Pubblicato il 04/06/2025

N. 04864/2025REG.PROV.COLL.

N. 00002/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2 del 2025, proposto da
Organismo Ispezioni Impianti Termici S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocato Giorgio Leccisi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Città OL di RO Capitale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocato Giovanna De Maio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Comune di RO, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocato Luigi D'Ottavi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Capitale Lavoro, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocato Giovanna Albanese, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda) n. 17010/2024;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Città OL di RO Capitale e di Comune di RO e di Capitale Lavoro;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 maggio 2025 il Cons. Francesca Picardi e uditi per le parti gli Avvocati Leccisi, De Maio, D'Ottavi e Albanese;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.Organismo Ispezioni Impianti Termici s.r.l., gestore uscente della concessione per l’erogazione del servizio di verifica e controllo dell’esercizio e della manutenzione degli impianti termici presenti nel territorio comunale di RO, ha impugnato i provvedimenti con cui RO capitale e Città ME si sono determinate a concludere l’accordo di collaborazione ex art. 15 della legge n. 241 del 1990 per l’espletamento delle attività comuni relative alla gestione coordinata delle funzioni istituzionali di controllo del rispetto delle norme sull’esercizio e sulla manutenzione degli impianti termici e di condizionamento (in particolare, delibera della Giunta comunale n. 365 del 26 ottobre 2023 e decreto del sindaco della Città ME di RO n. 84 del 5 giugno 2023), assumendo che tale accordo si traduce nell’affidamento del servizio da parte dell’Amministrazione capitolina alla Città ME (e per essa alla società in house Capitale Lavoro s.p.a.), in violazione della disciplina relativa agli accordi tra le pubbliche amministrazioni e dei contratti pubblici, oltre che a quella di settore relativamente al servizio ed alle regole di buon governo della cosa pubblica. Nel corso del giudizio RO capitale ha prodotto la determinazione dirigenziale del 19 dicembre 2023 (prot. 245602), con cui è stata revocata la precedente determinazione del 24 aprile 2023 di indizione della gara per l’affidamento in concessione del servizio (delibera di indizione della gara contenente anche il rigetto dell’istanza di project finance, formulata dalla ricorrente, ed oggetto di precedente impugnazione, rigettata con sentenza passata in giudicato). Avverso il provvedimento di revoca della delibera di indizione della gara sono stati formulati motivi aggiunti.

2. Il T.a.r. ha rigettato il ricorso introduttivo e dichiarato irricevibili i motivi aggiunti. In primo luogo il T.a.r. ha affermato la legittimità dell’accordo stipulato ai sensi dell’art. 15 della legge n. 241 del 1990, in quanto “…mira ad uniformare e coordinare le operazioni di manutenzione e verifica degli impianti e a consentire la gestione unitaria e coordinata del Catasto Impianti in cui confluiscono i dati indispensabili al controllo dei piani e dei programmi di efficienza energetica, strategie che sono tipicamente ed ovviamente di scala quantomeno ME. Il fatto che sia prevista anche una copertura dei costi sostenuti quale ristoro in favore della TA OL (pari al costo dei bollini verdi) non può essere ritenuto sufficiente a mutare la natura dell’accordo in quanto la giurisprudenza nazionale ha avuto modo di rilevare che “il coordinamento può anche implicare la regolamentazione di profili di carattere economico, come necessario riflesso delle attività amministrative che in esso sono interessate”. I motivi aggiunti sono stati dichiarati tardivi e, quindi, irricevibili, in quanto si è rilevato che la pubblicazione della revoca della precedente gara sul portale di RO capitale è avvenuta in data 20 dicembre 2023, nel rispetto dell’art. 29, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016, e che alla ricorrente non era dovuta alcuna notificazione individuale, essendo ormai scaduto il precedente contratto.

