettate a uso pubblico i proprietari dovranno stipulare con l’amministrazione comunale apposita convenzione che ne disciplini l’uso”.

Nel contesto di tale disciplina la società appellante, proprietaria dell’immobile, dopo aver presentato un progetto preliminare in data 27 luglio 2009 per la realizzazione di una attrezzatura sportiva ad uso pubblico e, nel sottosuolo, di un parcheggio interato di tre piani, ha stipulato con il MU di LI una convenzione in data 22 dicembre 2011, rep. n. 82968, avente ad oggetto “Interventi di riqualificazione dell’area di Vico Pallonetto a Santa Chiara – Via S. Maggiore Pignatelli – attrezzature sportive polivalenti e sistemazione a verde ad uso pubblico – parcheggi stanziali non pertinenziali privati”.

La convenzione ha per oggetto la realizzazione (art. 2) di “struttura attrezzata per lo sport (piscina e palestra) con annessa area a verde e relativo parcheggio interrato pertinenziale del centro sportivo” e prevede sulle aree e sulle opere oggetto dell’intervento la costituzione di una servitù di uso pubblico in favore del MU di LI.

Come meglio specificato all’art. 5, co. 1, “l’immobile sovrastante il corpo autorimesse interrate e in ogni caso tutte le attrezzature”, come individuate in planimetria, sono gravate da servitù “di uso pubblico perpetuo con specifica destinazione a spazi pubblici vale a dire a spazi attrezzati a parco e per il gioco e lo sport”, ferma restando la proprietà dell’immobile in capo al soggetto privato.

Ciò in cui consiste tale “servitù di uso pubblico” è ulteriormente precisato dal medesimo art. 5, con riguardo alla piscina e servizi annessi, alla palestra e servizi annessi, alle aree a verde ed archeologiche, e infine (art. 5, punto 5) alla foresteria, per la quale è previsto: “ obbligo per il proponente di utilizzare la foresteria ad esclusivo servizio di gruppi sportivi ospitati per manifestazioni ufficiali e allenamenti, con obbligo di stipulare accordi con l’amministrazione comunale al fine di riservare gratuitamente la struttura per manifestazioni sportive ufficiali del MU”.

Inoltre, le (sole) opere gravate da servitù di uso pubblico, in quanto “opere di urbanizzazione eseguite anche da privati, in attuazione di strumenti urbanistici” sono esentate dal contributo di costruzione, ai sensi dell’art. 17, co. 3, lett. c) del DPR n. 380/2001 (art. 15 conv.).

L’art. 16, secondo comma della convenzione prevede, infine, che “nel caso di mancato assolvimento degli obblighi relativi alla realizzazione delle attrezzature ad uso pubblico e alla costituzione della relativa servitù di uso pubblico, da qualsiasi causa derivante, l’intervento privato sarà considerato non conforme alle previsioni dello strumento urbanistico generale (art. 56 del PRG) e pertanto sottoposto dal competente Servizio Edilizia privata, alle procedure di cui al DPR 380/2001”.

Sulla base di tale convenzioni, si è proceduto alla richiesta al MU dei titoli edilizi necessari per la realizzazione dell’intervento.

7. Tanto precisato in punto di fatto, al fine di decidere sull’appello, e dunque della legittimità del provvedimento adottato dal MU di LI (ordinanza 22 gennaio 2019 n.2) di “cessazione dell’attività” di albergo, il cui avvio era stato oggetto di SC 22 marzo 2018 prot. n. 284011, appare necessario, in primo luogo, stabilire l’esatta natura della convenzione stipulata tra MU di LI ed appellante e, quindi, degli interventi realizzati, solo così potendosi meglio definire, da un lato, la portata della SC 22 marzo 2018 (e la sua ammissibilità); dall’altro la legittimità ed adeguatezza (o meno) del provvedimento n. 2/2019 adottato dal MU di LI.

E ciò alla luce dei plurimi motivi di appello, sia di natura procedimentale (in ordine alla legittimità, quanto ad ammissibilità e tempestività, dell’intervento “repressivo” del MU di LI: v. sub lett. a) e b) dell’esposizione in fatto), sia riferiti all’esatto contenuto ed alle prescrizioni imposte dalla convenzione, anche sotto il denunciato profilo di una possibile assenza o illiceità della sua causa, laddove interpretata nel senso fatto proprio dal MU e, di poi, dalla sentenza impugnata (v. sub lett. c) dell’esposizione in fatto).

8.1. Come è noto, l’art. 7 della l. 17 agosto 1942 n. 1150, prevede che il MU disciplina, con il Piano regolatore generale, l’assetto urbanistico dell’intero territorio comunale, in particolare prevedendo “la divisione in zone del territorio comunale con la precisazione delle zone destinate all'espansione dell'aggregato urbano e la determinazione dei vincoli e dei caratteri da osservare in ciascuna zona”.

Le previsioni del Piano, come questo Consiglio di Stato ha già avuto modo di affermare (sez. IV, 12 febbraio 2013 n. 830; sez. IV, 9 luglio 2011 n. 4134), con interpretazione dalla quale non vi è motivo di discostarsi, “servono a conformare l’edificazione futura e non anche le costruzioni esistenti al momento dell’entrata in vigore del Piano o di una sua variante” (Cons. Stato, sez. IV, 18 giugno 2009 n. 4009), ciò facendo con prescrizioni tendenzialmente a tempo indeterminato, in quanto conformative delle destinazioni dei suoli (Cons. Stato, sez. II, 18 giugno 2008 n. 982).

