Pubblicato il 30/04/2025

N. 03678/2025REG.PROV.COLL.

N. 05401/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5401 del 2022, proposto da
Autorità di Regolazione dei Trasporti, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

Società di Progetto EB S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Luca R. Perfetti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, Sezione Prima, n. 305 del 31 marzo 2022.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Società di Progetto EB S.p.A.;

Visto l’appello incidentale della Società di Progetto EB S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell'udienza pubblica del giorno 27 marzo 2025, il Cons. Roberto Caponigro e udito per la Società di Progetto EB l’avvocato Luca R. Perfetti.

Viste le conclusioni delle parti come da verbale.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’Autorità di Regolazione dei Trasporti, con la delibera n. 87 del 2021, ha approvato il nuovo sistema tariffario di pedaggio per la convenzione unica conclusa tra la Società di Progetto EB s.p.a. (di seguito solo EB) e l’attuale concedente Concessioni Autostradali AR s.p.a. basato sul metodo del price cap.

Sul ricorso proposto dalla EB avverso tale delibera, il Tar per il Piemonte, Sezione Prima, con la sentenza n. 305 del 31 gennaio 2022, ha così provveduto:

a) ha respinto i primi due motivi del ricorso introduttivo;

b) ha dichiarato irricevibile per tardività l’atto di motivi aggiunti;

c) ha accolto parzialmente il terzo motivo del ricorso introduttivo e, per l’effetto, ha annullato in parte qua i provvedimenti impugnati nei termini di cui in motivazione.

2. Di talché, l’Autorità di Regolazione dei Trasporti ha proposto il presente appello avverso il capo della sentenza che ha accolto in parte il ricorso della EB, articolando i seguenti motivi:

Omessa pronuncia. Violazione e falsa applicazione degli articoli 2, 3 e 39 c.p.a. in relazione all’art. 112 c.p.c.

La convenzione in essere di titolarità di EB non prevede la realizzazione di alcun nuovo investimento, sicché il terzo motivo del ricorso di primo grado sarebbe inammissibile, in quanto il WACC non si applica alla concessione assentita a EB.

Violazione dell’art. 112 c.p.c. in relazione all’art. 39 c.p.a. Ultra petizione.

Il Tar ha accolto la doglianza sollevata da EB circa l’asserita mancata considerazione delle peculiarità della concessione ai fini del calcolo della leva finanziaria e del costo del debito, avuto specifico riguardo ad un asserito difetto di motivazione della delibera n. 158 del 2020, richiamata al punto 16 dell’allegato A9 alla delibera n. 87 del 2021, laddove avrebbe dato atto dell’espunzione di EB dal calcolo della media della leva finanziaria in ragione di un’anomalia dei relativi valori, senza invece tenerne conto ai fini della determinazione del relativo WACC.

Le argomentazioni del Tar, tuttavia, sarebbero completamente disancorate dalla configurazione delle censure per come prospettate ed articolate nel ricorso.

La sentenza gravata sarebbe anche viziata da contraddittorietà interna, avendo basato le proprie statuizioni su profili censori dedotti nella relazione tecnica redatta dalla società di consulenza Brattle Group, dopo avere precedentemente affermato l’inutilizzabilità della stessa relazione.

Violazione e falsa applicazione dell’articolo 37, comma 2, lettera g), del decreto legge n. 201 del 2011.

La scelta dell’Autorità di utilizzare valori nozionali per il calcolo della leva finanziaria e del costo del debito, sulla base di un dato medio di settore, sarebbe corretta e consentirebbe di neutralizzare l’effetto che la singola decisione finanziaria di un concessionario può avere sul WACC e indirettamente sul livello dei pedaggi pagati dagli utenti.

3. La EB ha analiticamente controdedotto a quanto sostenuto dall’ART ed ha proposto un articolato appello incidentale.

3.1. Nell’appello incidentale, tra l’altro, ha sostenuto che:

- l’ART avrebbe erroneamente utilizzato, ai fini della definizione della percentuale di efficientamento dei costi applicabile a EB, dati economici e finanziari relativi solamente a concessioni autostradali che hanno caratteristiche del tutto differenti dalla concessione della ricorrente, con la quale, quindi, sarebbe illogica ed irragionevole la comparazione;

- ai fini della definizione della percentuale di efficientamento sarebbero stati comparati dati economici e finanziari di concessioni autostradali con caratteristiche del tutto differenti dalla concessione della ricorrente, atteso che EB è un’infrastruttura di nuova costruzione e opera in regime di concorrenza con l’autostrada A4, unico caso di concorrenza nel settore autostradale in Italia; inoltre, i livelli di traffico sarebbero ancora ben al di sotto del livello di saturazione e la diffusione del Covid 19 avrebbe determinato una contrazione ulteriore dei volumi di traffico e influenzato negativamente le aspettative di crescita;

- l’ART avrebbe confrontato EB con tutte le altre concessioni autostradali italiane, ossia con autostrade che, di norma, stante le caratteristiche singolari della ricorrente, presentano caratteristiche ben diverse; sicché il parametro di efficientamento stimato sui dati storici della ricorrente, messi a confronto con quelli di altre concessionarie, sarebbe illegittimo, in quanto basato su un confronto non omogeneo di realtà autostradali significativamente diverse tra loro.

Con successiva memoria, la EB ha ribadito che l’appello incidentale non si è limitato a descrivere singoli aspetti peculiari della concessione di EB, ma ha dimostrato la completa alterità dell’infrastruttura in questione rispetto alle altre autostrade, ponendo in rilievo, da un lato, la realizzazione in project financing, con ogni conseguenza in termini di costi, dall’altro, che l’analisi di frontiera, utile a realizzare la concorrenza per confronto, non serve al proprio scopo nel caso di un’autostrada che non opera in regime sostanzialmente monopolistico, bensì di concorrenza con un’altra.

3.2. La concessionaria autostradale, con lo stesso mezzo incidentale, ha altresì sostenuto:

- l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha respinto i primi due motivi di ricorso in ragione dell’illegittimità costituzionale degli artt. 37, comma 2, lett. g), e 43, comma 1, del d.l. n. 201 del 2011, per contrasto con gli artt. 3 e 41 Cost, nonché l’illegittimità per contrarietà al diritto comunitario, in particolare per violazione degli artt. 63 e 49 TFUE;

- l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha dichiarato irricevibile il ricorso per motivi aggiunti nonché per contraddittorietà tra più parti del provvedimento, per difetto di motivazione e carenza di istruttoria.

4. I punti contenuti nell’appello incidentale, e nella successiva memoria difensiva, riassunti al precedente par. 3.1, risultano in qualche modo trattati nella relazione illustrativa del provvedimento in contestazione, che dà conto dello sviluppo del procedimento e delle osservazioni presentate dagli stakeholders [Concessionaria OS AR (CAL), concedente, e EB, concessionaria]; CAL ha argomentato sul maggior indebitamento proveniente dalla realizzazione della infrastruttura con project financing, mentre EB ha evidenziato che la propria situazione è differente da quella degli altri concessionari (evidentemente, in termini di concorrenza).

