Pubblicato il 25/02/2025

N. 01605/2025REG.PROV.COLL.

N. 06278/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6278 del 2023, proposto da
Ariston s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Ugo Luca Savio De Luca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Tivoli, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Diana Scarpitti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ministero della Cultura, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n.12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda) n. 1955/2023, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Tivoli e del Ministero della Cultura;

Viste le memorie delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 dicembre 2024 il Consigliere Annamaria Fasano e si dà atto che gli avvocati De Luca, Scarpitti e l'avvocato dello Stato Spina hanno depositato istanze di passaggio in decisione senza discussione;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La società Ariston s.r.l., in qualità di attuale gestore dell’omonima attività commerciale, aveva chiesto ed ottenuto dall’Ufficio Cosap del Comune di Tivoli, giusta concessione n. 19 del 5.2.2014, l’autorizzazione ad occupare in via temporanea (nello specifico, dal 6.2.2014 al 6.1.2025) una porzione di suolo pubblico antistante al proprio esercizio.

Tale porzione di area si sarebbe aggiunta allo spazio pubblico, di dimensioni pari a mq 60, già concesso in uso alla precedente titolare dell’attività commerciale (la sig. ST NA), giusta deliberazione della G.C. n. 1149 del 10.10.1972, a cui sarebbe subentrata la società Ariston s.r.l.

In data 14.10.2014, la società inoltrava al Comune di Tivoli una comunicazione di inizio lavori, ai sensi dell’art. 6 del d.P.R. n. 380 del 2001, per sostituire la pergotenda installata a protezione del suddetto spazio esterno, dando notizia contestuale alla Soprintendenza per i beni architettonici e paesaggistici per le province di Roma, Frosinone, Latina, Rieti e Viterbo.

La Soprintendenza inoltrava al Comune di Tivoli e alla società Ariston s.r.l. la nota prot. n. 30360 del 29.10.2014, con la quale segnalava che ‘ l’esigenza di verificare se l’occupazione di suolo pubblico in argomento sia stata rilasciata a fronte di una autorizzazione di questa Soprintendenza ’ e ‘ la necessità di addivenire ad un piano unitario delle strutture allestite nella piazza Garibaldi da parte dei diversi esercizi commerciali ’ chiedendo un ‘ sopralluogo congiunto in sito, al fine di individuare strumenti finalizzati a contemperare la tutela della piazza con le aspettative degli esercizi commerciali ivi ubicati ’.

Con la stessa nota, la Soprintendenza invitava la società Ariston s.r.l., con ogni possibile urgenza, a fornire le autorizzazioni relative alla struttura oggetto di sostituzione, in quanto non erano stati rintracciati precedenti nel merito.

In riscontro alla suddetta documentazione, la società Ariston s.r.l. trasmetteva la Delibera di G.C. n. 1149 del 1972 e procedeva, nel mese di dicembre 2014, alla sostituzione della tenda.

Con nota prot. n. 3033 del 14.4.2015, il Ministero rilevava che, agli atti del proprio Archivio, non era stata rinvenuta alcuna autorizzazione all’occupazione dell’area pubblica, essendo ‘ presente unicamente una comunicazione di inizio attività ai sensi dell’art. 6 del d.P.R. 380 del 2001 ’, motivata sulla sussistenza di una Delibera di Giunta risalente al 1972 (n. 1149), nonché della fattispecie riferita di mera ‘ sostituzione ’ della tenda esistente. Pertanto, il Ministero evidenziava che, in ogni caso, l’efficacia dei pareri paesaggistici era di cinque anni, e che, sotto il profilo monumentale, il d.lgs. n. 42 del 2004 aveva introdotto presidi di tutela per le piazze dei centri storici, e tale tutela era nella fattispecie necessaria in ragione della ‘ promiscuità con il sito monumentale di Villa d’Este, del quale piazza Garibaldi costituisce una sorta di settore d’ingresso ’. Veniva di conseguenza invitata l’Amministrazione comunale ad ‘ astenersi dal rilasciare autorizzazioni di occupazione di suolo pubblico in carenza del parere di competenza della Soprintendenza ’.

Con istanza del 15.1.2015, la società Ariston s.r.l. chiedeva al Comune di Tivoli di prorogare l’autorizzazione all’occupazione di suolo pubblico già concessa, in via temporanea, con determinazione n. 19 del 5.2.2014.