3. Avverso tale sentenza l’originaria ricorrente ha proposto appello, deducendo: 1) l’erroneità delle premesse della decisione adottata e la contraddittorietà della motivazione con cui si è giustificata l’indizione della gara e l’omesso recepimento della proposta di project finance, oggetto oramai del giudicato formatosi nel precedente giudizio, con quella con cui si è giustificata la revoca della gara indetta per l’affidamento in concessione del servizio, che non risulta, peraltro, confermata da un’adeguata istruttoria; 2) la violazione degli artt. 15 della legge n. 241 del 1990 e 7 del d.lgs. n. 36 del 2023, in quanto l’accordo in esame è riconducibile all’art. 1321 c.c., comportando la delega delle attività tipiche del servizio di cui all’art. 9 del d.lgs. n. 192 del 2005, da parte di RO capitale a Città ME, in cambio di un corrispettivo, ed è svantaggioso, inidoneo a realizzare una forma di autoproduzione e non adeguatamente motivato; 3) l’erroneità della sentenza laddove afferma che la stipula dell’accordo sia conseguente ad una rivalutazione della determina di indizione della gara, ingenerata dall’impugnazione di OIIT, e che sia una decisione implicante valutazioni di discrezionalità tecnica; 4) la violazione degli artt. 63, 64 e 65 c.p.a., avendo il giudice ricercato autonomamente fonti di prova in ordine alla pubblicazione del provvedimento impugnato ed alla tardività del ricorso – tardività, che, comunque, non sussiste, atteso che nel doc. 7 (inidoneo alla prova della pubblicazione sull’albo pretorio online) si riportano le date del 12 aprile 2024 e del 28 marzo 2024 e che, comunque, al gestore uscente spettava la notifica individuale in considerazione della disposta proroga tecnica; 5) l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha rigettato le censure relative al maggior costo delle prestazioni per i cittadini, al mancato introito, da parte di RO capitale, del gettito derivante dal canone concessorio o dagli oneri a carico degli utenti, all’illegittimità della disciplina sulla determinazione degli importi dei bollini e tariffe, che comporta l’applicazione del regolamento metropolitano n. 9 del 2022 ad impianti del Comune di RO, esclusi dalla sua disciplina, senza tenere conto della natura paratributaria di tali entrate e della irrazionalità di tale scelta, che è stata adottata senza un’adeguata istruttoria. L’appellante ha, inoltre, riproposto le censure formulate in primo grado e non esaminate dal T.a.r. (contrasto della delibera della Giunta in ordine all’accordo con quella del Consiglio sull’affidamento in concessione del servizio in esame ad un organismo esterno, previa gara; illegittimità degli atti di autotutela implicita; incompetenza della Giunta comunale in ordine agli accordi ed alle modalità di affidamento di un servizio; illegittimità della sanatoria postuma dei vizi sostanziali).

4. Si sono costituite RO capitale, Città ME e Capitale lavoro s.p.a., chiedendo il rigetto del ricorso.

RO capitale e Città ME hanno, inoltre, eccepito la cessazione della materia del contendere, essendo venuto meno l’interesse alla decisione in considerazione dell’esaurimento degli effetti dell’accordo oggetto del giudizio nel novembre 2024 e della mancata immediata impugnazione degli atti deliberativi che hanno interessato il nuovo accordo per il periodo 2025-2027. A tale eccezione l’appellante ha replicato affermando che il nuovo accordo “non è operativo, non è stato eseguito, non ha dato luogo ad atti successivi, essendo ancora in corso gli effetti di quello precedente che, infatti, è richiamato da quello successivo e ne costituisce la fonte e l’origine” e che “le parti hanno qualificato il secondo accordo come un rinnovo, ma trattasi in realtà del differimento temporale dei termini del primo, rispetto al quale è del resto in tutto identico”.

Capitale Lavoro ha riproposto l’eccezione formulata in primo grado di carenza di legittimazione e di interesse ad agire del ricorrente/appellante.

Nell’ultima memoria Città OL ha contestato le censure formulate dall’appellante in ordine alla determinazione n. 3847 del 2024, non impugnata nel presente giudizio, avente ad oggetto i rapporti con la società in house Capitale Lavoro.

5. All’udienza del 29 maggi 2025 la causa è passata in decisione, previo scambio di memorie.

DIRITTO

6. In via preliminare occorre esaminare le eccezioni pregiudiziali.

6.1. In ordine all’eccezione avente ad oggetto la carenza di legittimazione ed interesse ad agire del ricorrente/appellante, occorre rilevare che la stessa, già proposta in primo grado, è stata implicitamente rigettata nella sentenza impugnata, che si è pronunciata nel merito in ordine ai motivi formulati, così superando problematiche preliminari. Pertanto, la sentenza avrebbe dovuto essere oggetto di appello incidentale in ordine a tale rigetto implicito, non essendo sufficiente la mera riproposizione (così, per tutte, Cass. Sez. U, 12 maggio 2017, n. 11799, secondo cui, in tema di impugnazioni, qualora un'eccezione di merito sia stata respinta in primo grado, in modo espresso o attraverso un'enunciazione indiretta che ne sottenda, chiaramente ed inequivocamente, la valutazione di infondatezza, la devoluzione al giudice d'appello della sua cognizione, da parte del convenuto rimasto vittorioso quanto all'esito finale della lite, esige la proposizione del gravame incidentale, non essendone, altrimenti, possibile il rilievo officioso ex art. 345, comma 2, c.p.c. per il giudicato interno formatosi ai sensi dell'art. 329, comma 2, c.p.c., né sufficiente la mera riproposizione, utilizzabile, invece, e da effettuarsi in modo espresso, ove quella eccezione non sia stata oggetto di alcun esame, diretto o indiretto, ad opera del giudice di prime cure, chiarendosi, altresì, che, in tal caso, la mancanza di detta riproposizione rende irrilevante in appello l'eccezione, se il potere di sua rilevazione è riservato solo alla parte, mentre, se competa anche al giudice, non ne impedisce a quest’ultimo l’esercizio ex art. 345, comma 2, c.p.c.)