E ciò in coerenza con una idea di urbanistica espressa da questo Consiglio di Stato con sentenza sez. IV, 10 maggio 2012 n. 2710 (successivamente più volte riconfermata nelle sue motivazioni: v., tra le altre, Cons. Stato, sez. IV, 25 maggio 2016 n. 2221), secondo la quale il potere di pianificazione urbanistica del territorio – la cui attribuzione e conformazione normativa è costituzionalmente conferita alla potestà legislativa concorrente dello Stato e delle Regioni, ex art. 117, comma terzo, Cost. ed il cui esercizio è normalmente attribuito, pur nel contesto di ulteriori livelli ed ambiti di pianificazione, al MU – non è limitato alla individuazione delle destinazioni delle zone del territorio comunale, ed in particolare alla possibilità e limiti edificatori delle stesse.

Al contrario, tale potere di pianificazione deve essere rettamente inteso in relazione ad un concetto di urbanistica che non è limitato solo alla disciplina coordinata della edificazione dei suoli (e, al massimo, ai tipi di edilizia, distinti per finalità, in tal modo definiti), ma che, per mezzo della disciplina dell’utilizzo delle aree, realizzi anche finalità economico – sociali della comunità locale (non in contrasto ma anzi in armonico rapporto con analoghi interessi di altre comunità territoriali, regionali e dello Stato), nel quadro di rispetto e positiva attuazione di valori costituzionalmente tutelati.

Tali finalità, per così dire “più complessive” dell’urbanistica, e degli strumenti che ne comportano attuazione, sono peraltro desumibili fin dalla legge 17 agosto 1942 n. 1150, laddove essa individua il contenuto della “disciplina urbanistica e dei suoi scopi” (art. 1), non solo nell’”assetto ed incremento edilizio” dell’abitato, ma anche nello “sviluppo urbanistico in genere nel territorio della Repubblica”.

In definitiva, l’urbanistica, ed il correlativo esercizio del potere di pianificazione, non possono essere intesi, sul piano giuridico, solo come un coordinamento delle potenzialità edificatorie connesse al diritto di proprietà, così offrendone una visione affatto minimale, ma devono essere ricostruiti come intervento degli enti esponenziali sul proprio territorio, in funzione dello sviluppo complessivo ed armonico del medesimo.

Il potere di pianificazione urbanistica, dunque, non è funzionale solo all’interesse pubblico all’ordinato sviluppo edilizio del territorio in considerazione delle diverse tipologie di edificazione distinte per finalità (civile abitazione, uffici pubblici, opifici industriali e artigianali, etc.), ma esso è funzionalmente rivolto alla realizzazione contemperata di una pluralità di interessi pubblici, che trovano il proprio fondamento in valori costituzionalmente garantiti.

In questo contesto (costituzionalmente delineato), il potere di pianificazione è anche e soprattutto potere conformativo del diritto di proprietà, dei limiti e delle forme che le facoltà di godimento del medesimo pervengono ad assumere, in coerenza con la “funzione sociale” richiamata dall’art. 42 Cost.

Come la Corte costituzionale ha affermato, fin dalla sentenza 9 maggio 1968 n. 55, “resta escluso che il diritto di proprietà possa venire inteso come dominio assoluto ed illimitato sui beni propri, dovendosi invece ritenerlo caratterizzato dall'attitudine di essere sottoposto nel suo contenuto, ad un regime che la Costituzione lascia al legislatore di determinare. Nel determinare tale regime, il legislatore può persino escludere la proprietà privata di certe categorie di beni, come pure può imporre, sempre per categorie di beni, talune limitazioni in via generale, ovvero autorizzare imposizioni a titolo particolare, con diversa gradazione e più o meno accentuata restrizione delle facoltà di godimento e di disposizione. Ma tali imposizioni a titolo particolare non possono mai eccedere, senza indennizzo, quella portata, al di là della quale il sacrificio imposto venga a incidere sul bene, oltre ciò che è connaturale al diritto dominicale, quale viene riconosciuto nell'attuale momento storico. Al di là di tale confine, essa assume carattere espropriativo. . . .

Secondo il regime di appartenenza, quale risulta dalla vigente legislazione, e dalla stessa legislazione urbanistica, i beni immobili che ricadono nella sfera d'applicazione di quest'ultima, continuano ad essere considerati, in via di principio ed in conformità della tradizione, di pertinenza del proprietario, con gli attributi inerenti alla loro possibilità di utilizzazione. . . .

Per evitare lo sconfinato arbitrio del singolo e disciplinarne l'esercizio del diritto, e per dare un ordine e un'armonia allo sviluppo dei centri abitati, la proprietà in questione è tuttavia sottoposta ad alcuni limiti, in relazione alla funzione sociale propria di essa. Tra questi limiti vanno senz'altro ritenuti legittimi, prima di tutto, perché compatibili con l'anzidetto sistema, quelli che possono esser considerati connessi e connaturali a detta proprietà, in quanto hanno per scopo una disciplina dell'edilizia urbana nei suoi molteplici aspetti (inerenti all'intensità estensiva e volumetrica, alla localizzazione, al decoro e simili), quali questa Corte ha già avuto occasione di indicare con la sentenza n. 38 del 1966 . . . In questo senso e con questo significato, la Corte, fin dalla sentenza n. 64 del 1963, con riferimento alla legge urbanistica ed all'art. 42, secondo comma, della Costituzione, ha, appunto perciò, riconosciuta legittima costituzionalmente l'imposizione di siffatti limiti”.