Con nota prot. n. 22756 del 13.5.2015, il Dirigente del Settore II entrate tributarie ed extra – tributarie del Comune di Tivoli comunicava i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza del 15.1.2015 e, richiamato integralmente il contenuto della nota prot. n. 3033 del 14.4.2015 della Soprintendenza di Roma, rilevava che: “ non esistono i presupposti per il rilascio di un’autorizzazione temporanea all’occupazione di suolo pubblico, con particolare riferimento alla amovibilità delle strutture, alla temporaneità delle stesse e alla metratura complessiva assentibile, ai sensi della normativa vigente e del regolamento COSAP comunale’ e che ‘ non esistono attualmente le condizioni per l’eventuale rilascio di una autorizzazione permanente all’occupazione di suolo pubblico, in assenza di un positivo parere vincolante della Soprintendenza’. Con la nota, il Dirigente, considerato che ‘ la deliberazione di G.C. n. 1149/1972 recita testualmente in oggetto: <ST NA. Concessione suolo pubblico in Piazza Garibaldi> ’ e che ‘ non risulta agli atti dell’Ente un qualsiasi atto o richiesta di voltura di detta autorizzazione ad altro soggetto ’, di talchè ‘ la stessa deve considerarsi decaduta con la fine della gestione dell’esercizio da parte della Sig.ra ST NA e in virtù delle successive disposizioni previste da norme legislative e regolamentari ’ significava ‘ per quanto in precedenza considerato, la decadenza dell’autorizzazione permanente di o.s.p. di cui alla deliberazione di G.C. n. 1149 del 10.10.1972 ’ e comunicava ‘ formale disdetta della stessa a far data dall’1.1.2016 ’.

L’Ente municipale, eseguita l’istruttoria di rito, accertava l’insussistenza dei presupposti per il rilascio dell’autorizzazione all’occupazione di suolo pubblico e procedeva, quindi, con determinazione prot. n. 38015 dell’11.8.2015, a respingere la relativa richiesta, dichiarando anche la ‘ decadenza dell’autorizzazione permanente di o.s.p. di cui alla deliberazione di Giunta Comunale n. 1149 del 10.10.1972 ’.

2. La determinazione comunale prot. n. 38015 dell’11.8.2015 e gli atti ad essa presupposti – tra i quali la nota ministeriale prot. n. 3033 del 14.4.2015 – venivano impugnati dalla società Ariston s.r.l. dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio. Con ricorso per motivi aggiunti, la società contestava altri profili di censurabili degli atti e provvedimenti impugnati rilevati a seguito di accesso agli atti.

Il Responsabile P.O. del Settore edilizia privata del Comune di Tivoli, con ordinanza n. 164 del 25.3.2016, richiamato il sopralluogo in data 23.12.2014 ed il provvedimento prot. n. 38015 dell’11.8.2015, a firma del Dirigente del Settore II entrate tributarie ed extra tributarie, considerato che ‘ l’esecutività della disdetta dell’occupazione di suolo pubblico permanente di cui alla D.G.C. n. 1148 del 10.10.1972, a seguito dell’adozione del provvedimento prot. n. 38015 dell’11.8.2015, ha determinato la nullità del titolo edilizio formatosi con il silenzio – assenso di cui alla comunicazione di inizio lavori asseverata trasmessa con nota prot. n. 45889 del 14.10.2014 … e pertanto, ad oggi, la struttura … risulta insistere su suolo pubblico in assenza di autorizzazione all’occupazione dello stesso, fermo restando che allo stato attuale la stessa non presenta i requisiti per poter essere considerata una struttura precaria’, intimava la demolizione di quanto realizzato e il ripristino dello stato dei luoghi.

Con provvedimento prot. n. 18758 dell’11.4.2016, il Dirigente del Settore VII – Sezione attività produttive del Comune di Tivoli diffidava la società ricorrente ‘ ad occupare il suolo pubblico antistante il proprio esercizio…di cui è titolare senza concessione di suolo pubblico ’.

La società Ariston s.r.l. impugnava con un secondo ricorso per motivi aggiunti l’ordinanza di demolizione n. 164 del 2016 e il provvedimento prot. n. 18758 dell’11.4.2016 a firma del Dirigente del Settore VII – Sezione attività produttive del Comune di Tivoli.