L’Autorità ha valutato le considerazioni degli stakeholders, con riflessioni più pertinenti al project financing che alla concorrenza.

5. La Sezione, al fine di decidere su tali specifiche doglianze proposte in via incidentale, con ordinanza n. 1559 del 16 febbraio 2024, ha ritenuto necessario disporre il deposito in giudizio, da parte dell’Autorità di Regolazione dei Trasporti, di una dettagliata e documentata relazione, in cui chiarire se effettivamente sussiste una situazione differente e peculiare della EB rispetto dalle altre concessioni autostradali, in quanto non operante in condizione di monopolio di fatto, ma in concorrenza con la A4 (Autostrada della Serenissima, che ha un tracciato notevolmente superiore, nel cui ambito è compresa la tratta Brescia/Milano), e se di detta eventuale peculiarità si sia tenuto conto ed in che termini nella determinazione del nuovo sistema tariffario di pedaggio per la concessione EB.

L’Autorità di Regolazione dei Trasporti ha depositato la chiesta relazione e le parti hanno prodotto altre difese a sostegno delle rispettive argomentazioni.

6. Con la sentenza non definitiva n. 6732 del 26 luglio 2024, questa Sezione ha così provveduto:

- ha accolto l’appello principale e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, ha dichiarato inammissibile in parte qua il terzo motivo del ricorso introduttivo;

- quanto all’appello incidentale, ha disposto la verificazione, nei termini e con le modalità indicate in motivazione.

La detta sentenza non definitiva contiene la seguente motivazione:

<< … L’appello principale proposto dall’Autorità di Regolazione dei Trasporti è fondato e va di conseguenza accolto.

La doglianza proposta in primo grado dalla EB e ritenuta fondata dal primo giudice, infatti, è inammissibile per carenza di interesse.

Il Tar, in particolare, ha ritenuto di accogliere parzialmente il terzo motivo di impugnazione, limitatamente alla parte in cui la ricorrente ha contestato il meccanismo di remunerazione del capitale investito secondo la metodologia WACC, laddove non ha tenuto adeguatamente conto del fatto che EB è un’autostrada di nuova costruzione realizzata in project financing e caratterizzata da una struttura finanziaria differente rispetto al resto del settore.

Il primo giudice ha così motivato sul punto:

“ … Il terzo profilo censorio attiene alla remunerazione dei nuovi investimenti: secondo la prospettazione di EB, in relazione ai nuovi investimenti, non ancora contrattualizzati, il nuovo modello ART riconosce un tasso di remunerazione (c.d. WACC, ossia il Weighted Average Cost of Capital/costo medio ponderato del capitale), inferiore rispetto al WACC che verrebbe riconosciuto nell’ambito del modello attuale della concessione - in particolare, il WACC riconosciuto dal modello ART sui nuovi investimenti è circa 280 punti base inferiore rispetto al TIR nel corso del prossimo periodo regolatorio, ossia pari a 5,51%. EB contesta la metodologia di calcolo del WACC, lamentando l’eccesso di potere per irragionevolezza, laddove il calcolo della leva finanziaria e del costo del debito effettuato sulla base della media di settore degli ultimi 5 anni non permette di tenere conto delle peculiarità della singola concessione, affidata in gara per la realizzazione in project finance di una infrastruttura greenfield esposta alla concorrenza di una tratta autostradale alternativa, e dei relativi fattori di rischio.

… Siffatto profilo censorio appare conferente e deve essere scrutinato favorevolmente.

Invero, la delibera impugnata, al punto 16, rubricato “tasso di remunerazione del capitale investito”, stabilisce che la remunerazione spettante al concessionario sul CIN delle opere da realizzare, nonché sugli asset non reversibili, è determinata secondo il metodo basato sul costo medio ponderato delle fonti di finanziamento, capitale di rischio e di indebitamento, definito dall’Autorità con delibera n. 158/2020 del 15 settembre 2020, recante “Determinazione del tasso di remunerazione del capitale investito da utilizzare nell’ambito delle procedure di aggiornamento o revisione delle concessioni autostradali vigenti, ai sensi dell’articolo 43 del d.l. 201/2011, nonché per le nuove concessioni”; siffatta delibera ha determinato il valore del WACC nominale pari al 5,51%.

Nondimeno, la stessa delibera nell’esporre la formula applicata per la stima del tasso di remunerazione del capitale investito per il settore autostradale secondo la metodologia CAPM/WACC, include la quota di indebitamento finanziario (cd. gearing o “g”), e successivamente specifica che “è stato effettuato il calcolo della media della leva finanziaria (rapporto D/E) delle società concessionarie autostradali nel quinquennio 2015-2019 dalla quale si ricava anche il rapporto di ponderazione (gearing). Dal computo sono state escluse le società Strada dei Parchi S.p.A. e EB S.p.A. in quanto negli ultimi cinque anni presentavano valori “anomali” del rapporto D/E, con alternanza tra valori negativi e positivi” (punto 3.2 delibera 158/2020). Ne consegue che il valore di gearing – valorizzato in 0,37 – adottato per l’elaborazione del WACC di EB risente di tale correttivo, invero irragionevole: da un lato, infatti, ART afferma che EB presenta valori di leva finanziaria e gearing anomali nell’ultimo quinquennio, dall’altra, non tiene conto di tale dirimente circostanza nell’adeguare l’applicazione del WACC alla concessione in parola, senza spendere alcun passaggio argomentativo sul punto.

Sotto tale specifico riguardo, ad avviso del Collegio, coglie nel segno la ricorrente che obietta la totale pretermissione del fatto che EB sia un’autostrada di nuova costruzione realizzata in project financing e caratterizzata da una struttura finanziaria differente rispetto al resto del settore. La delibera impugnata sconta, dunque, un vizio di legittimità per difetto istruttorio e motivazionale rispetto a questo specifico aspetto”.

La fondatezza del motivo di appello proposto dall’ART discende dalla dirimente considerazione che la convenzione in essere di titolarità della EB non prevede la realizzazione di alcun nuovo investimento, laddove la remunerazione degli investimenti contrattualizzati prima dell’entrata in vigore del sistema tariffario dell’ART avviene tramite il Tir, e non attraverso il WACC, con l’estensione dei pregressi tassi.

Nello stesso appello incidentale (pag. 15), la EB indica, come già aveva evidenziato nel ricorso introduttivo, che “non deve programmare alcun investimento (l’autostrada è di nuova realizzazione e la vita utile dell’opera è pari a 100 anni)”.