Ad ogni modo, l’appellante, originario ricorrente, è legittimato all’impugnazione dell’accordo e della revoca della procedura di gara indetta, in quanto non solo è un soggetto che opera nel settore dei servizi di verifica e ispezione degli impianti termici, di cui si occupa l’accordo impugnato, ma è stato l’ultimo gestore per conto di RO capitale di tali servizi, per cui è titolare di un interesse sostanziale alla loro organizzazione esterna da parte dell’Amministrazione – interesse giuridicamente tutelato dalla disciplina dei contratti pubblici e dalla disciplina concernente la prestazione energetica dell’edilizia, che prevede la possibilità di affidare i controlli ad organismi esterni alla pubblica amministrazione competente.

6.2. Deve, invece, escludersi che la scadenza dell’accordo e l’omessa impugnazione del nuovo accordo concluso, di uguale contenuto, abbia determinato la sopravvenuta carenza di interesse alla decisione. Quest’ultima si verifica in ragione di una delle seguenti ragioni: i) il ricorrente non ha impugnato un atto presupposto o collegato da cui derivano effetti sfavorevoli; ii) il provvedimento impugnato si basa su più ragioni indipendenti e sono state censurate soltanto alcune di esse; iii) sopravviene un atto o un fatto che rende sostanzialmente inutile l'eventuale annullamento dell'atto impugnato; iv) la parte dichiara di non avere più interesse alla decisione (tra le tante, Cons. Stato, Sez. II, 20 marzo 2025, n. 2315). Invero, sebbene sia scaduta la durata dell’accordo oggetto degli atti impugnati in questo giudizio e sia stato, pertanto, stipulato un nuovo accordo tra RO capitale e Città ME, ciò non rende inutile per il ricorrente l’accoglimento del ricorso e/o dei motivi aggiunti, in quanto, in caso di atti amministrativi o accordi pubblici ad efficacia temporalmente limitata, ma nuovamente adottati, gli effetti conformativi del giudicato di annullamento incidono necessariamente sul riesercizio del potere da parte delle Amministrazioni coinvolte, precludendo alle stesse di reiterare le illegittimità sostanziali accertate. La scelta (vincolata o discrezionale) dell’Amministrazione di limitare l’efficacia temporale di un provvedimento o di un accordo e di reiterarlo successivamente, una o più volte, non può né alterare l’unicità del potere esercitato né vanificare o, comunque, ridurre la tutela giurisdizionale della controparte, costringendola a plurime impugnazioni o addirittura riducendo la tutela esclusivamente a quella risarcitoria.

7. La prima censura, con cui si è denunciata l’erroneità e contraddittorietà della motivazione della sentenza impugnata, nella parte in cui ha escluso il vizio di eccesso di potere per contraddittorietà e difetto di istruttoria in ordine alla determinazione concernente la stipulata di un accordo pubblico in luogo dell’indizione di una gara per l’affidamento in concessione del servizio, non può trovare accoglimento.

Ad avviso del ricorrente, non può assimilarsi la concessione al project finance, né individuare nella funzione pubblica di controllo e certificazione l’oggetto dell’accordo, che, in realtà, maschera il trasferimento da un ente ad un altro di attività materiali (di tipo imprenditoriale) non delegabili, oltre alla rinuncia ad entrate para-tributarie (i cd. bollini), senza neppure una valutazione circa l’esperienza e l’adeguatezza strutturale ed organizzativa dell’ente affidatario. Inoltre, la motivazione con cui si sono giustificati l’indizione della gara e l’omesso recepimento della proposta di project finance (solo l’affidamento del servizio in concessione garantisce il trasferimento del rischio al privato), oggetto oramai del giudicato formatosi nel precedente giudizio, è in contrasto con quella con cui si è giustificata la revoca della gara indetta per l’affidamento in concessione del servizio (la gara in concessione non garantisce il trasferimento del rischio al concessionario), che non risulta, peraltro, confermata da un’adeguata istruttoria.