Il T.A.R. per il Lazio, con ordinanza n. 3678 del 2016, respingeva l’istanza cautelare presentata dalla società ricorrente, assumendo: “ allo stato il Collegio non possa che confermare le argomentazioni già svolte con l’ordinanza n. 5539 …, con particolare riferimento alla circostanza che la nuova struttura realizzata dalla ricorrente appare effettivamente riconducibile ad una struttura dehor, che permane nei diversi periodi stagionali, e non ad una mera tenda di plastica quale era quella autorizzata dal provvedimento di concessione del 1972, così che essa non può considerarsi struttura precaria”.

La ricorrente proponeva un terzo ricorso per motivi aggiunti avverso il provvedimento prot. n. 33109 del 29.6.2017 del Dirigente del Settore VII – Sezione attività produttive del Comune di Tivoli, con cui si diffidava ‘ ad occupare il suolo pubblico antistante il proprio esercizio … di cui è titolare senza concessione di suolo pubblico’.

La società lamentava l’illegittimità del diniego di autorizzazione temporanea, in quanto riferiva di essere già titolare di una autorizzazione permanente OSP, giusta supposta voltura in suo favore dell’originaria concessione, inoltre l’istanza di rinnovo non si riferiva all’originaria porzione di suolo pubblico già oggetto di autorizzazione permanente, ma il solo prolungamento di tale porzione per un’estensione addizionale pari ad appena mt. 2 X 1,10. Ad avviso della società Ariston s.r.l., la nuova tenda installata in sostituzione di quella originariamente esistente era perfettamente conforme alla normativa urbanistica – edilizia vigente, non sussistendo alcun vincolo paesaggistico.

3. Il T.A.R., con sentenza n. 1955 del 2023, respingeva il ricorso principale, integrato dai motivi aggiunti, rilevando, inter alia , che la ricorrente non era titolare di una concessione permanente di occupazione di suolo pubblico, in considerazione del fatto che la voltura da un soggetto ad un altro della concessione avrebbe necessitato di un atto formale ed espresso dell’Amministrazione comunale, secondo quanto previsto dal Regolamento Cosap del Comune di Tivoli (art. 11). Pertanto, la prima formalizzazione effettiva del rapporto concessorio tra la ricorrente e il Comune di Tivoli derivava dall’atto di concessione n. 19 del 5 febbraio 2014, con cui il dirigente dell’Ufficio Cosap di Tivoli aveva rilasciato alla società ricorrente l’autorizzazione all’occupazione soltanto temporanea del suolo pubblico prospiciente il locale dal 6 febbraio 2014 al 6 gennaio 2015. Tale autorizzazione temporanea aveva ad oggetto sia la porzione di suolo pubblico originariamente interessata dalla concessione permanente del 1972, mai trasferita, sia la porzione addizionale di mt. 2 x 1,10 indicata nell’istanza trasmessa dalla ricorrente in data 17 gennaio 2014. Il Collegio di prima istanza riteneva legittimo il provvedimento di diniego di autorizzazione temporanea OSP, essendo fondato sulla incompatibilità tra la pergotenda realizzata dalla ricorrente e le prescrizioni dell’art. 5 del Regolamento Cosap e, in quanto tale, necessitante di permesso di costruire. Il T.A.R., nel respingere il primo ricorso per motivi aggiunti, evidenziava che, pur volendo ammettere la natura esclusivamente privata della porzione di suolo su cui insisteva la pergotenda, tale circostanza non era dirimente nel senso di escludere l’applicazione della normativa pubblicistica in materia di occupazione di suolo pubblico, in quanto l’area interessata era in ogni caso destinata al pubblico transito pedonale, con ciò configurandosi gli effetti della dicatio ad patriam , come modo di costituzione di una servitù di uso pubblico, con la conseguenza che non si poteva ritenere inapplicabile la disciplina normativa in materia di occupazione di suolo pubblico.

4. Con atto di appello, notificato nei termini e nelle forme di rito, la società Ariston s.r.l. ha gravato la suddetta pronuncia, sollevando le seguenti censure: “ I. Error in procedendo e in iudicando. Erroneità della sentenza per erronea presupposizione in fatto e per eccesso di potere e violazione di legge. Omessa pronuncia; II. Errore in procedendo e in iudicando. Erroneità della sentenza per travisamento dei presupposti in punto di fatto e per eccesso di potere. Omessa pronuncia sulle richieste istruttorie formulate; III. Errore in procedendo e in iudicando. Mancata pronuncia e omessa motivazione”.