Ora, se è vero che, come evidenziato dalla concessionaria autostradale nella propria memoria, il profilo è stato regolato anche dalla impugnata delibera dell’ART n. 87 del 2021 e che la convenzione in essere prevede la possibilità di stabilire un nuovo programma di investimenti, deve però sottolinearsi come, allo stato, la parte non abbia fornito prova che il WACC contestato debba o possa avere concreta applicazione, per cui l’interesse non è concreto ed attuale, ma, eventualmente, futuro e del tutto ipotetico.

A ciò si aggiunga che il periodo regolatorio del WACC in discorso scade nel 2025, mentre, a partire dal 2026, troverà applicazione il nuovo WACC che sarà determinato dall’Autorità.

Il WACC le cui modalità di determinazione sono state contestate dalla EB, pertanto, non si applica alla concessione assentita alla stessa, sicché la doglianza accolta dal Tar è carente di interesse, in quanto, non essendo previsti investimenti, nessuna utilità EB può comunque ritrarre dall’accoglimento anzidetto.

A ciò consegue l’accoglimento dell’appello principale e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, la dichiarazione di inammissibilità in parte qua del terzo motivo del ricorso introduttivo.

… Per quanto attiene all’esame dell’appello incidentale e, in particolare, alle doglianze che hanno costituito oggetto del disposto incombente istruttorio, il Collegio rileva che la relazione depositata dall’ART non ha chiarito del tutto gli aspetti controversi, tanto che l’Autorità amministrativa e l’appellante incidentale, sul tema della concorrenza tra l’autostrada A4 e l’autostrada A35, per quanto concerne la tratta Brescia/Milano, hanno espresso considerazioni radicalmente difformi.

In particolare, la relazione illustrativa dell’Amministrazione ha escluso che le due tratte autostradali siano in concorrenza tra loro, laddove, piuttosto, a far data dal 13 novembre 2017 “le due tratte sono tra loro direttamente interconnesse” e “tale interconnessione ha consentito il riequilibrio economico finanziario di EB e consente il mantenimento delle relative condizioni di redditività”.

Di contro, la EB ha sostenuto che la tratta A35, e la relativa interconnessione, è documentatamente stata realizzata allo scopo di offrire un’alternativa alla A4 e realizzare, così, la concorrenza tra le predette tratte, per cui la concessionaria verserebbe in una situazione del tutto peculiare nel panorama autostradale italiano, dovuto, tra l’altro, al contesto territoriale e infrastrutturale in cui si inserisce la A35.

… Il Collegio, pertanto, ritiene opportuno disporre una verificazione, ai sensi dell’art. 66 c.p.a., con cui l’organismo di verificazione dovrà rispondere ai seguenti quesiti:

“se, considerata la definizione di mercato rilevante in ambito europeo e nazionale, sussiste una situazione differente e peculiare della EB, quale concessionaria della autostrada A 35, rispetto alle altre concessionarie autostradali, in quanto, a differenza delle altre, non opera in condizione di monopolio di fatto, ma in concorrenza, relativamente alla tratta Brescia/Milano, con la autostrada A4 Serenissima”;

“se, nell’ipotesi affermativa, l’Autorità di Regolazione dei Trasporti avrebbe ragionevolmente dovuto tenere conto di tale peculiarità, ed in che termini, nella determinazione del sistema tariffario di pedaggio per la concessione EB”.

A tal fine, il Collegio individua quale organismo che dovrà provvedere alla verificazione il responsabile pro tempore del Corso di laurea magistrale in Economia Aziendale, Diritto e Governance d’Impresa dell’Università degli Studi di Milano, che potrà provvedere personalmente o attraverso delega, da conferire entro il termine di dieci giorni dalla comunicazione della presente sentenza non definitiva, ad un professore ordinario o associato dell’insegnamento di Diritto del mercato interno e della concorrenza UE dello stesso Ateneo.

L’accertamento avverrà nel contraddittorio tra le parti, sulla base dei documenti contenuti nel fascicolo di causa, nonché sulla base di ogni altra documentazione ritenuta utile che le parti sono tenute a mettere a disposizione su richiesta del verificator>> .

7. Con la successiva ordinanza n. 10050 del 13 dicembre 2024, questa Sezione ha disposto la prosecuzione della verificazione, con le modalità ed i termini di cui in motivazione, per le seguenti ragioni:

<<Rilevato che, con nota del 6 agosto 2024, il Prof. Francesco Rossi dal Pozzo, incaricato della verificazione, ha rappresentato che, in data 23 ottobre 2023, l’Autorità di regolazione dei Trasporti e l’Università degli Studi di Milano hanno sottoscritto un accordo quadro finalizzato a sviluppare attività e progetti di studio, ricerca, innovazione, sperimentazione e formazione di comune interesse scientifico e che uno dei due referenti per l’Università degli Studi di Milano è lo stesso verificatore;

Considerato che l’Autorità di Regolazione dei Trasporti, con nota del 22 ottobre 2024, ha evidenziato come il verificatore abbia violato i precetti della richiamata sentenza non definitiva n. 6732 del 26 luglio 2024, “non invitando le parti a procedere alla nomina dei consulenti di parte, violando apertamente le regole del contraddittorio procedimentale e rischiando di travolgere di nullità la verificazione definitiva che dovrebbe essere depositata”, per cui ha chiesto di valutare l’opportunità di anticipare l’udienza del 30 gennaio 2025, per garantire il rispetto della sentenza non definitiva e le regole del contraddittorio e per le eventuali valutazioni in ordine alla nota del verificatore del 6 agosto 2024;

Rilevato che la EB, con la nota del 28 ottobre 2024, si è motivatamente opposta all’istanza di fissazione di un’ulteriore udienza formulata dall’appellante principale;

Considerato che il verificatore, con nota del 3 novembre 2024, ha rappresentato come non gli sia stato affidato il compito di invitare le parti alla nomina di un proprio consulente, essendo tale facoltà già prevista nella sentenza non definitiva di questa Sezione n. 6732 del 26 luglio 2024, per cui, non avendo ricevuto dalle parti osservazioni sul contenuto della bozza loro trasmessa, ha chiesto la conferma delle istruzioni già fornite con la richiamata sentenza non definitiva per il deposito dell’atto di verificazione o di voler fornire diverse indicazioni;

Rilevato, in via preliminare, che non risulta sussistere un’incompatibilità per il verificatore incaricato in ordine a quanto dallo stesso rappresentato nella nota del 6 agosto 2024 e tenuto conto che, in proposito, la EB non ha svolto specifiche considerazioni;

Rilevato che la sentenza non definitiva di questa Sezione n. 6732 del 26 luglio 2024 ha espressamente stabilito che “le parti potranno nominare propri consulenti fino alla data di inizio dell’attività di verificazione, previamente loro comunicata dal verificatore, con almeno cinque giorni liberi di anticipo”, mentre tale comunicazione non risulta essere stata effettuata;

Ritenuto, di conseguenza, al fine di garantire il rispetto del principio del contraddittorio, di assegnare alle parti un termine di dieci giorni, a far data dalla comunicazione in via amministrativa della presente ordinanza, per eventualmente procedere alla nomina di consulenti di parte;

Ritenuto che, ove siano nominati consulenti di parte, la bozza di verificazione redatta dal consulente dovrà essere sottoposta agli stessi, affinché le parti, nei successivi quindici giorni dal ricevimento del documento, possano trasmettere eventuali osservazioni che il verificatore dovrà motivatamente valutare nell’ulteriore termine di quindici giorni;

Precisato che il deposito della relazione finale di verificazione dovrò avvenire entro e non oltre il termine del 7 febbraio 2025>> .