Invero, nella determina n. 551 del 27/04/2023 di indizione della gara (prodotta nel fascicolo di primo grado), l’Amministrazione aveva optato per la stipula di un contratto di concessione non in considerazione della possibilità di trasferire al concessionario il rischio operativo, ma per la possibilità per la concessionaria “di remunerarsi direttamente presso i responsabili di impianto mediante la vendita dei “bollini blu” applicati dai manutentori e la riscossione degli importi stabiliti in tariffa, nonché di essere eventualmente legittimata, ai sensi dell’art. 100 c.p.c., a far valere nei confronti degli stessi il proprio diritto di credito”. Più precisamente la scelta dello strumento utilizzato era stata determinata dalla possibilità per l’Amministrazione di evitare di sostenere i costi dei controlli, senza alcun effettivo approfondimento in ordine al trasferimento del rischio operativo. Il passaggio motivazionale, in base a cui “ai sensi dell’art. 165 del d.lgs. n. 50/2016, il presente affidamento in concessione comporta il trasferimento, in capo al concessionario, del rischio operativo legato alla gestione del servizio”, non integra, difatti, una giustificazione della scelta di indire la gara, essendo, peraltro, riferito alla proroga della concessione in essere, ma consiste piuttosto in una mera precisazione di carattere descrittivo in ordine alle conseguenze dello strumento giuridico prescelto. Non vi è, dunque, alcuna contraddittorietà tra l’originaria opzione (gara per l’affidamento del servizio in concessione) e quella successiva (stipula di un accordo pubblico con altra Amministrazione), che è stata giustificata sia da ragioni di interesse pubblico (necessità di assicurare controlli uniformi sul territorio e costruire un attendibile archivio informatico degli impianti) sia dalla ritenuta esclusione, nel caso di specie, del concreto trasferimento del rischio operativo all’imprenditore privato in considerazione della disciplina vigente, che prevede l’obbligatorietà dei controlli, e dell’esistenza di un attendibile catasto degli impianti, che consente l’agevole programmazione del servizio. Nella determinazione n. 721 del 19 dicembre 2023 si legge: “il servizio di controllo dell’esercizio e manutenzione degli impianti termici è ..disciplinato dal Regolamento regionale della Regione Lazio 23 Dicembre 2020, n. 30, che prevede l’obbligatorietà dei controlli di efficienza energetica e ne stabilisce la periodicità (art. 12), disciplina le modalità di acquisizione del bollino (artt. 9 e 21) e prevede l’attuazione di accertamenti e ispezioni (art. 16), nonché la remunerazione garantita per svolgere il controllo (art. 20); l’attuale presenza di un catasto impianti termici attendibile fornisce inoltre il dato relativo alla numerosità degli impianti presenti sul territorio ed una facile programmabilità/stima del servizio di controllo”. In definitiva, in considerazione di un’analisi più approfondita della situazione giuridica e fattuale che caratterizza il settore in esame, si è constatata l’assenza di un concreto rischio operativo e, dunque, l’impossibilità, in concreto, del suo trasferimento all’operatore economico – trasferimento originariamente ritenuto un’automatica conseguenza dello strumento giuridico adottato.

La decisione assunta risulta, dunque, logica e fondata su valutazioni ponderate, che escludono i vizi lamentati dal ricorrente, odierno appellante, relativi al difetto di istruttoria e/o alla contraddittorietà.

Del resto, ad ulteriore conferma dell’istruttoria svolta, dalla motivazione della determinazione del 19 dicembre 2023 risulta che, in base al piano economico finanziario, redatto dal personale interno al Servizio IV della U.O. Impianti tecnologici, è emersa la “presenza di un sommerso impianti pari a quello esistente nel periodo di indizione della precedente procedura … con conseguente sovrastima delle voci di costo e sottostima dei flussi attivi di gestione”. Né rileva l’omessa produzione in giudizio di tale piano economico finanziario, non essendovi stata alcuna esplicita sollecitazione in tal senso, tramite specifiche istanze istruttorie o di accesso.

Infine, non è condivisibile la tesi del ricorrente appellante, secondo cui è vietata la delega di attività materiali da un ente ad un altro e/o la rinuncia ad entrate paratributarie, quali sarebbero i cd. bollini. Invero, è lo stesso legislatore che, all’art. 9 del d.lgs. n. 192 del 2005, prefigura la delega tra gli enti locali delle attività di controllo in esame – delega che comporta anche il trasferimento dell’entrata collegata, strumentale alla copertura del costo del servizio e già avvenuta, negli anni passati, proprio a favore dell’appellante, nella qualità di concessionario.