5. Il Comune di Tivoli si è costituito in resistenza, concludendo per il rigetto dell’appello.

6. Il Ministero della Cultura, la Soprintendenza Archeologica, Belle Arti e Paesaggio per l’area metropolitana di Roma e per la provincia di Rieti si sono costituiti in giudizio, concludendo per il rigetto del gravame.

7. All’udienza del 12 dicembre 2024, la causa è stata assunta in decisione.

DIRITTO

8. Con il primo mezzo, l’appellante censura la sentenza impugnata nella parte in cui si afferma che la società Ariston s.r.l. non sarebbe titolare di una concessione permanente di occupazione di suolo pubblico, in quanto la voltura della risalente concessione OSP, rilasciata a titolo personale dal Comune di Tivoli alla signora ST nel 1972, non sarebbe trasferibile a terzi. La società appellante deduce l’erroneità della statuizione, assumendo di essere legittima concessionaria di mq 60 di suolo pubblico sin dal lontano 10.10.1972, data in cui è stata autorizzata all’occupazione ‘a carattere permanente’, giusta delibera di G.C. n. 1149 del 10.10.1972, automaticamente e tacitamente rinnovabile, tanto che ha sempre provveduto al regolare pagamento del relativo canone. Ad avviso della ricorrente, la delibera G.c. n. 1149 del 10.10.72, benchè assentita su istanza della signora NA ST, è stata di fatto rilasciata in favore e nell’interesse dell’esercizio commerciale nella titolarità della medesima, del quale ha, in definitiva ed a prescindere da un atto di voltura, seguito le sorti. Ciò premesso, la società Ariston s.r.l. precisa che, con l’istanza proposta in data 15.1.2015, ha manifestato l’intendimento non di chiedere l’occupazione del suolo pubblico già oggetto dell’autorizzazione concessa giusta delibera di G.C. n. 1149 del 1972, legittimamente occupata, ma di conseguire il rinnovo della concessione n. 19 del 5.2.2014 con la quale era stata autorizzata ad occupare, in via temporanea, dal 6.2.2014 al 6.1.2015, il suolo ulteriore ed esteso m. 2 x1,10 rispetto allo stato di fatto esistente.

Con il mezzo, l’appellante lamenta anche che il T.A.R. avrebbe errato nell’affermare che la pergotenda sia incompatibile con le prescrizioni di cui all’art. 5 del Regolamento Cosap, posto che la pergotenda relativa alla delibera di G.C. n. 1149 del 10.10.1972, e quella da ultimo realizzata, sarebbero conformi, quanto a modalità realizzative e tipologia, alla normativa urbanistico - edilizia vigente. L’abusività della tenda, rilevata dall’Amministrazione comunale, sarebbe stata esclusa dal Decreto del GIP del Tribunale di Tivoli n. 2692 del 2015, che ha disposto l’archiviazione del procedimento, posto che il reato ipotizzato ‘ non sussiste in quanto si tratta della mera sostituzione di una tenda ’, e ‘ che peraltro l’opera realizzata, così come si desume dai rilievi grafici, mantiene i connotati della precarietà, delineati dalla giurisprudenza di legittimità ’, pertanto, la pergotenda non può essere considerata una nuova costruzione.

Il Collegio di prima istanza, ad avviso della società ricorrente, avrebbe omesso di analizzare altri profili di invalidità degli atti e documenti impugnati, sollevati con il ricorso introduttivo, che vengono riproposti in questa sede, ossia il secondo e il terzo e il quarto motivo dell’atto di impugnazione, con i quali si è denunciato che, nella specie, non troverebbe applicazione l’art. 42 delle NN.TT.AA., che prevede l’obbligo dell’acquisizione dell’autorizzazione paesaggistica prodromica all’assenso comunale per la realizzazione degli interventi nell’area di interesse, e la denuncia che il provvedimento di diniego non potesse qualificarsi, per carenza dei requisiti previsti dalla legge, né come annullamento in autotutela, né come revoca. La ricorrente ha lamentato l’illegittimità del provvedimento in parte qua , per essere stato indotto non da valutazioni politiche dell’Ente non sindacabili dal G.A., bensì dalla dichiarata sussistenza di motivi di incompatibilità dell’esistente con la normativa urbanistico edilizia vigente, dei quali si sarebbe provata l’assoluta non fondatezza.