8. Il verificatore ha depositato la relazione conclusiva in data 28 gennaio 2025.

Le parti hanno depositato altre memorie a sostegno delle rispettive difese.

All’udienza pubblica del 27 marzo 2025, la causa è stata trattenuta per la decisione.

9. Il residuo thema decidendum del giudizio è costituito dallo scrutinio dell’appello incidentale proposto da EB.

10. In limine, il Collegio, come anche indicato in udienza e dato atto a verbale ai sensi dell’art. 73, comma 3, c.p.a., rileva l’inammissibilità del motivo di appello con cui sono stati riproposti i motivi aggiunti dichiarati irricevibili in primo grado, in quanto l’appellante incidentale si è limitato a formulare la frase “si ripropongono le doglianze formulate in primo grado (e non esaminate dal Tar)”.

Infatti, è inammissibile il motivo di appello che si limita a contestare la sentenza di primo grado per non aver esaminato i vizi enunciati nel ricorso di primo grado, ma manca del tutto di specificare il contenuto delle censure svolte, ossia non sottopone al giudice d’appello le contestazioni all’azione amministrativa dedotte in primo grado e non esaminate dal giudice, atteso che non può essere richiesto al giudice d’appello lo spoglio degli atti del primo grado del giudizio alla ricerca dei motivi di ricorso, non esaminati dal primo giudice, e che si vuole siano conosciuti nel grado d’appello (cfr., ex multis, Cons. Stato, V, 17 maggio 2024, n. 4418; Cons Stato, V, 12 maggio 2023, n. 4820; Cons. Stato, V, 10 ottobre 2019, n. 6908).

11. I motivi dell’appello incidentale, con cui EB ha sostenuto l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha respinto i primi due motivi di ricorso in ragione dell’illegittimità costituzionale degli artt. 37, comma 2, lett. g), e 43, comma 1, del d.l. n. 201 del 2011, per contrasto con gli artt. 3 e 41 Cost, nonché l’illegittimità per contrarietà al diritto comunitario, in particolare per violazione degli artt. 63 e 49 TFUE, sono infondati.

11.1. EB, con i primi due motivi del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, ha evidenziato che:

i) i provvedimenti impugnati risultano illegittimi, innanzitutto, in quanto adottati in base a norme attributive del potere costituzionalmente illegittime, dal momento che gli artt. 37, comma 2, lett. g), e 43, comma 1, del D.L. 201/2011, si porrebbero in contrasto con i principi di tutela del legittimo affidamento e dell’iniziativa economica privata di cui agli artt. 3 e 41 Cost., là dove consentono all’ART di incidere – in maniera del tutto irragionevole – unilateralmente e autoritativamente su rapporti contrattuali di durata (quali le convenzioni di concessione);

ii) i provvedimenti impugnati – nonché gli artt. 37, comma 2, lett. g), e 43 del D.L. 201/2011 di cui sono applicazione – sarebbero illegittimi anche là dove mutano unilateralmente e autoritativamente il quadro regolatorio e l’assetto contrattuale sulla cui stabilità nel tempo EB ha fatto legittimo affidamento, sicché i provvedimenti impugnati violerebbero i fondamentali principi di certezza del diritto, tutela del legittimo affidamento e di tutela del mercato interno, posti dall’ordinamento comunitario e nazionale.

11.2. Il sistema tariffario basato sul “price cap”, è un meccanismo di regolamentazione che stabilisce un limite massimo ai prezzi che un'impresa, operante in genere in una posizione di monopolio naturale, può applicare per i suoi servizi o prodotti ed ha la finalità, da un lato, di controllare che i prezzi non aumentino in modo eccessivo rispetto ai costi sostenuti per fornire il servizio o il prodotto, dall’altro, di migliorare l’efficienza nella prestazione per favorire una riduzione dei costi.

L’allegato A della delibera dell’Autorità n. 87 del 2021, al punto 4, detta le finalità del sistema tariffario di pedaggio e applicazione del metodo del price cap stabilendo che:

“ 4.1. Il Sistema tariffario di pedaggio persegue la finalità di assicurare:

a) una dinamica annua della componente tariffaria di gestione di cui al punto 5.2 basata sull’applicazione della metodologia del price cap e coerente con il conseguimento di un obiettivo di recupero di produttività;

b) che, con riferimento alla durata del periodo concessorio, il concessionario ottenga, nel rispetto del principio di correlazione ai costi come riconosciuti dal concedente sulla base dei principi e criteri definiti dall’Autorità (v. Sezione 2), una redditività del capitale investito pari al tasso di remunerazione pre-tax di cui ai punti 16 e 17, con riferimento agli investimenti:

− effettuati su asset oggetto di concessione (reversibili), ivi compreso il valore di subentro effettivamente corrisposto. Il valore di subentro, fatte salve le valutazioni del concedente, può tenere conto, in diminuzione:

I. delle riserve vincolate per ritardati investimenti previste nella convenzione;

II. del “debito di poste figurative”, accantonato tra i fondi rischi ed oneri, costituito dall’eccedenza degli introiti da pedaggio rispetto ai costi ammessi a remunerazione dal concedente;

− effettuati su asset di funzionamento del concessionario (non reversibili), ove pertinenti ed efficienti.

4.2. La corretta applicazione del Sistema tariffario è annualmente riscontrata dall’Autorità nell’esercizio delle proprie funzioni, in conformità a quanto stabilito dall’articolo 37, comma 2, lett. c) del d.l. 201/2011. In particolare, a seguito della trasmissione del Piano Finanziario Regolatorio da parte del concedente, l’Autorità verifica le seguenti condizioni:

a) corretta applicazione della metodologia del price cap, di cui al punto 18, alla componente tariffaria di gestione di cui al punto 5.2;

b) uguaglianza del valore attualizzato dei ricavi da pedaggio attesi, correlati alla componente tariffaria di costruzione, e dei costi ammissibili attesi afferenti agli investimenti, ottenuto scontando i relativi importi ai rispettivi tassi di remunerazione pre-tax di cui ai punti 16 e 17;

c) congruità delle eventuali poste figurative di cui al punto 26 ed azzeramento del corrispondente valore complessivo, ottenuto scontando i relativi importi al tasso scaturente dalla media dei tassi di remunerazione pre-tax di cui ai punti 16 e 17, ponderata sulla base del volume degli investimenti;

d) rispetto dei principi e dei criteri di ammissibilità di cui alla Sezione 2 “.