8.2. L’art. 41-quinquies, comma 8, della l. n. 1150/1942 prevede che “in tutti i Comuni, ai fini della formazione di nuovi strumenti urbanistici o della revisione di quelli esistenti, debbono essere osservati limiti inderogabili di densità edilizia, di altezza, di distanza tra i fabbricati, nonché rapporti massimi tra spazi destinati agli insediamenti residenziali e produttivi e spazi pubblici, o riservati alle attività collettive, a verde pubblico o a parcheggi”; e ciò (comma 9) “per zone territoriali omogenee”

A tali fini, l’art. 2 D.M. 2 aprile 1968 n. 1444, prevede, per quel che interessa nella presente sede, che la pianificazione suddivida il territorio comunale in “zone territoriali omogenee (classificate da A ad F) , ed in particolare che rientrano in zona A “le parti del territorio interessate da agglomerati urbani che rivestono carattere storico, artistico o di particolare pregio ambientale o da porzioni di essi, comprese le aree circostanti, che possono considerarsi parte integrante, per tali caratteristiche, degli agglomerati stessi”.

Gli articoli successivi del decreto prevedono, come è noto, i cd. standard e (art. 7) i limiti di densità edilizia (territoriale e fondiaria), particolarmente stringenti per zone già edificate e storicamente rilevanti, quali le zone A.

Le destinazioni di zona, come previste dal D.M. n. 1444/1968 ed operate dall’amministrazione comunale, costituiscono destinazioni d’uso delle aree in esse rientranti, nel rispetto degli standard urbanistici indicati.

Come la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha già da tempo affermato (Cons. Stato, sez. IV, 12 febbraio 2013 n. 830; sez. IV, 15 giugno 2004 n. 4466), le zone di destinazione urbanistica non costituiscono gabbie stringenti ed indefettibili, ma identificative di una destinazione di parte del territorio. Tuttavia, pur escludendosi “ sia una applicazione rigida della cd. “zonizzazione”, di cui al D.M. n. 1444/1968, sia la stessa denominazione delle zone prescritta dal D.M., ciò che resta ferma è, per un verso, la necessità di disciplinare le destinazioni del territorio comunale per il tramite della pianificazione; per altro verso, il “discrimine” della identificazione delle zone del territorio comunale in relazione alla loro suscettività ad essere utilizzate o meno per la futura edificazione”.

In definitiva, “una volta che uno strumento di pianificazione (piano regolatore o variante al medesimo) abbia definito la destinazione di aree . . . ogni plausibile interpretazione delle possibilità di utilizzazione di tali aree incontra un limite sia logico sia normativo, costituito dalla impossibilità, in dette zone, di realizzare insediamenti che, per natura, standard e proprie particolari caratteristiche, siano riconducibili a quelli che costituiscono il contenuto tipico di altre forme di zonizzazione”, o che comunque contrastino con le previsioni urbanistiche innanzi indicate.

8.3. La destinazione delle aree effettuata in sede di pianificazione urbanistica non deve essere confusa con la destinazione d’uso degli immobili, di cui all’art. 23-ter DPR 6 giugno 2001 n. 380, dedicato al “mutamento d’uso urbanisticamente rilevante” di un singolo immobile o di una singola unità immobiliare.

In questo caso, il mutamento di destinazione, con o senza opere, inerisce (comma 1) a “ogni forma di utilizzo dell’immobile o della singola unità immobiliare diversa da quella originaria . . . tale da comportare l’assegnazione dell’immobile o dell’unità immobiliare ad una diversa categoria funzionale”, come indicate dal medesimo comma.

Ciò che costituisce oggetto di mutamento, nella previsione della norma, è il singolo immobile, inteso come fabbricato preesistente e con destinazione già impressa, o una frazione del medesimo (unità immobiliare), laddove il mutamento di destinazione dell’area oggetto del piano regolatore o di una sua variante afferisce al livello urbanistico della pianificazione generale del territorio, rientrante nelle competenze proprie dell’Ente locale, nel quadro della legislazione nazionale e regionale, e può essere realizzato solo attraverso l’adozione di strumenti urbanistici.

Secondo la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (sez. IV, 19 gennaio 2023 n. 159; 29 luglio 2020 n. 4810), nella previsione del citato art. 23-ter DPR n. 380/2001, “la destinazione d’uso non riguarda il territorio, ma i beni che su quel territorio si collocano, e non descrive uno stato ontologico o deontologico di un’area del territorio comunale, cui si riconnette una certa disciplina conformativa del diritto dominicale per orientare le eventuali future modifiche dell’assetto urbanistico di quel luogo nell’ambito di una visione globale e funzionale del territorio comunale, ma l’uso che di quel determinato bene si sta attuando e, dunque, per dirla altrimenti, la funzione a cui esso è concretamente adibito”.

E si è anche precisato che ciò comporta che la considerazione ed unificazione delle categorie funzionali di cui al citato art. 23-ter vale “ai soli fini della “insediabilità” e quindi della ammissibilità di un determinato intervento .. . ma non ai fini dell’equivalenza dell’intervento stesso dal punto di vista del carico urbanistico e dunque del relativo calcolo degli standard ai sensi del d.m. n. 1444 del 1968 e delle discipline di settore”.

8.4. La pianificazione di dettaglio (o di secondo livello) delle aree già rientranti in specifiche zone individuate dallo strumento urbanistico generale, avviene, come è noto, attraverso strumenti pubblicistici (piani particolareggiati, PEEP, PIP ed altri strumenti consimili, come ulteriormente denominati non solo dalla legislazione nazionale ma anche da quella regionale), ovvero attraverso l’iniziativa privata che si inquadri nelle previsioni urbanistiche già definite (ad esempio, piani di lottizzazione ex art. 28 l. 17 agosto 1942 n. 1150; programmi integrati di intervento ex art. 16 l. 17 febbraio 1992 n. 179). In questa seconda ipotesi, la proposta di pianificazione di iniziativa privata è accompagnata da una convenzione, rientrante nell’eterogeneo genus delle convenzioni urbanistiche.