9. Con il secondo mezzo, l’appellante lamenta che il Giudice di prime cure avrebbe erroneamente respinto i motivi aggiunti, con i quali si era affermato che la porzione di suolo della cui occupazione di controverte era in realtà suolo privato e non pubblico.

La società Ariston s.r.l. riferisce di avere esibito documentazione dalla quale si rileverebbe che nel 1961 il Comune di Tivoli aveva acquisto con permuta la proprietà di una sola parte e non tutta della particella 186 del foglio 155, su cui oggi insiste la pergotenda.

Né sarebbe corretta l’asserzione secondo la quale l’area in questione sarebbe destinata al transito pedonale, sicché in alcun modo si sarebbe costituita una servitù di passaggio pedonale.

Il T.A.R., inoltre, avrebbe erroneamente respinto l’istanza istruttoria formulata dalla difesa con primo ricorso per motivi aggiunti volta allo svolgimento di una verificazione, ovvero alla nomina di un CTU al fine di accertare con chiarezza se l’area in questione era di proprietà privata o pubblica, non essendo corretto che l’appellante non abbia fornito la prova, avendo dimostrato, con il documento A in atti, la suddetta circostanza.

10. Con il terzo mezzo, si censura la sentenza nella parte in cui ha respinto il secondo e il terzo ricorso per motivi aggiunti, in ragione della fondatezza del ricorso introduttivo, omettendo in sostanza di fornire la motivazione del rigetto. La società appellante riferisce di avere dedotto oltre a profili di illegittimità derivata anche ulteriori vizi specifici dei provvedimenti impugnati che si ripropongono in questa sede.

La società conclude formulando una richiesta di verificazione ai sensi dell’art. 66 del d.lgs. n. 104 del 2010 della documentazione fotografica e dei luoghi (rimessa al Genio Civile), ovvero la nomina di un CTU (ai sensi dell’art. 67 del d.lgs. n. 104 del 2010), al fine di accertare con chiarezza se l’area sulla quale insiste il manufatto per cui è causa è di proprietà privata, oppure pubblica.

11. I suddetti motivi, in quanto inerenti alla medesima questione, vanno esaminati congiuntamente per connessione logica.

11.1. Le critiche sono infondate.

Va premesso che la determinazione prot. n. 38015 dell’11.8.2015, con la quale il Comune di Tivoli ha respinto la richiesta di proroga dell’autorizzazione all’occupazione di suolo pubblico già concessa, in via temporanea, alla società Ariston s.r.l., con determinazione n. 19 del 5.2.2014, è stata emessa sia in ragione del rilevato contrasto dell’istanza con i requisiti previsti per il rilascio delle autorizzazioni OSP del Regolamento Cosap approvato con D.C.C. n. 22 del 17.3.2005, e modificato con D.C.C. n. 5 del 18.3.2015, sia in ragione di quanto rappresentato nella nota della Soprintendenza richiamata nella parte in fatto, prot. n. 3033 del 14.4.2015, in merito alla necessità di acquisire la previa autorizzazione di competenza. L’appellante riferisce che l’occupazione di suolo pubblico sarebbe giustificata da apposito atto di voltura, in favore della ricorrente, della risalente concessione di occupazione permanente, originariamente rilasciata alla signora NA ST (delibera GC di Tivoli n. 149 del 10 ottobre 1972). Ritiene, pertanto, di essere già titolare di una autorizzazione permanente OPS, giusta supposta voltura in suo favore dell’originaria concessione, non avendo pertanto alcuna giustificazione il diniego di autorizzazione temporanea impugnato nel presente giudizio. L’istanza di rinnovo dell’autorizzazione temporanea OSP presentata dalla ricorrente in data 15 gennaio 2015, secondo la prospettazione difensiva dell’appellante, non si riferisce alla originaria porzione di suolo pubblico già oggetto di autorizzazione permanente, ma riguarda un mero prolungamento di tale porzione per un’estensione addizionale pari ad appena mt. 2x1,10.

Il Collegio osserva che tale voltura non risulta formalizzata da nessun provvedimento espresso.

L’assunto non è stato adeguatamente confutato dalla società ricorrente, la quale ha insistito, anche nel presente giudizio, nell’affermare il supposto volturaggio della risalente concessione OSP rilasciata dal Comune di Tivoli nel 1972 a favore della dante causa signora ST.