Nel dettaglio, la Sezione (cfr. Cons. Stato, VI, n. 8765 del 2022) ha avuto modo di chiarire che il sistema tariffario di nuova introduzione si fonda: a) sull’individuazione del perimetro dei costi ammissibili del concessionario e relativa valorizzazione; b) sull’indicazione del livello tariffario massimo iniziale, da determinare ex ante, in base a riferimenti e criteri specifici in relazione alle singole componenti tariffarie ed alle correlate previsioni dei volumi di traffico; c) sull’applicazione del metodo del price cap, con cadenza quinquennale dell'indicatore di produttività "X", determinato dall'Autorità grazie all’uso del modello econometrico fondato sulla metodologia della funzione di frontiera di costo stocastica (Stochastic Frontier Analysis-SFA), a valere sulla componente tariffaria gestionale; d) sulla definizione di criteri e riferimenti per la quantificazione della remunerazione sul capitale investito netto, secondo il metodo basato sul costo medio ponderato delle fonti di finanziamento, capitale di rischio e di debito (WACC); e) sulla definizione d’un meccanismo di penalità/premi per la qualità dei servizi offerti, volto a fornire al concedente, almeno per predefinite aree tematiche, la possibilità di fissare gli indicatori ed i relativi obiettivi di qualità, di monitorarne il conseguimento, di valutare la performance e, quindi, d’applicare immediatamente i meccanismi di penalità/premi con effetto diretto sulla tariffa all'utente; f) sulla definizione d’un meccanismo d’adeguamento tariffario basato sull'attuazione degli investimenti, che tiene conto solo della quota di investimenti effettivamente realizzati rispetto a quanto programmato, nonché dell'eventuale correlata penalità per quelli non effettuati; g) sulla definizione di obblighi di separazione contabile in capo al concessionario e sulla previsione del relativo sistema di contabilità regolatoria; h) sulla definizione delle verifiche circa la corretta applicazione del sistema tariffario ed in particolare sulla corretta applicazione della componente tariffaria integrativa relativa a monitoraggio annuale della qualità e degli investimenti.

11.3. La ipotizzata violazione di norme costituzionali o di principi comunitari ha già trovato smentita in altre pronunce di questo giudice rese in fattispecie analoghe, che il Collegio condivide pienamente anche alla luce della indicata ratio della normativa in materia, le quali inducono ad escludere che la legislazione speciale in rilievo abbia inciso sui rapporti di durata riconducibili alle concessioni autostradali in modo irragionevole, arbitrario o imprevedibile.

In proposito, è sufficiente richiamare le statuizioni contenute nella sentenza di questa Sezione n. 3484 del 2022, per le quali:

<< 10.5. Ciò premesso, non può che riconoscersi la validità delle ragioni che inducevano il Legislatore ad operare una riforma dei procedimenti tariffari motivata dall’esigenza di ovviare a endemiche criticità de sistemi previgenti.

Come correttamente evidenziato dall’Autorità, la rete autostradale nazionale è affidata a concessionari in virtù di convenzioni di lunga durata, non sempre (anzi quasi mai) affidate all’esito di procedure evidenza pubblica, e sovente prorogate allegando esigenze legate alla necessità di completare investimenti, quando non motivate dalla necessità di prevenire o definire contenziosi in atto o potenziali.

I rilevati profili critici contribuivano a configurare un sistema caratterizzato da una pluralità di monopoli di fatto, che non presenta quella flessibilità necessaria per una efficace e tempestiva attuazione delle scelte in materia di politica dei trasporti.

Le suesposte criticità venivano efficacemente individuate e descritte, come anticipato, dalla Corte dei Conti che, con la citata delibera n. 18/2019/G del 18 dicembre 2019 (richiamata e valorizzata anche da Corte Costituzionale, 27 luglio 2020, n. 168, al punto 24) , aveva modo di rilevare come “le concessioni in essere – per la quasi totalità assentite da decenni e senza l’esperimento di procedure concorsuali – sono il risultato di scelte effettuate con un’ottica non attenta all’efficienza del settore e delle gestioni. “Ne risulta un quadro disomogeneo e non sufficientemente trasparente sotto il profilo dei criteri, dei modelli tariffari applicati e dei sistemi di ammortamento degli investimenti”; “esistono ben sei differenti regimi tariffari e, dal punto di vista dell’ampiezza delle tratte, esse variano da poche decine di chilometri, a una o più centinaia”.

Deve, quindi, convenirsi con il giudice di primo grado laddove afferma che il principio di immodificabilità del contratto, in presenza di rapporti di diritto pubblico di durata pluriennale, trovi un ragionevole contemperamento quando si verta in tema di gestione di beni comuni di “rilievo strategico” e si renda necessario, in ragione di ciò, garantire il rispetto di standard di efficienza ed economicità a tutela dell’interesse degli utenti al mantenimento di adeguati livelli qualitativi del servizio.

10.6. Riconosciuta l’esistenza di esigenze di interesse pubblico alla ridefinizione del sistema tariffario vigente, e quindi la ragionevolezza dell’intervento legislativo (nei limiti, come noto piuttosto contenuti, dello scrutinio consentito quanto alla discrezionalità del legislatore), deve rilevarsi che la nuova disciplina tariffaria, non si presenta come imprevedibile né interviene con effetti retroattivi sulle tariffazioni.

Circa quest’ultimo profilo non può che evidenziarsi come l’attuale sistema … dispone unicamente pro futuro.

Quanto alla prevedibilità delle contestate modifiche, si evidenzia che i sopra accennati profili critici del sistema di gestione autostradale e della disciplina tariffaria venivano segnalati dall’AGCM nel documento “AS659 - proposte di riforma concorrenziale ai fini della legge annuale per il mercato e la concorrenza” del 9 febbraio 2010, rilevando le difficoltà esistenti in sede di verifica, e redistribuzione agli utenti, degli incrementi di produttività conseguiti dal gestore, di fatto trasformati in rendite monopolistiche.

Già il 22 gennaio 2014, in sede di audizione del Ministro delle infrastrutture e dei Trasporti innanzi alla VIII Commissione del Senato della Repubblica veniva anticipata “la necessità di procedere ad un riordino del sistema volto ad uniformare i regimi tariffari, riconducendo le formule applicate da un unico regime” (capitolo 10).

In coerenza con le prospettate esigenze si definiva il già illustrato percorso di riforma culminato con il D.L. n. 109/2018 che modellava l’attuale testo dell’art. 37, comma 2, lett. g) del D.L. n. 201/2011 consentendo all’Autorità di provvedere alla ridefinizione dei sistemi tariffari anche relativamente alle concessioni in essere.