8. Con la seconda censura si è denunciata la violazione degli artt. 15 della legge n. 241 del 1990 e 7 del d.lgs. n. 36 del 2023, in quanto l’accordo in esame non è riconducibile all’art. 15 della legge n. 241 del 1990, ma piuttosto all’art. 1321 c.c., visto che non comporta la gestione coordinata da parte delle Amministrazioni coinvolte delle finalità istituzionali di controllo degli impianti termici e di condizionamento, ma piuttosto la delega delle attività tipiche del servizio di cui all’art. 9 del d.lgs. n. 192 del 2005, da parte di RO capitale a Città ME, in cambio di un corrispettivo, pari al 100% degli incassi relativi ai bollini telematici e, cioè, a quello che prima costituiva la remunerazione della concessione. Peraltro, secondo la ricorrente, l’accordo è svantaggioso per il Comune, che ha perso il canone concessorio e riceve minori prestazioni rispetto a quelle erogate dal precedente concessionario, ed è inidoneo a realizzare una forma di autoproduzione, stante il ricorso, da parte della Città ME, alla società in house (Capitale Lavoro), che, a sua volta, si rivolge a terzi incaricati, oltre a non essere adeguatamente motivato (né in ordine al vantaggio per la collettività, né in ordine agli altri profili, quali, ad esempio, limite dello svolgimento sul mercato del 20% delle attività interessate).

La censura è infondata.

In primo luogo deve rilevarsi che, nel settore delle prestazioni energetiche dell’edilizia, l’art. 9 del d.lgs. n. 192 del 2005 stabilisce che le autorità competenti realizzano con cadenza periodica gli accertamenti e le ispezioni necessarie all'osservanza delle norme relative al contenimento dei consumi di energia nell'esercizio e manutenzione degli impianti di climatizzazione e assicurano che la copertura dei costi avvenga con una equa ripartizione tra tutti gli utenti finali e l'integrazione di questa attività nel sistema delle ispezioni degli impianti all'interno degli edifici previsto all'articolo 1, comma 44, della legge n. 239 del 2004, così da garantire il minor onere e il minor impatto possibile a carico dei cittadini. La disposizione precisa espressamente che tali controlli sono svolti “privilegiando accordi tra gli enti locali o anche attraverso altri organismi pubblici o privati di cui sia garantita la qualificazione e l'indipendenza”. Il regolamento della Regione Lazio n. 30 del 2020, all’art. 26, prevede che i Comuni con popolazione superiore ai 40.000 abitanti possono concludere, ai sensi dell’articolo 15 della legge n. 241 del 1990, accordi con le rispettive amministrazioni provinciali e la città ME di RO capitale, per lo svolgimento coordinato delle attività previste nel presente regolamento (tra cui appunto le ispezioni di cui al precedente art. 19, nonché per la predisposizione di un regolamento-tipo ai fini del recepimento uniforme delle disposizioni dallo stesso previste). Nell’attuale impianto normativo, dunque, lo strumento dell’accordo tra gli enti locali integra una scelta prioritaria e privilegiata rispetto al ricorso a soggetti privati, per cui non solo è lecito, ma addirittura preferibile.

Neppure può ritenersi che, nel caso di specie, l’accordo si traduca in un contratto a prestazioni corrispettive; al contrario esso ricade interamente nello schema di cui all’art. 7, comma 4, del d.lgs. n. 36 del 2023, che, a sua volta, riprende l’art 12, par. 4, della direttiva n. 2014/24/UE. Si tratta, difatti, di un accordo che interviene esclusivamente tra due enti locali, che garantisce la effettiva partecipazione di entrambi allo svolgimento di compiti funzionali all'attività di interesse comune, in un’ottica esclusivamente collaborativa e senza alcun rapporto sinallagmatico tra prestazioni, determinando una convergenza sinergica su attività di interesse comune.

In particolare, la cooperazione realizzata tra RO capitale e Città ME ricade nell’attività istituzionale di entrambi tali enti ed è retta non da logiche di scambio e di mercato, ma da valutazioni connesse al perseguimento di obiettivi comuni, senza tradursi, quindi, in una costruzione di puro artificio diretta ad eludere le norme in materia di appalti pubblici. In questo senso depone la circostanza che la Città ME è l’ente competente all’attività di controllo in esame nei Comuni con un numero di abitanti inferiori a 40.000,00, per cui la delega, da parte di RO capitale, della stessa attività anche nel suo territorio risponde ad esigenze di uniformità (non necessariamente delle tariffe, ma delle modalità e dei contenuti dei controlli), oltre che all’ottimizzazione dei costi e dei risultati. Inoltre, tale delega realizza l’interesse pubblico al coordinamento dei controlli, che devono assicurare uno standars qualitativo comune ed essere orientati verso la finalità pubblica dell’efficienza energetica, e quello alla creazione di data base comuni tra le Amministrazioni coinvolte nell’espletamento di tali funzioni.