11.2. La tesi va disattesa.

Come precisato dal Collegio di prima istanza, la voltura da un soggetto ad un altro della concessione di suolo pubblico esige un atto formale ed espresso dell’Amministrazione comunale, atto che nel caso di specie difetta completamente. L’atto formale si giustifica al fine di consentire all’Amministrazione di verificare che il subentro rispetti le condizioni di legittimità poste nell’atto concessorio; si tratta di un controllo pubblico che non attiene al merito delle scelte negoziali delle parti, ma alla sussistenza del permanere dello stesso aspetto di pubblico interesse, o quantomeno di apprezzabile utilità collettiva, che giustifica costantemente l’attività concessoria, la quale non può certo sfociare nel dare luogo ad una mera disponibilità individuale del bene pubblico, non connotata da un preciso titolo giustificativo che la renda meritevole di pervenire alla sottrazione del bene stesso al libero uso della collettività.

Il Regolamento Cosap del Comune di Tivoli ha espressamente previsto all’art. 11 che la concessione è rilasciata a titolo ‘personale’, per cui non è consentita la subconcessione e necessita di ‘ un nuovo atto concessorio identico nei contenuti ’ la cui adozione presuppone che sia ‘ verificato il perdurare delle condizioni che ne avevano determinato il rilascio iniziale ’.

Né si può predicare che, quando una concessione di suolo pubblico sia scaduta, la tollerata occupazione del bene possa radicare una posizione di diritto o di interesse legittimo in capo all’occupante, anche nell’ipotesi che risulti ex concessionario, essendo irrilevante anche il pagamento delle somme corrispondenti all’originario canone, che la società ricorrente riferisce di avere compiutamente onerato. La giurisprudenza di legittimità ha, infatti, affermato che: “ tali somme valgono a compensare l’occupazione sine titulo, non essendo del resto ammissibile il rinnovo di una concessione per facta concludentia per l’impossibilità di desumere per implicito la volontà dell’amministrazione di vincolarsi’ (Cons. Stato n. 4776 del 2013).

Quindi, la società ricorrente non è mai stata titolare di alcuna concessione permanente OPS, e solo con la concessione n. 19 del 5 febbraio 2014, ha conseguito una autorizzazione temporanea del suolo pubblico prospisciente il locale. Di fatto, diversamente da quanto sostenuto dall’appellante, tale autorizzazione temporanea, relativa al periodo 6 febbraio 2014 – 6 gennaio 2015, ha compreso sia la porzione di suolo pubblico originariamente interessata dalla concessione permanente del 1972, sia la porzione addizionale di mt. 2x1,10 indicata nell’istanza trasmessa dalla ricorrente in data 17 gennaio 2014, in quanto l’intera area è stata interessata dall’apposizione della pergotenda per un totale di circa mq.60.

Il Collegio ritiene che correttamente il Comune di Tivoli ha respinto l’istanza di rinnovo della suddetta autorizzazione temporanea, in disparte le ulteriori ragioni di illegittimità riscontrate, stante l’incompatibilità tra la pergotenda e le prescrizioni dell’art. 5 del Regolamento Cosap.

Come precisato dal T.A.R., l’art. 5 del Regolamento Cosap del Comune di Tivoli espressamente prevede che la tenda, ai fini del rilascio dell’autorizzazione OSP nel centro storico e in altre zone abitate del Comune, deve essere ‘ priva di chiusure laterali di qualsiasi genere ’, a prescindere quindi dalla natura ritraibile o meno di tali chiusure. Inoltre, ‘per tali coperture potrà essere utilizzata unicamente tela, preferibile di colore avorio e ecru con mantovana non superiore a cm. 30,00 ’

Come si evince dai rilievi fotografici depositati nel corso del giudizio di primo grado, la tenda è caratterizzata da calate laterali in plastica tali da renderla completamente a sé stante e chiusa su tre lati sino a terra. Inoltre, come precisato dal T.A.R. ‘ la tenda installata dalla società ricorrente consta di una struttura metallica, struttura chiaramente incompatibile con le prescrizioni di cui all’art. 5 del Regolamento Cosap’.

Le caratteristiche della struttura, soddisfando un’esigenza stabile e durevole dell’operatore che l’ha installata, giustificano la necessità del rilascio del permesso di costruire.

Invero, non si tratta di un mero arredo esterno non soggetto ad alcun titolo abilitativo, non essendo una struttura leggera e amovibile, coperta da telo retrattile, e priva di pareti chiuse di qualsiasi genere, ma di un’opera stabile, definitivamente destinata ad uso durevole.