L’eterogeneità delle species rientranti nel genus “convenzioni urbanistiche” non consente di ricondurle in modo diretto ed esclusivo al novero degli “accordi endoprocedimentali”, come sostenuto dalla sentenza impugnata (sulla scorta di Cass., sez. II, 18 settembre 2013 n. 21936)

Come la giurisprudenza amministrativa ha già avuto modo di affermare (Cons. Stato, sez. IV, 7 settembre 2018 n. 5276; sez. IV, 15 maggio 2017 n. 2256), le convenzioni urbanistiche pur non unitariamente disciplinate dalla legislazione nazionale e regionale (oltre che dal ricorso ad esse in sede di pianificazione generale in sede locale), lungi dal costituire contratti di diritto privato e/o immediatamente disciplinati dal codice civile, devono essere inquadrate tra i contratti ad oggetto pubblico, per i quali trova applicazione – rientrando essi tra gli accordi sostitutivi di provvedimento - la disciplina di cui all’art. 11 l. 7 agosto 1990 n. 241.

In merito, si è affermato (sent. n. 2256/2017 cit.):

- fuori dai casi di contratti di diritto privato stipulati dalla Pubblica MM (per i quali trovano certamente applicazione le disposizioni del codice civile), “nei casi invece di contratto ad oggetto pubblico l’amministrazione mantiene comunque la sua tradizionale posizione di supremazia; tali contratti non sono disciplinati dalle regole proprie del diritto privato, ma meramente dai “principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti”, sempre “in quanto compatibili” e salvo che “non diversamente previsto” (Cons. Stato, sez. V, 5 dicembre 2013 n. 5786; 14 ottobre 2013 n. 5000);

- “nel caso delle convenzioni che accedono all’esercizio di potestà amministrativa (anche latamente) concessoria – dove è chiara la natura latamente contrattuale dell’atto bilaterale, stante la regolazione di aspetti patrimoniali – ben possono trovare applicazione le disposizioni in tema di obbligazioni e contratti. Tuttavia, tale applicazione non può esservi, se non considerando la persistenza (ed immanenza) del potere pubblico, dato che l’atto fondativo del rapporto tra amministrazione e privato non è la convenzione, bensì il provvedimento, rispetto al quale la prima rappresenta solo uno strumento ausiliario, idoneo alla regolazione (subalterna al provvedimento) di aspetti patrimoniali del rapporto, nell’ambito di una più ampia finalità di pubblico interesse che ispira l’azione amministrativa”;

- in definitiva, “è solo in ragione di una analisi dettagliata e specifica, che tenga conto delle considerazioni ora espresse, che può concludersi per la applicabilità (o meno) di norme ed istituti del codice civile ai contratti della pubblica amministrazione (anche in attuazione di quanto previsto dall’art. 1323 cod. civ.), in tutti quei casi (segnatamente per i contratti ad oggetto pubblico) in cui il contratto, dotato di “tipicità” propria conferita da norme di diritto pubblico, non risulta, fin dal suo momento genetico, meramente regolato dal diritto privato, ma anzi presenta elementi, anche essenziali (causa, oggetto), particolari rispetto agli ordinari contratti, in quanto diversamente conformati”.

Giova, in tema, ricordare che l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (sent. 18 febbraio 2020 n. 5), ha affermato:

“L’azione amministrativa che si concretizza nell’emanazione di provvedimenti amministrativi, ovvero quella che si svolge, in forma paritetica, attraverso la sottoscrizione di accordi con i soggetti privati (art. 11 l. n. 241/1990, in particolare attraverso gli accordi sostitutivi di provvedimento), così come la stessa azione che utilizza direttamente strumenti disciplinati dal diritto privato (in specie, contratti), partecipa dell’unica (ed unificante) ragione di interesse pubblico, che la sorregge e giustifica, rappresentandone la causa in senso giuridico.

Con la precisazione che, mentre nelle prime due ipotesi le finalità di pubblico interesse sono implicite nello stesso ricorso ad atti “tipici”, quali il provvedimento amministrativo o l’accordo (procedimentale o sostitutivo), nella terza ipotesi il ricorso ad atti di diritto privato (e, segnatamente, contratti tipici e nominati previsti dal codice civile) in tanto può essere ricondotta all’ambito di una azione amministrativa funzionalizzata, in quanto essa si iscriva, anche in ossequio al principio di legalità dell’azione amministrativa, in un contesto di finalità di interesse pubblico, previamente definito mediante l’esercizio dei poteri all’uopo occorrenti e obiettivamente accertabile.

Proprio tale più generale immanenza dell’interesse pubblico, anche in ipotesi ulteriori rispetto a quella di natura provvedimentale, ha già fatto più volte affermare alla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (Cons. Stato, sez. IV, 15 maggio 2017 n. 2256, 19 agosto 2016 n. 3653, 3 dicembre 2015 n. 5510; sez. V, 5 dicembre 2013 n. 5786; sez. V, 14 ottobre 2013 n. 5000), la irriducibilità degli accordi di cui all’art. 11 della l. n. 241/1990 a meri “strumenti di matrice civilistica”. . .

Orbene, alle ipotesi costituite da accordi tra amministrazione e privati - e specificamente accordi sostitutivi aventi contenuto patrimoniale (cui, secondo una definizione comunemente invalsa, può attribuirsi il nomen di “contratti ad oggetto pubblico”, in quanto disciplinanti aspetti patrimoniali connessi all’esercizio di potestà: v. Cons. Stato, sez. IV, n. 2256/2017 cit.) - ben possono affiancarsi le ipotesi in cui l’amministrazione stipuli contratti di diritto privato in un quadro che – pur non caratterizzato dallo svolgimento di un procedimento amministrativo o in sostituzione di questo – risulta tuttavia già delineato dal precedente esercizio di poteri pubblici, con i quali si è già provveduto ad individuare le finalità di pubblico interesse da perseguire.