Deve sottolinearsi che RO capitale resta coinvolta nell’organizzazione del servizio, in quanto espleta una serie di attività, anche a favore di Città ME, come, del resto, evidenzia lo stesso appellante a p. 12 dell’appello. In particolare, RO capitale adotta o aggiorna il proprio regolamento in materia, di cui è, peraltro, previsto il coordinamento con quello di Città ME. Svolge una serie di compiti amministrativi e sanzionatori (più precisamente RO capitale si impegna a “redigere tutti gli atti amministrativi di competenza in quanto Autorità competente per il controllo degli impianti termici, quali richieste documentali, diffide, sanzioni amministrative, comunicazioni varie che non siano oggetto del presente accordo di collaborazione. Qualora nel corso degli accertamenti documentali o in sede di verifica ispettiva vengano accertate violazioni, gli esiti degli accertamenti documentali e delle verifiche ispettive effettuati presso gli impianti saranno verificati dal Comune al fine di adottare i necessari provvedimenti, diffidare il Responsabile di impianto e comminare le previste sanzioni di legge”). Infine, RO capitale partecipa alla formazione del database, all’interno della piattaforma eManutentori (non propria, ma) di Città ME, inserendovi i rapporti trasmessi al Comune di RO dai responsabili e dai manutentori. In proposito occorre ricordare che il considerando n. 33 della direttiva n. 2014/24 chiarisce che “i servizi forniti delle diverse amministrazioni partecipanti non devono necessariamente essere identici” e che “la cooperazione non comporta che tutte le amministrazioni partecipanti si assumano la responsabilità di eseguire i principali obblighi contrattuali, fintantochè sussistano impegni a cooperare all’esecuzione del servizio pubblico” (v. sul punto anche Corte di Giustizia, 28 maggio 2020). E’, pertanto, irrilevante l’allegazione difensiva secondo cui “le attività che sono mantenute in capo a RC sono minime e residuali”, essendo sufficiente che le stesse siano idonee a realizzare una effettiva cooperazione tra i due enti nell’organizzazione del servizio, come effettivamente avviene, contrariamente alla prospettazione dell’appellante.

Del resto, l’accordo non prevede alcun corrispettivo, ma solo il ristoro dei costi sostenuti da Città ME. Sul punto deve sottolinearsi che l’appellante non ha allegato alcun elemento concreto idoneo a dimostrare che, in base alle tariffe fissate ed al costo effettivo della prestazione, effettivamente l’importo dei bollini superi il costo delle prestazioni e si traduca in un corrispettivo (ad esempio, non ha neppure prodotto i bilanci della passata gestione, al fine di dimostrare la realizzazione di un utile di esercizio, né la documentazione relativa all’asserito incremento dell’importo di contributi a carico dei cittadini nel territorio cittadino – circostanza quest’ultima neppure allegata in modo certo, visto che a p. 25 dell’appello si legge che l’importo è rimasto invariato). A ciò si aggiunga che la Città ME non opera alla stregua di un operatore economico, offrendo i servizi in esame nei limiti circoscritti del suo ambito di competenza istituzionale, a cui l’accordo è riconducibile, e non in contesti territoriali ulteriori, in concorrenza con altri operatori economici. Nel caso di specie, né RO capitale né Città ME svolgono sul mercato aperto le attività interessate dalla cooperazione. Nell’appello si legge, a p. 17, che “l’accordo….non reca indicazioni in ordine al limite dello svolgimento sul mercato del 20% delle attività interessate dalla cooperazione: circostanza sulla quale si sarebbe dovuto motivare all’esito di un’istruttoria (soprattutto atteso che, a quanto consta, CMRC appalta all’esterno il 100% delle prestazioni)”. Si tratta, tuttavia, di una allegazione difensiva espressa in termini solo dubitativi (“a quanto consta”), che, peraltro, contrasta con il riferito ricorso allo strumento dell’in house da parte della Città ME. La circostanza che in passato l’attività di controllo degli impianti sia stata oggetto di concessione al ricorrente, odierno appellante, e, cioè, ad un operatore economico, non deve trarre in inganno, in quanto l’Amministrazione può decidere di esternalizzare il servizio così come può optare per la sua organizzazione interna tramite forme di cooperazione con altre enti pubblici. La originaria scelta di esternalizzare il servizio non comporta alcun vincolo per il futuro.

Pure va sottolineato che la scelta della cooperazione, a differenza di quella dell’auto-produzione tramite una società in house, non richiede l’adempimento degli oneri di motivazione rafforzata di cui all’art. 7, comma 2, d.lgs. n. 36 del 2023, a cui, difatti, non vi è nessun rinvio nel comma 4.

Per completezza, infine, deve rilevarsi che l’organizzazione del servizio, da parte di Città ME, tramite l’affidamento alla sua società in house Capitale lavoro, non è oggetto di questo giudizio, ma di un altro giudizio. In particolare è estranea al giudizio, che non ha ad oggetto l’affidamento del sevizio dalla Città ME a Capitale Lavoro, la dedotta violazione dell’art. 7, comma 2, del d.lgs. n. 36 del 2023.