La non conformità della pergotenda ai requisiti indicati dal Regolamento comunale, come anche a quelli previsti dalla disciplina urbanistico – edilizia, non è esclusa dalla circostanza che il legale rappresentante della società Ariston s.r.l. sia stato assolto dal reato di abuso edilizio, a seguito di decreto di archiviazione del GIP del Tribunale di Tivoli richiamato nella parte in fatto, tenuto conto che, secondo l’indirizzo consolidato della giurisprudenza di legittimità: “ nei rapporti tra giudizio penale e giudizio amministrativo la regola è quella dell’autonomia e della separazione, fermo il disposto di cui all’art. 654 c.p.p. secondo cui il giudicato penale non determina un vincolo assoluto all’Amministrazione per l’accertamento di fatti rilevanti ” (Cons. Stato, n. 6583 del 2021).

Invero, la suindicata assoluzione è ininfluente nel presente giudizio, nell’ambito del quale si controverte della conformità urbanistico – edilizia di una pergotenda apposta su suolo pubblico senza idoneo titolo autorizzativo.

Va, inoltre, precisato che l’utilizzo di uno spazio pubblico di interesse culturale, quale quello di specie, per l’esercizio di una attività commerciale costituisce una forma individuale di godimento di bene, che necessita dell’autorizzazione prescritta dall’art. 106, comma 2 bis, del d.lgs. n. 42 del 2004 (Cons. Stato, n. 4881 del 2023).

La porzione di area concessa in uso alla società Ariston s.r.l. è tutelata ai sensi dell’art. 10, comma 4, lett. g) del d.lgs. n. 42 del 2004 essendo collocata all’interno del centro storico di Tivoli.

Pertanto, anche sotto tale profilo, va rilevata la correttezza dell’azione amministrativa, con la conseguenza che, come specificato nella nota prot. n. 3033 del 14.4.2015, l’autorizzazione ministeriale all’occupazione di uno spazio pubblico d’interesse culturale (quale è Piazza Garibaldi a Tivoli) costituisce ‘atto presupposto’ al rilascio della relativa concessione comunale. Diversamente da quanto sostenuto dall’appellante, l’assenso della Soprintendenza non può ritenersi escluso dal fatto che la tutela paesaggistica sarebbe stata introdotta in epoca successiva all’ottenimento della concessione dalla signora NA ST, precedente titolare dell’attività, tenuto conto che, come si è detto, non si può ritenere la sussistenza di una voltura senza un provvedimento espresso, pertanto l’esame della legittimità dell’atto va riferito al momento del rilascio della concessione temporanea n. 19 del 2014.

11.3. Va respinto anche il secondo mezzo, con il quale la ricorrente deduce che la porzione di area della cui occupazione si discute sarebbe, in realtà, suolo privato e non pubblico.

In disparte la titolarità della proprietà del suolo, va evidenziato che l’appellante, pur essendo processualmente onerata, non ha dimostrato nel corso del giudizio che la pergotenda insiste su una porzione specifica della particella 186, diversa rispetto a quella, peraltro prevalente, di proprietà del Comune di Tivoli, dovendosi rammentare che l’attore che assume di essere proprietario di un bene e agisce in rivendicazione è sempre tenuto a fornire la piena prova della proprietà, dimostrando di avere acquistato il bene a titolo originario o derivativo (Cass. n. 28865 del 19 ottobre 2021).

La tesi secondo la quale, dalla documentazione versata in atti, si evincerebbe che nel 1961 il Comune di Tivoli avrebbe acquistato con permuta la proprietà di una sola parte (e non tutta) della particella 186 del foglio 155 su cui oggi insiste la pergotenda, non ha trovato adeguato riscontro probatorio nel giudizio, pur essendo la ricorrente a tale adempimento processuale onerata.

Nondimeno tale prova non è risolutiva ai fini dell’accoglimento del gravame.

Il Collegio, infatti, condivide la tesi argomentativa sostenuta dal T.A.R. secondo cui, nei limiti dell’accertamento incidentale ex art. 8, comma 1, c.p.a, la zona è interessata da pubblico transito pedonale, essendo pacificamente contigua alla porzione di suolo pubblico utilizzata dai pedoni.