Con riguardo ai cd. contratti ad oggetto pubblico ed ai cd. contratti ad evidenza pubblica, la giurisprudenza amministrativa ha già avuto modo di osservare (Cons. Stato, sez. IV, n,. 2256/2017 cit.) come la finalità di pubblico interesse ne determini diversamente il contenuto.

Nei primi (contratti ad oggetto pubblico), la predetta finalità “non costituisce (né lo potrebbe) una “immanenza” esterna alla convenzione/contratto, ma essa – in quanto la Pubblica MM persegue sempre nella sua azione interessi pubblici, in conformità al principio di legalità, quale che sia il modulo utilizzato - conforma il contratto medesimo, ed in particolare – proprio in ragione delle definizioni che il diritto privato ne offre – gli elementi essenziali della causa e dell’oggetto”.

Nei secondi (contratti ad evidenza pubblica) - laddove non è presente una regolazione degli aspetti patrimoniali dell’esercizio della potestà, ma sono presenti solo procedimenti antecedenti al contratto, volti ad individuare il soggetto contraente con la pubblica amministrazione - tuttavia “una volta scelto il contraente, il contratto stipulato successivamente alla fase di evidenza pubblica non rifluisce “immediatamente” nella più generale disciplina del codice civile e delle ulteriori disposizioni che eventualmente regolano il rapporto patrimoniale consensualmente instaurato tra privati. Ciò è a tutta evidenza negato dalla stessa presenza di una (copiosa) disciplina speciale che normalmente assiste il momento genetico e quello funzionale del contratto, e che non può che giustificarsi se non in ragione della “particolare natura” dello stesso; laddove tale “particolare” natura non è costituita dall’esservi la pubblica amministrazione quale soggetto contraente, bensì dall’essere la causa e l’oggetto del contratto differentemente conformati, in ragione delle finalità di interesse pubblico perseguite con il contratto, e dunque con l’adempimento delle obbligazioni assunte per il tramite delle rispettive prestazioni (a seconda dei casi, l’opus o il servizio)”.

Secondo l’Adunanza Plenaria, quindi,

“ulteriormente riflettendo sui risultati cui è già pervenuta la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato in riferimento a speciali categorie di contratti, ben può affermarsi che nei casi in cui la pubblica amministrazione – dopo avere individuato per il tramite di un generale e preventivo atto di esercizio di potestà, anche in ossequio al principio di legalità, la finalità di pubblico interesse – decida di perseguire quest’ultima non già attraverso procedimenti amministrativi tipici ed esercizio di poteri provvedimentali, bensì ricorrendo a ordinari modelli privatistici (nei limiti consentiti dall’ordinamento), la predetta finalità di interesse pubblico resta immanente al contratto ed al rapporto così posto in essere.

Ciò comporta, di conseguenza, che, laddove la finalità di pubblico interesse non risulta (o non risulta più) essere perseguita (o perseguibile) per il tramite del contratto, non può escludersi, in generale, che l’amministrazione possa intervenire sul rapporto insorto (ovvero sulle conseguenze di fatto di un rapporto comunque cessato) per il tramite dell’esercizio di poteri pubblicistici”.

8.4. Alla luce dei principi innanzi esposti, occorre affermare:

- per un verso, che la convenzione urbanistica, in quanto contratto ad oggetto pubblico, presenta un “contenuto contrattuale” sostanzialmente definito dalla legge e dagli atti di pianificazione, di modo che non può configurarsi una “autonomia”, e dunque una “disponibilità” delle obbligazioni da assumersi con la convenzione da parte dell’amministrazione (e tantomeno da parte del privato), se non nella misura in cui le stesse trovano previo riscontro nella legge e negli altri atti citati;

- allo stesso tempo, anche per il privato/parte della convenzione, le obbligazioni da assumersi con le connesse prestazioni (segnatamente, gli aspetti patrimoniali e, ancor più specificamente, gli oneri di urbanizzazione) non sono “disponibili”, essendo questi tenuto a corrispondere/realizzare quanto previsto dalla legge. In tal senso, ogni altra prestazione patrimonialmente rilevante, lungi dall’essere riconducibile al contenuto contrattuale normativamente imposto, o trova altrove la propria causa (non potendosi, ad esempio, escludere atti unilaterali di disposizione, riconducibili ad un “animus” di liberalità), ovvero è nulla per illiceità della causa medesima.

Nel caso delle convenzioni urbanistiche, il contenuto contrattuale (obbligazioni e connesse prestazioni) è definito dalla legge e dagli atti generali di pianificazione che ad essa conseguono (e non è dunque nella disponibilità delle parti).

9.1. La convenzione prevista dall’art. 56 delle NTA del MU di LI, alla luce delle considerazioni sin qui esposte, ha natura di convenzione urbanistica e ad essa si applica, di conseguenza, il regime giuridico proprio di queste.

Essa, infatti, sottoscritta in coerenza con quanto previsto dall’art. 56, co. 3, delle NTA, costituisce attuazione diretta delle previsioni del PRG del 2004 per la zona A, con particolare riguardo a quanto previsto dalla Tav. 8, che destina l’area che ne costituisce l’oggetto a “attività collettive, verde pubblico e parcheggi”.

E’ del tutto evidente che, trattandosi di intervento “puntuale” in zona A, cui ex art. 125 delle NTA si applica il regime previsto per i “ruderi e sedimi risultanti da demolizioni”, una volta optato, in esercizio di discrezionalità amministrativo, per la realizzazione di un intervento (non già pubblico ma) in regime di uso pubblico, la convenzione costituisce la cornice pianificatoria dell’intervento medesimo, per realizzare il quale – una volta intervenuta la sua sottoscrizione – occorre (come del resto avvenuto) il rilascio dei necessari titoli edilizi.