L’illustrato percorso, e la obiettiva rilevanza delle esigenze che lo determinavano, da lungo tempo oggetto di dibattito, escludono che possa rinvenirsi un profilo di imprevedibilità o di sorpresa o di irragionevolezza nelle scelte oggi censurate.

Il procedimento avviato dall’Autorità in attuazione della richiamata disciplina normativa con la delibera n. 16/2019, inoltre, si sviluppava mediante indizione di una consultazione pubblica in esito alla quale intervenivano 17 soggetti …

In detta sede, come esplicitato nel paragrafo 2, veniva effettuata una descrizione degli istituti e delle tematiche rilevanti e degli elementi essenziali del documento sottoposto a consultazione.

Per ciascun profilo, venivano richiamate le osservazioni dei singoli stakeholder e, previa illustrazione delle motivate osservazioni degli Uffici, in relazione a ciascuna osservazione, veniva espressa una “valutazione sintetica” circa il rilievo delle stesse (“da accettare”, “da accettare con modifiche”, “Chiarimento”, “Da respingere”, “Da respingere, con precisazioni testuali all’intero Documento”) cui seguiva l’illustrazione delle relative valutazioni.

Come rilevato, infine, dal giudice di primo grado, con affermazione sulla quale deve convenirsi, le posizioni scaturenti da rapporti concessori di lunga durata, esposte a mutamenti delle condizioni per sopravvenienze normative o alterazione dei presupposti di fatto comunque incidenti sulla possibilità di mantenimento dei livelli qualitativi della prestazione, trovano disciplina nell’ordinamento.

L’art. 10 comma 3 della L. n. 537/1993, prevede meccanismi di adeguamento del canone così come l’art. 143, comma 8, del D. Lgs. n. 163/2006, contemplava la possibilità di adeguamenti delle condizioni in vista del perseguimento dell’equilibrio economico finanziario della gestione.

Devono, in conclusione, ritenersi non meritevoli di prospettazione le questioni di compatibilità tanto costituzionale quanto comunitaria sollevate in primo grado e riproposte in appello non palesandosi, nella fattispecie esaminata, avuto riguardo alle finalità perseguite, evidenti profili di irragionevolezza o arbitrarietà nelle determinazioni dell’Amministrazione oggetto di contestazione >>.

11.4. D’altra parte, la giurisprudenza costituzionale ha sancito più volte che “non è affatto interdetto al legislatore di emanare disposizioni le quali vengano a modificare in senso sfavorevole per i beneficiari la disciplina dei rapporti di durata, anche se l’oggetto di questi sia costituito da diritti soggettivi perfetti», unica condizione essendo «che tali disposizioni non trasmodino in un regolamento irrazionale, frustrando, con riguardo a situazioni sostanziali fondate sulle leggi precedenti, l’affidamento dei cittadini nella sicurezza giuridica, da intendersi quale elemento fondamentale dello Stato di diritto» (Corte costituzionale n.56 del 2015, n. 302 del 2010, n. 236 e n. 206 del 2009; Cons. Stato, VII, n. 2137 del 2023).

Tali principi valgono, a maggior ragione, in relazione ai rapporti di concessione di servizio pubblico, nei quali, alle menzionate condizioni, la possibilità di un intervento pubblico modificativo delle condizioni originarie è da considerare in qualche modo connaturata al rapporto fin dal suo instaurarsi.

12. Le doglianze di cui al secondo motivo dell’appello incidentale, relative all’applicazione del parametro di efficientamento a tutti i costi di gestione e di manutenzione, al limitato riconoscimento dei costi operativi incrementali, alle penali ed al meccanismo del revenue sharing sono parimenti infondate.

12.1. Il Collegio, in linea generale, rileva che il potere conferito dalla legge all’Autorità nella fattispecie e da quest’ultima esercitato ha natura di discrezionalità tecnica, sicché la conclusiva valutazione è un apprezzamento di merito, di per sé non sindacabile, ma soggetto in limiti assai ristretti al giudizio di legittimità, proprio in quanto espressione di discrezionalità tecnica.

La discrezionalità tecnica, infatti, è censurabile in sede giurisdizionale solo quando il suo esercizio appaia ictu oculi viziato da manifesta illogicità, irragionevolezza, arbitrarietà o travisamento dei fatti o laddove sia carente di istruttoria e di motivazione.

L’Amministrazione, nell’effettuare le valutazioni di competenza, in linea di massima, applica concetti non esatti, ma opinabili, con la conseguenza, già evidenziata, che può ritenersi illegittima solo la valutazione che, con riguardo alla concreta situazione, si riveli manifestamente illogica, vale a dire che non sia nemmeno plausibile, e non già una valutazione che, pur opinabile nel merito, sia da considerare comunque ragionevole, ovvero la valutazione che sia basata su un travisamento dei fatti.

Il ricorso a criteri di valutazione tecnica, infatti, in qualsiasi campo, non offre sempre risposte univoche, ma costituisce un apprezzamento non privo di un certo grado di opinabilità e, in tali situazioni, il sindacato del giudice, essendo pur sempre un sindacato di legittimità e non di merito, è destinato ad arrestarsi sul limite oltre il quale la stessa opinabilità dell'apprezzamento operato dall'amministrazione impedisce d'individuare un parametro giuridico che consenta di definire quell'apprezzamento illegittimo (cfr., ex multis, Cass. Civ., SS.UU., 20 gennaio 2014, n. 1013).

Sugli atti in discorso, essendo gli stessi sindacabili dal giudice amministrativo per vizi di legittimità e non di merito, non è consentito al giudice amministrativo esercitare un controllo intrinseco in ordine alle valutazioni tecniche opinabili, in quanto ciò si tradurrebbe nell'esercizio da parte del suddetto giudice di un potere sostitutivo spinto fino a sovrapporre la propria valutazione a quella dell'amministrazione, fermo però restando che anche sulle valutazioni tecniche è esercitabile in sede giurisdizionale il controllo di ragionevolezza, logicità, coerenza ed attendibilità.

La differenza tra giurisdizione di legittimità e giurisdizione di merito, in sostanza, può individuarsi nel fatto che, nel giudizio di legittimità, il giudice agisce “in seconda battuta”, verificando, nei limiti delle censure dedotte, se le valutazioni effettuate dall’organo competente sono viziate, oltre che da eventuale difetto di istruttoria o di motivazione, da eccesso di potere per manifesta irragionevolezza o da travisamento dei fatti, vale a dire se le stesse, pur opinabili, esulano dal perimetro della plausibilità, mentre, nel giudizio di merito, il giudice agisce “in prima battuta”, sostituendosi all’Amministrazione ed effettuando direttamente e nuovamente le valutazioni a questa spettanti, con la possibilità, non contemplata dall’ordinamento se non per le eccezionali e limitatissime ipotesi di giurisdizione con cognizione estesa al merito di cui all’art. 134 c.p.a., di sostituire la propria valutazione alla valutazione dell’Amministrazione anche nell’ipotesi in cui quest’ultima, sebbene opinabile, sia plausibile.