In definitiva, l’accordo, oggetto del presente giudizio, è pienamente riconducibile all’art. 15 della legge n. 241 del 1990 e soprattutto all’art. 7 del d.lgs. n. 36 del 2023, realizzando una ipotesi di partenariato orizzontale, caratterizzato dall’effettività della cooperazione stabilita. Né rilevano le contestazioni circa la maggiore convenienza economica della concessione rispetto all’accordo con altra amministrazione, trattandosi di valutazioni di merito. Del resto, a prescindere dall’impossibilità di tale bilancio allo stato attuale, l’opzione meno conveniente economicamente risulterebbe, comunque, ragionevole alla luce degli altri interessi pubblici perseguiti.

9. Neppure è fondata la terza censura, con cui si è lamentata l’erroneità della sentenza laddove ha affermato che la stipula dell’accordo sia conseguente ad una rivalutazione della determina di indizione della gara, ingenerata dall’impugnazione di OIIT, e che sia una decisione implicante valutazioni di discrezionalità tecnica. Premesso che alcune argomentazioni della sentenza impugnata integrano meri obiter o, comunque, passaggi motivazionali non decisivi e/o superflui, la sentenza correttamente ha escluso il difetto di istruttoria, ritenendo che la nuova e diversa determinazione di RO capitale sia stata assunta alla luce di un approfondimento istruttorio svolto sulla tipologia del servizio e sulle sue caratteristiche attuali, le cui conclusioni sono ragionevoli. Effettivamente l’obbligatorietà dei controlli e l’esistenza di un archivio informatico completo degli impianti è idoneo a ridurre o addirittura a neutralizzare il rischio operativo a cui è esposto l’operatore economico.

10. Per quanto concerne la quarta censura, avente ad oggetto la ritenuta irricevibilità dei motivi aggiunti, notificati in data 22 aprile 2024 e depositati in data 26 aprile 2024, relativamente alla determinazione di RO capitale pubblicata sul portale del Comune di RO in data 20 dicembre 2023, in primo luogo la decisione si fonda sui documenti prodotti in causa da RO capitale (doc. 6 e 7, prodotti da RO capitale in data 6 giugno 2024: richiesta di pubblicazione sul portale del Comune di RO ed estratto del portale) e non su documenti acquisiti d’ufficio e fuori dal contraddittorio delle parti. Da tali documenti si evincono indizi gravi, precisi e concordanti relativamente alla pubblicazione della determinazione sul sito istituzionale di RO capitale, proprio nella sezione dedicata ai concorsi, in data 20 dicembre 2023 (data di invio della mail di richiesta di pubblicazione e data risultante dalla schermata del sito) e non in data 12 aprile o 28 marzo 2024, che sono piuttosto i giorni in cui i documenti prodotti sono stati stampati.