Essa, dunque, non ha natura di accordo endoprocedimentale (come sembra sostenersi nella sentenza impugnata), non inserendosi nel procedimento volto al rilascio del provvedimento autorizzatorio edilizio, bensì natura di accordo sostitutivo di procedimento (urbanistico) preordinato al successivo rilascio del titolo edilizio occorrente (previa instaurazione dell’autonomo procedimento amministrativo).

L’ “uso”, che, ai sensi del comma 3 dell’art. 56 NTA, deve essere disciplinato dalla convenzione non è, o non è solo, la puntuale destinazione d’uso dell’immobile realizzando ex art. 23-bis DPR n. 380/2001, né, ancor meno, il complesso delle concrete modalità di utilizzazione di una attrezzatura destinata ad uso pubblico. Tale “uso” è, innanzi tutto, la destinazione dell’area in coerenza con quanto pianificato in via generale dallo strumento urbanistico; e solo successivamente, stante la “puntualità” dell’intervento, anche la destinazione d’uso dell’immobile uti singuli.

La convenzione, dunque, in attuazione diretta della pianificazione svolta dallo strumento urbanistico generale, svolge una duplice funzione:

- per un verso, individua, nel proprio oggetto, gli interventi e gli standard, rendendone evidente e coerente la loro previsione con la pianificazione primaria, garantendo e rafforzando inoltre la destinazione ad uso pubblico anche attraverso la costituzione di servitù per contratto;

- per altro verso, imprime agli immobili da realizzare una destinazione d’uso individua, la quale, tuttavia, non può essere oggetto di modificazione, nei modi e limiti di cui all’art. 23-bis DPR n. 380/2001, poiché essa non riguarda un singolo edificio nell’ambito di una più vasta area pianificata, ma coincide con la destinazione dell’area (o, se si preferisce, della microarea), cioè con l’unica possibile destinazione di questa ai sensi dello strumento urbanistico vigente.

La natura di convenzione urbanistica innanzi attribuita alla convenzione oggetto del presente giudizio comporta, in ragione di quanto esposto sub punto n. 8), l’indisponibilità della destinazione dell’area e degli immobili sulla medesima realizzati (e la modalità/finalità di concreto utilizzo degli stessi), sia per il privato, sia per la stessa amministrazione, che ha a suo tempo, mediante l’adozione della variante del 2004, consumato la propria potestà discrezionale urbanistica, mediante le previsioni impresse all’area e la consentita realizzazione dell’intervento.

E ciò senza considerare la costituzione di servitù di uso pubblico contrattualmente prevista.

Si intende affermare che, nel caso di specie, la destinazione dell’area non può variare nemmeno attraverso una modifica della convenzione (pur proposta dalla società appellante), proprio perché una modifica che consentisse un uso diverso da quello previsto (in particolare dall’art. 5, punto 5 della convenzione) – ad esempio, quell’uso che la società appellante avrebbe inteso attuare attraverso la SC - si porrebbe in contrasto con la previsione urbanistica primaria, originata a suo tempo dall’esercizio espresso della potestà pianificatoria da parte del Consiglio comunale.

Né è possibile una interpretazione diversa del già citato art. 5, co. 5, tale da consentire, compatibilmente con la destinazione ad uso pubblico della foresteria, una utilizzazione della medesima ad albergo, normalmente aperto al pubblico pagante.

Come si è detto, nel caso di specie non ricorre una mera modificazione della destinazione d’uso di un immobile nell’ambito di un’area più vasta oggetto di pianificazione, né in via gradata, una concreta utilizzazione “saltuaria” lello stesso per finalità commerciali, bensì una destinazione pianificatoria di area, in relazione alla quale quanto realizzato è tutt’uno con la sua destinazione antecedentemente impressa e costituisce l’unica attuazione possibile sul piano urbanistico.

9.2. Quanto innanzi esposto, in termini di indisponibilità delle previsioni della convenzione, esclude tanto più che una modificazione della destinazione d’uso di un singolo immobile o parte di esso (nella specie, l’immobile adibito a foresteria), e dunque l’utilizzazione commerciale ad albergo del medesimo, possa intervenire mediante SC ex art. 19 l. n. 241/1990, ovvero SC cd. edilizia, ex artt. 22 e 23 DPR n. 380/2001.

Nell’ambito specifico dell’edilizia, le disposizioni ora richiamate prevedono:

- la SC ex art. 22, per le sole ipotesi di cui al comma 1 e, nel caso di varianti, sempre che le stesse “non incidono sui parametri urbanistici e sulle volumetrie, (e) che non modificano la destinazione d'uso e la categoria edilizia”;

- la SC ex art. 23, per l’ipotesi in cui si abbiano “interventi di nuova costruzione o di ristrutturazione urbanistica qualora siano disciplinati da piani attuativi comunque denominati, ivi compresi gli accordi negoziali aventi valore di piano attuativo, che contengano precise disposizioni plano-volumetriche, tipologiche, formali e costruttive, la cui sussistenza sia stata esplicitamente dichiarata dal competente organo comunale in sede di approvazione degli stessi piani o di ricognizione di quelli vigenti” (il che sembra a tutta evidenza non solo fuoriuscire, ma anzi contrastare, con la convenzione stipulata).

Tantomeno può trovare applicazione l’art. 23-ter DPR n. 380/2001 (anch’esso riferito ad un immobile o ad una singola unità immobiliare), proprio perché in oggetto non vi è il mutamento di destinazione d’uso di un singolo immobile, bensì la destinazione urbanistica di una intera area (ancorché di modeste dimensioni e puntualmente delimitata).