Orbene, tale circostanza, sebbene contestata dalla società ricorrente, non appare superata dalle risultanze di causa, dovendosi dare rilievo al fatto della sua ubicazione e soprattutto che, come si è detto, la zona è adiacente alla parte di suolo pubblico su cui transitano i pedoni.

Pertanto, anche nell’ipotesi in cui si dovesse considerare di proprietà privata, sulla stessa si è costituito un diritto di uso pubblico, ossia una servitù di passaggio, per il principio della dicatio ad patriam essendo un bene a disposizione della collettività (Cass. n. 12167 del 2002; Cons. Stato n. 728 del 2012).

Secondo la giurisprudenza di legittimità: “ la dicatio ad patriam è ravvisabile ogni qualvolta il comportamento del proprietario, pur se non intenzionalmente diretto a dar vita al diritto di uso pubblico, ponga volontariamente, con carattere di continuità, un proprio bene a disposizione della collettività, assoggettandolo al correlativo uso, al fine di soddisfare un’esigenza comune ai membri di tale collettività ‘uti cives’, e ‘ non utili singuli’, ossia quali soggetti che si trovano in una posizione qualificata rispetto al bene gravato” (Cons. Stato n. 728 del 2012; Cass. n. 3075 del 2006).

Come precisato dal T.A.R., la destinazione effettiva del bene ‘ non può, pertanto, far ritenere inapplicabile la disciplina normativa pubblicistica in materia di occupazioni di suolo pubblico, tanto più ove si consideri che l’art. 2, comma 1, del Regolamento Cosap del Comune di Tivoli, prevede espressamente che per ‘suolo pubblico’ sottoposto al regime autorizzatorio in materia di OSP devono intendersi anche ‘le aree di proprietà privata, sulle quali sia regolarmente costituita, nei modi e nei termini di legge, una servitù di pubblico passaggio ’.

11.4. Il terzo mezzo non può trovare accoglimento, in quanto la denuncia di omessa analisi delle critiche, introdotte con il secondo e il terzo ricorso per motivi aggiunti, va disattesa, considerato che il Collegio di primo grado ha espressamente chiarito che, tenuto conto dell’illegittimità derivata che la ricorrente ha denunciato rispetto agli atti conseguenziali impugnati, anche le doglianze avverso l’ordinanza del Comune di Tivoli n. 164, prot. 15248 del 25 marzo 2016 di rimozione e ripristino dello stato dei luoghi, al Provvedimento prot. n. 18758 dell’11.4.2016 a firma del Dirigente del Settore VII – Sezione attività produttive del Comune di Tivoli, e alla nota prot. 23001 del 29.4.2016, Settore VI Urbanistica, Edilizia Priva, Ambiente, del Comune di Tivoli (Riscontro alla diffida pervenuta il 19.4.2016, prot. n. 20.624), vanno respinte in quanto infondate, stante la piena legittimità degli atti impugnati con il ricorso introduttivo. Parimenti infondato è il terzo ricorso per motivi aggiunti, proposto avverso il provvedimento prot. n. 33109 del 29.6.2017, con il quale il Dirigente del Settore VII – Sezione attività produttive del Comune di Tivoli ha nuovamente diffidato la società Ariston s.r.l. “ ad occupare il suolo pubblico antistante il proprio esercizio… di cui è titolare senza concessione di suolo pubblico ”, posto che, anche in questo caso, il ricorrente ha denunciato l’illegittimità derivata del provvedimento, evidenziando le medesime critiche introdotte con il ricorso introduttivo.

11.5. Da siffatti rilievi, stante l’infondatezza dei mezzi, va respinta l’istanza istruttoria, rilevato che l’espletamento di una verificazione o di una CTU sarebbe ininfluente ai fini della decisione.

12. In definitiva l’appello va rigettato, e la sentenza impugnata va confermata.

13. Le spese di lite del grado seguono la soccombenza e vanno liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la società Ariston s.r.l. alla rifusione delle spese di lite del grado nella misura di euro 2.000,00 (duemila/00), oltre accessori di legge se dovuti, da liquidarsi a favore di ciascuna delle parti costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso, in Roma, nella camera di consiglio del giorno 12 dicembre 2024 con l'intervento dei magistrati:

Diego Sabatino, Presidente

Valerio Perotti, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere

Giorgio Manca, Consigliere

Annamaria Fasano, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Annamaria Fasano	Diego Sabatino

IL SEGRETARIO