In altri termini, nella giurisdizione di legittimità, la domanda a cui il giudice deve rispondere non è se sia d’accordo o meno con la valutazione effettuata dall’Amministrazione competente, atteso che in tal caso il suo sindacato trasmoderebbe nel merito amministrativo, ma se tale manifestazione di giudizio sia o meno abnorme, la qual cosa, invece, concreterebbe il vizio di eccesso di potere.

12.2. Nella fattispecie in esame, occorre premettere che le valutazioni effettuate dall’Autorità, caratterizzate da notevole tecnicismo, hanno carattere complessivo e globale, laddove l’appellante incidentale tende a parcellizzare le stesse al fine di individuare specifici profili di non corretto esercizio del potere amministrativo.

Il Collegio ritiene che le valutazioni formulate dall’Autorità in riferimento ai profili indicati nei motivi di appello incidentale in esame (applicazione del parametro di efficientamento a tutti i costi di gestione e di manutenzione, limitato riconoscimento dei costi operativi incrementali, penali e meccanismo del revenue sharing), sia pure opinabili, sono senz’altro plausibili, per cui nessuno dei vizi di legittimità dedotti può dirsi sussistere nell’azione amministrativa.

12.3. Nello specifico, richiamata ancora la condivisibile giurisprudenza della Sezione (cfr., da ultimo, Cons. Stato, VI, n. 1324 del 2024), che si riferisce a fattispecie diverse, ma comunque analoghe alla presente, almeno in relazione ai profili in discorso, occorre considerare quanto segue:

- l’Autorità fissa i criteri per la determinazione della dinamica tariffaria (e non di quella dei costi dell’impresa), lasciando a quest’ultima la libertà di scegliere su quali componenti di costo applicare l’efficientamento imposto; tali costi, giova ripeterlo anche ora, possono essere sia le varie componenti di costo operativo, sia le componenti di costo di capitale (come gli oneri finanziari), sia, infine, gli altri oneri diversi di gestione (ad es. sanzioni, atti di liberalità), sicché non è nei poteri di ART di sostituirsi al management dell’impresa concessionaria nel decidere su quale leva occorra in concreto intervenire (cfr. Cons. Stato, VI, n. 8765 del 2022, richiamata dalla recente Cons Stato, VI, 1324 del 2024);

- l’Amministrazione, sebbene la EB, nella propria memoria di replica, abbia contestato il valore riportato al punto 3.2.3. della memoria dell’ART, ha dato comunque analiticamente conto della sostenibilità per EB dell’efficientamento richiesto, evidenziando, tra l’altro, che, a fronte di un complessivo recupero di efficienza del 5.08% in due periodi regolatori, nel medesimo periodo il concessionario beneficerà di un incremento della tariffa di gestione, per effetto del parametro inflattivo, del 35,62%;

- il limitato riconoscimento dei costi operativi incrementali rimane un assunto sostanzialmente indimostrato e non tale da inficiare la legittimità della contestata azione amministrativa;

- l’Autorità, peraltro, ha rappresentato che, in applicazione della regolazione, nell’ambito del PEF su cui è stato reso il parere n. 22 del 2023, sarebbero riconosciuti oneri incrementali per un importo di 95 milioni [di euro] nell’arco del periodo concessorio, sicché, anche ove l’importo nel suo valore assoluto fosse contestato, risulterebbe assente il vizio di manifesta irragionevolezza della scelta compiuta dall’Amministrazione;

- la finalità ultima del sistema disegnato dall’Autorità anche attraverso il meccanismo di premialità è quella di disincentivare comportamenti opportunistici di cherry picking da parte dell’operatore con conseguente pregiudizio per l’utenza in termini di qualità del servizio reso (cfr. Cons. Stato, VI, n. 1324 del 2024);

- la scelta regolatoria di ART, espressione dell’ampia discrezionalità tecnica di cui la stessa gode, non pare affetta da manifesta irragionevolezza o illogicità anche in considerazione della genericità delle deduzioni svolte dall’appellante incidentale che, come detto, si appuntano su singoli aspetti di una valutazione complessa e globale parcellizzandola la stessa;

- l’ART, nella definizione del sistema tariffario, ha tenuto conto del fatto che la messa in opera del meccanismo di penalità/premi dovrà prevedere una fase iniziale di misurazione degli indicatori di qualità, attraverso una stretta collaborazione tra concedente e concessionari, per cui, nelle more dell’implementazione del meccanismo da parte del concedente, quest’ultimo, nel periodo iniziale di transizione della durata massima di 24 mesi, dovrà provvedere alla misurazione oggettiva dei distinti livelli degli indicatori di qualità (cfr. Misura 24.6 dell’Allegato A alle delibere conclusive);

- l’introduzione di un meccanismo di contenimento dei maggiori ricavi mediante revenue sharing risulta ragionevole alla luce sia delle finalità e dello spirito della riforma del 2018 che della natura dell’attività imprenditoriale svolta dal concessionario, la quale si caratterizza, come noto, per l’assoluta preponderanza dei costi fissi legati alla gestione autostradale a cui si accompagna un contenuto costo marginale operativo correlato a maggiori volumi;

- la delibera contempla due specifici correttivi a bilanciamento rappresentati, da un lato, dalla presenza di un’adeguata soglia di tolleranza del 2%, accompagnata dalla condivisione dell’extra-ricavo eccedente detta soglia e, dall’altro, dalla previsione di un meccanismo di ridefinizione della componente tariffaria di gestione sulla base dei costi stimati con rifermento all'anno base per ciascun periodo regolatorio.

13. Viceversa, è fondata e va accolta nei termini di seguito specificati la doglianza con cui, nell’ambito del secondo motivo di appello (terzo motivo del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado), EB ha sostenuto che:

- l’ART avrebbe erroneamente utilizzato, ai fini della definizione della percentuale di efficientamento dei costi applicabile a EB, dati economici e finanziari relativi solamente a concessioni autostradali che hanno caratteristiche del tutto differenti dalla concessione della ricorrente, con la quale, quindi, sarebbe illogica ed irragionevole la comparazione, atteso che EB è un’infrastruttura di nuova costruzione e opera in regime di concorrenza con l’autostrada A4, unico caso di concorrenza nel settore autostradale in Italia;

- l’ART avrebbe confrontato EB con tutte le altre concessioni autostradali italiane, ossia con autostrade che, di norma, stante le caratteristiche singolari della ricorrente, presentano caratteristiche ben diverse, sicché il parametro di efficientamento stimato sui dati storici di EB, messi a confronto con quelli di altre concessionarie, sarebbe illegittimo, in quanto basato su un confronto non omogeneo di realtà autostradali significativamente diverse tra loro.