Sul piano generale, l’art. 19, legge 7 agosto 1990 n. 241 prevede la possibilità per il privato di procedere mediante SC, nei casi in cui si tratti di:

“ogni atto di autorizzazione, licenza, concessione non costitutiva, permesso o nulla osta comunque denominato, comprese le domande per le iscrizioni in albi o ruoli richieste per l’esercizio di attività imprenditoriale, commerciale o artigianale il cui rilascio dipenda esclusivamente dall’accertamento di requisiti e presupposti richiesti dalla legge o da atti amministrativi a contenuto generale, e non sia previsto alcun limite o contingente complessivo o specifici strumenti di programmazione settoriale per il rilascio degli atti stessi . . . con la sola esclusione dei casi in cui sussistano vincoli ambientali, paesaggistici o culturali e degli atti rilasciati dalle amministrazioni preposte alla difesa nazionale, alla pubblica sicurezza, all’immigrazione, all’asilo, alla cittadinanza, all’amministrazione della giustizia, all’amministrazione delle finanze, ivi compresi gli atti concernenti le reti di acquisizione del gettito, anche derivante dal gioco, nonché di quelli previsti dalla normativa per le costruzioni in zone sismiche e di quelli imposti dalla normativa comunitaria”.

Al di là dell’analisi puntuale della norma, che sembra comunque condurre a conclusioni negative per il caso in esame anche sotto altri profili, è sufficiente evidenziare come, nel caso oggetto del presente giudizio, sia presente uno “strumento di programmazione settoriale per il rilascio” degli atti stessi (lo strumento urbanistico), nonché una convenzione attuativa del medesimo, coerente con l’interesse pubblico urbanistico, il cui oggetto è indisponibile per le parti e, per ciò che riguarda il privato, da questi liberamente accettato.

Né a diversa conclusione si giunge affermando che oggetto della SC era l’apertura della struttura ricettiva quale albergo, poiché quest’ultima presuppone, a tutta evidenza, il mutamento di destinazione d’uso dell’immobile, che, per come definito dal PRG e dalla convenzione, non poteva certo costituire presupposto legittimante l’attività commerciale.

Il caso in esame è, dunque, estraneo alla tematica della SC.

9.3. Giova osservare, comunque, che la giurisprudenza amministrativa nega la possibilità di ricorrere a SC anche solo nel caso di mutamento di destinazione d’uso urbanisticamente rilevante, di cui all’art. 23-ter DPR n. 380/2001 (da ultimo, Cons. Stato, sez. IV, 13 gennaio 2025 nn. 181 e182; Cons. giust. amm. 3 febbraio 2025 n. 73).

E’ stato affermato, anche con riferimento all’ipotesi generale di cui all’art. 19 l. n. 241/1990, che:

“la presentazione di una SC afferente a un intervento edilizio sottratto al suo ambito applicativo - perché subordinato al diverso strumento del permesso di costruire ovvero perché precluso in astratto e a priori - è destinata a rimanere improduttiva di effetti, non essendo invocabile il relativo regime giuridico (cfr. Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza n. 5999 del 2021)”;

“non trova applicazione l'invocato articolo 21 nonies, comma 1, della L. n. 241 del 1990, che, contrariamente a quanto ritenuto dall'appellante, è deputato a disciplinare esclusivamente la diversa fattispecie di esercizio dei poteri inibitori in relazione ad una SC efficace”;

“la SC, affinché possa produrre gli effetti giuridici tipizzati dal legislatore, deve rispondere al modello delineato dal legislatore, occorrendo, tra l'altro, che le attività in concreto avviate siano riconducibili alle fattispecie astratte per cui è ammesso l'utilizzo del relativo strumento giuridico. Quando ciò non avviene, impiegandosi . . . la SC al di fuori del proprio ambito applicativo, non può operare il relativo regime giuridico, incentrato, altresì, sulla tempestività dell'intervento repressivo amministrativo, esercitabile entro rigorosi limiti temporali, superati i quali si consolida la posizione giuridica del privato segnalante (Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza n. 5999/2021).

Diversamente ragionando si perverrebbe ad elaborare una tipologia di provvedimento implicito sganciata dal rispetto del principio di legalità desumibile dall'art. 97 Cost." (cfr. Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza n. 3509 del 2016).

Quando si prospetta un caso di attività edilizia eseguita in assenza o in difformità dal titolo e vengono sollecitate le generali attribuzioni di vigilanza, prevenzione e controllo in materia edilizia (che il comma 2-bis dell'art. 21 della L. n. 241 del 1990 fa salve, anche quando è già "è stato dato inizio all'attività ai sensi degli articoli 19 e 20"), di cui all'art. 27, del D.P.R. n. 380 del 2001, non si può discorrere . . . di un consolidamento della posizione del segnalante, né di esercizio di poteri di autotutela, posto che, come anticipato, la SC., in fattispecie di tal fatta, in radice non produce effetti. La tutela dell'affidamento, come tratteggiata dall'art. 19, della L. n. 241 del 1990, opera, infatti, qualora il privato abbia agito in piena conformità ad una segnalazione rispetto alla cui legittimità il terzo sollevi obiezioni (nei limiti delineati da Corte costituzionale 45/2019).

Diversamente opinando, ne deriverebbe che, per effetto di un atto privato, si andrebbe a consolidare una posizione più stabile rispetto a quella che deriverebbe da un provvedimento autorizzatorio espresso: anche il titolare del permesso di costruire resta, infatti, sempre esposto al potere di vigilanza dell'MM per le opere abusive non 'coperte' dal titolo rilasciato”.

Se tale è, condivisibilmente, l’interpretazione della utilizzabilità della SC e dei suoi limiti, tenuto conto anche di quanto previsto dall’art. 21 l. n. 241/1990, a maggior ragione i principi innanzi enunciati, che questo Collegio intende ribadire anche nella presente sede, trovano applicazione nel caso di specie, dove vi è stata utilizzazione della SC per finalità di uso commerciale, in difetto sia di coerente destinazione d’uso dell’immobile, sia, ed ancor più, in contrasto con la pianificazione di area.

10. Quanto sin qui esposto, sorregge il rigetto dell’appello, stante l’infondatezza dei motivi proposti (sub lettere da a) a d) dell’esposizione in fatto). E’ ancora il caso di aggiungere quanto di seguito esposto.

Quanto ai motivi di impugnazione riportati sub lett. a) dell’esposizione in fatto, chiarite le ragioni che escludono che la SC (e la sua disciplina) siano applicabili nel caso di specie (e, dunque, anche i termini per l’esercizio dei poteri repressivi e/o di autotutela ex art. 19nonies l. n. 241/1990, con conseguente rigetto dei motivi sub lett. a1, a2 e b), non può discorrersi di “conpatibilità” della destinazione alberghiera con la destinazione urbanistica di zona e con la convenzione (sub a4), stante la diversa destinazione dell’area derivante dallo strumento urbanistico e dalla stessa convenzione avente anch’essa natura urbanistica.

Né rileva la necessità dello svolgimento dell’attività alberghiera onde rendere sostenibile “l’uso pubblico gratuitamente garantito”, poiché l’ “uso pubblico” dell’area e delle attrezzature è previsto e garantito ab origine dalla pianificazione e non già dal piano finanziario del privato, e comunque le condizioni dell’intervento (e dunque le compatibilità finanziarie del medesimo e della conseguente attività) sono state vagliate ed accettate dalla società ricorrente in sede di sottoscrizione della convenzione.

Trattandosi di intervento repressivo di attività che fuoriesce dalle ipotesi di SC (e che risulta quindi regolata dall’art. 21 l. n. 241/1990 e dalla disciplina di settore) non vi era necessità di comunicazione di avvio del procedimento, né comunque la eventuale violazione dell’art. 7 l. n. 241 cit. può essere considerata rilevante, posto che, ai sensi dell’art. 21-octies l. n. 241, il provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello adottato.

Quanto ai motivi esposti sub c), giova ricordare che la destinazione dell’area è per attrezzature pubbliche o ad uso pubblico, dal che consegue che il diverso uso privato delle medesime è possibile solo laddove ciò sia giudicato ex ante (in sede di pianificazione e di convenzione) compatibile con la primaria (se non esclusiva) destinazione ad uso pubblico. E’ quanto, ad esempio, avvenuto per i parcheggio, per il quale la convenzione prevede anche un uso privato, ma non per la foresteria, per la quale la convenzione ha espressamente previsto un uso strumentale alle gare sportive, con esclusione di ogni utilizzazione riconducibile ad un ordinario esercizio commerciale alberghiero.

Ciò è del tutto compatibile con la natura conformativa della previsione urbanistica. Giova, sul punto, ricordare come la giurisprudenza amministrativa (Cons. Stato, sez. IV, 22 febbraio 2017 n. 821; 28 settembre 2016 n. 4022; 9 dicembre 2015 n. 5582), ha costantemente affermato che “la destinazione ad attrezzature ricreative, sportive e a verde pubblico, data dal P.R.G. ad aree di proprietà privata, non comporta l'imposizione sulle stesse di un vincolo espropriativo, ma solo di un vincolo conformativo, che è funzionale all'interesse pubblico generale conseguente alla zonizzazione effettuata dallo strumento urbanistico”

Quanto alla lamentata assenza di causa della disposizione (art. 5, co. 5, convenzione) laddove dovesse essere interpretata nel senso di “impedire qualunque uso alternativo del bene quando esso non deve essere destinato all’uso pubblico”, con conseguente nullità della stessa, occorre ricordare che, come innanzi riportato, la causa delle convenzioni urbanistiche ha natura pubblicisticamente conformata e va ricercata in coerenza con l’interesse pubblico al cui perseguimento è finalizzata la convenzione, stipulata in alternativa all’esercizio di potere amministrativo.

D’altra parte, ancora una volta si sottolinea che nel caso in esame non è in discussione la destinazione d’uso di un singolo immobile, né tantomeno le modalità della sua utilizzazione, ma la destinazione urbanistica di un’area.

Infine, quanto al motivo sub lettera d) dell’esposizione in fatto, non vi è alcuna ragione per sostenere che il MU, prima dell’esercizio dei propri poteri repressivi, avrebbe dovuto esaminare la proposta di modifica della convenzione presentata dalla società appellante, sia in quanto ciò non è espressamente previsto da alcuna norma; sia in ragione della autonomia dei procedimenti considerati; sia, infine, perché non sussiste un potere del privato, giuridicamente tutelato, di sollecitare l’esercizio di poteri discrezionali in materia di pianificazione urbanistica, come invece si prospetta nel caso in esame.

11. Da ultimo, è appena il caso di aggiungere che, ai fini del presente giudizio, non assume alcuna rilevanza, la intervenuta sanatoria degli abusi edilizi riscontrati in sede di sopralluogo, stante la sua estraneità allo stesso.

12. Per tutte le ragioni sin qui esposte, l’appello deve essere respinto, con conseguente conferma della sentenza impugnata, con le precisazioni ed integrazioni di motivazione innanzi riportate.

Le spese seguono la soccombenza e vanno liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda),

definitivamente pronunciando sull’appello proposto dalla società Centro Decumani s.r.l. (n. 4804/2023 r.g.), lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.

Condanna la società appellante al pagamento, in favore del MU di LI, degli onorari e spese del grado di giudizio, che liquida in complessivi Euro 5.000,00 (cinquemila/00), oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 maggio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Oberdan Forlenza, Presidente, Estensore

Francesco Frigida, Consigliere

Antonella Manzione, Consigliere

Francesco Guarracino, Consigliere

Ugo De Carlo, Consigliere

IL PRESIDENTE, ESTENSORE

Oberdan Forlenza

IL SEGRETARIO