13.1. Tali punti, come già evidenziato nell’ordinanza di questa Sezione n. 1559 del 16 febbraio 2024, risultano in qualche modo trattati nella relazione illustrativa del provvedimento in contestazione, che dà conto dello sviluppo del procedimento e delle osservazioni presentate dagli stakeholders [Concessionaria OS AR (CAL), concedente, e EB, concessionaria]; CAL ha argomentato sul maggior indebitamento proveniente dalla realizzazione della infrastruttura con project financing, mentre EB ha evidenziato che la propria situazione è differente da quella degli altri concessionari (evidentemente, in termini di concorrenza).

L’Autorità ha valutato le considerazioni degli stakeholders, con riflessioni più pertinenti al project financing che alla concorrenza, per cui, mentre il profilo della realizzazione dell’infrastruttura in project financing può ritenersi sufficientemente istruito, l’aspetto concorrenziale è rimasto sullo sfondo.

La Sezione, pertanto, ha ritenuto opportuno disporre una verificazione, ai sensi dell’art. 66 c.p.a., con cui l’organismo di verificazione avrebbe dovuto rispondere ai seguenti quesiti:

“ se, considerata la definizione di mercato rilevante in ambito europeo e nazionale, sussiste una situazione differente e peculiare della EB, quale concessionaria della autostrada A 35, rispetto alle altre concessionarie autostradali, in quanto, a differenza delle altre, non opera in condizione di monopolio di fatto, ma in concorrenza, relativamente alla tratta Brescia/Milano, con la autostrada A4 Serenissima ”;

“ se, nell’ipotesi affermativa, l’Autorità di Regolazione dei Trasporti avrebbe ragionevolmente dovuto tenere conto di tale peculiarità, ed in che termini, nella determinazione del sistema tariffario di pedaggio per la concessione EB ”.

13.2. Il verificatore, con relazione depositata in data 28 gennaio 2025, pur sostenendo che sarebbero stati necessari studi econometrici più approfonditi per accertare il grado di elasticità diretta e incrociata e, quindi, il tasso di sostituibilità tra le tratte autostradali, ha evidenziato (pag. 19) che:

“ In tale contesto, dunque, potrebbe non apparire irragionevole la pretesa di esigere che la determinazione della tariffa tenga conto delle diversità strutturali delle relative concessioni. Infatti, se nel perseguire la parità di trattamento dei diversi operatori l’Autorità, anche involontariamente, trascurasse condizioni e presupposti di potenziale concorrenzialità fra alcune tratte autostradali, ipotesi non del tutto remota, essa potrebbe dare origine a vantaggi integranti un aiuto di Stato incompatibile ”.

La ipotetica concorrenzialità tra le due tratte autostradali è indicata in altre parti della relazione finale di verificazione (in particolare, alle pagine 17 e 18).

Nelle conclusioni, di conseguenza, evidenziato che è “ astrattamente possibile ravvisare un’ipotesi di tratte (concorrenzialmente) sovrapponibili (almeno in parte) rispetto alle quali abbia senso uno scrutinio serio ed attento del regime giuridico della tariffa quale applicabile in virtù delle determinazioni di ART ”, il verificatore ha ritenuto che “ ART, nel determinare la metodologia alla stregua della quale le società autostradali vedono determinato il loro livello dei pedaggi, debba rispettare nel massimo grado il principio di par condicio degli operatori” e che “soltanto un’accurata analisi gius-economica delle due tratte autostradali, delle loro caratteristiche (ad esempio, lunghezza, livello di traffico ed entità del pedaggio) e delle preferenze dei consumatori potrà accertare l’effettivo grado di sostituibilità/concorrenzialità delle due tratte e, quindi, la necessità di tenere conto di tale concorrenzialità in sede di determinazione del livello dei pedaggi ad opera di ART ”.

13.3. Sulla base dell’esito della verificazione, dal quale, nonostante nella propria memoria ex art. 73 c.p.a. l’ART abbia continuato a sostenere la rigidità della domanda e la natura monopolistica della tratta, il Collegio, considerate le argomentazioni svolte dal verificatore, non ha ragioni per discostarsi, le doglianze della EB devono ritenersi fondate laddove sostanzialmente evidenziano un difetto di istruttoria da parte dell’ART.

Ne consegue che, in riforma della sentenza impugnata, deve essere annullata in parte qua la delibera ART n. 87 del 2021 di approvazione del nuovo sistema tariffario di pedaggio per la convenzione unica tra EB e Concessioni Autostradali AR basato sul metodo del price cap, con obbligo di riesame per l’ART che tenga conto delle necessità istruttorie evidenziate dal verificatore.

14. Pertanto, l’appello incidentale va accolto in parte, in tali termini.

15. Va da sé che, in relazione alle molteplici specificazioni e puntualizzazioni delle deduzioni contenute nell’appello incidentale e nelle rispettive memorie difensive, il Collegio ha preso in considerazione, nella motivazione della presente sentenza, solo quelle ritenute astrattamente rilevanti ai fini della definizione del giudizio, per cui i profili eventualmente non menzionati si intendono ritenuti privi di sostanziale interesse.

16. Le spese del doppio grado di giudizio, essendo stati accolti sia l’appello principale dell’ART sia, in parte, l’appello incidentale di EB, possono essere integralmente compensate tra le parti.

17. Il compenso del verificatore, che potrà presentato la relativa istanza nel rispetto del termine di 100 giorni di cui all’art. 71 d.P.R. n. 115 del 2002, è invece posto a carico dell’Autorità di Regolazione dei Trasporti quale soggetto sostanzialmente soccombente in relazione all’esito della disposta verificazione e sarà determinato dalla Sezione nel caso di presentazione della relativa istanza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando, così provvede sull’appello incidentale proposto da EB:

- dichiara inammissibile il terzo motivo con cui sono stati riproposti i motivi aggiunti dichiarati irricevibili in primo grado;

- accoglie in parte l’appello incidentale e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, accoglie in parte il ricorso di primo grado e annulla in parte qua la delibera ART n. 87 del 2021, di approvazione del nuovo sistema tariffario di pedaggio, con obbligo di riesame per l’ART nei sensi di cui in motivazione;

- respinge per il resto.

Compensa integralmente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

Pone a carico dell’ART il compenso per il verificatore che sarà determinato nel caso di eventuale rituale richiesta dello stesso.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 27 marzo 2025, con l'intervento dei magistrati:

Carmine Volpe, Presidente

Roberto Caponigro, Consigliere, Estensore

Giovanni Gallone, Consigliere

Roberta Ravasio, Consigliere

Stefano Lorenzo Vitale, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Roberto Caponigro	Carmine Volpe

IL SEGRETARIO