La decisione è, inoltre, corretta, in quanto alla ricorrente, odierna appellante, non spettava una notificazione o comunicazione individuale, né in base alla legge né quale destinataria particolare del provvedimento, né in base ad un obbligo volontariamente assunto da RO capitale. La revoca è, difatti, intervenuta prima dell’inizio delle operazioni di gara e della presentazione delle domande di partecipazione o offerte, non essendosi neppure proceduto alla pubblicazione del bando, secondo quanto si evince dalle allegazioni delle parti nel presente giudizio, per cui l’appellante non ha assunto la posizione differenziata di concorrente. Né la qualifica di concessionario uscente, ancora gestore del servizio in virtù della proroga del 28 aprile 2023, è idonea a rendere necessaria una comunicazione individuale della revoca della gara, atteso che detta proroga non è stata disposta per un lasso temporale indeterminato, ma per un periodo determinato a decorrere dal 1° maggio 2023 al 31 ottobre 2023 (cfr. documento 26 del fascicolo di primo grado: comunicazione della proroga). Sul punto occorre precisare che nella determinazione n. 551 del 27 aprile 2023 si legge che “l’affidamento in concessione avrà durata dal 1° maggio 2023 al 31 ottobre 2023, e comunque per il tempo strettamente necessario all’espletamento delle operazioni relative al nuovo affidamento del servizio di verifica e controllo dell’esercizio e della manutenzione degli impianti termici di cui all’art. 9, comma 2 del d.lgs. 192 del 2005, così come regolato dal d.P.R. n. 74 del 2013” e che “la presente proroga ha quindi carattere di temporaneità e rappresenta strumento atto esclusivamente ad assicurare, in ossequio al principio di continuità e buon andamento dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost, il passaggio dal regime contrattuale attualmente in essere a quello che sarà instaurato con il futuro affidatario all’esito della procedura ad evidenza pubblica”. Pertanto, anche nel provvedimento di indizione della gara la durata della proroga è determinata nel tempo strettamente necessario all’espletamento delle operazioni relative al nuovo affidamento del servizio, con scadenza al più tardi al 31 ottobre 2023. In definitiva, l’Amministrazione era tenuta ad una comunicazione individuale al ricorrente dell’anticipazione o del differimento della scadenza della proroga rispetto alla data già fissata del 31 ottobre 2023 ovvero di provvedimenti idonei ad incidere direttamente nei suoi confronti, determinando una cessazione anticipata o successiva del rapporto in atto, ma non era tenuta alla comunicazione individuale al ricorrente della revoca della originaria delibera con cui è stata programmata la gara, che lo vede coinvolto al pari di tutti gli altri operatori economici potenzialmente interessati. Solo per completezza va ricordato che la pubblicazione delle determinazioni dirigenziali sul portale del Comune equivale alla pubblicità legale di cui all’art. 41 c.p.a., ai sensi dell’art. 32 del d.lgs. n. 69 del 2009, che stabilisce che “a far data dal 1° gennaio 2010, gli obblighi di pubblicazione di atti e provvedimenti amministrativi aventi effetto di pubblicità legale si intendono assolti con la pubblicazione nei propri siti informatici da parte delle amministrazioni e degli enti pubblici obbligati” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 8 ottobre 2018, n. 5766, secondo cui, ai sensi dell' art. 32 della legge n. 69 del 2009 e dell' art. 4 del d.P.C.M. 26 aprile 2011, la pubblicazione degli atti delle gare soggetti a pubblicità legale è validamente effettuata sul sito informatico della stazione appaltante, nella apposita sezione dedicata, denominata Bandi di gara, direttamente raggiungibile dalla home page; tale pubblicazione comporta, di conseguenza, il decorrere dei termini per la partecipazione alla gara ovvero per l'impugnazione degli atti della procedura davanti al giudice competente).

11. Neppure può accogliersi l’ultima censura, con cui si è denunciata l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha rigettato le censure relative al maggior costo delle prestazioni per i cittadini, all’illegittimità della disciplina sulla determinazione degli importi dei bollini e delle tariffe, che comporta l’applicazione del regolamento metropolitano n. 9 del 2022 ad impianti del Comune di RO, senza tenere conto della natura paratributaria di tali entrate e della irrazionalità di tale scelta, adottata senza un’adeguata istruttoria, al mancato introito, da parte di RO capitale, del gettito derivante dal canone concessorio o dagli oneri a carico degli utenti.

Invero, l’art. 9 del d.lgs. n. 192 del 2005 stabilisce che le autorità competenti realizzano, con cadenza periodica, privilegiando accordi tra gli enti locali o anche attraverso altri organismi pubblici o privati di cui sia garantita la qualificazione e l'indipendenza, gli accertamenti e le ispezioni necessarie all'osservanza delle norme relative al contenimento dei consumi di energia nell'esercizio e manutenzione degli impianti di climatizzazione e assicurano che la copertura dei costi avvenga con una equa ripartizione tra tutti gli utenti finali e l'integrazione di questa attività nel sistema delle ispezioni degli impianti all'interno degli edifici, così da garantire il minor onere e il minor impatto possibile a carico dei cittadini. Pertanto, nell’attuale sistema normativo è previsto che gli utenti sopportino i costi dei controlli in esame, senza pagare un vero e proprio corrispettivo. L’accordo, oggetto del presente giudizio, trasferisce il contributo a carico degli utenti alla Città ME, in quanto soggetto che esegue i controlli e ne sostiene il costo, ma non determina tale contributo, rinviando a quelli attualmente vigenti, di cui, in via meramente programmatica ed indicativa, è prevista una revisione in collegamento all’aggiornamento del regolamento di RO capitale. Tale revisione non risulta ancora essere intervenuta. In ordine alle attuali tabelle, di cui non è mai stata denunciata l’illegittimità per contrasto con l’art. 9 del d.lgs. n. 192 del 2005, l’appellante non ha fornito alcuna elemento al fine di dimostrare la loro quantificazione in termini superiori ai costi del servizio. Né l’illegittimità dell’accordo concluso può derivare da mere ipotesi in ordine ai futuri valori tabellari, che, in base al punto 1 dell’art. 3 (parte relativa a RO capitale), devono essere determinati tenendo conto di quanto indicato nel Regolamento approvato con deliberazione del Consiglio metropolitano n. 9 del 21.02.2022 (in particolare cfr. art. 21). In primo luogo, RO capitale non ha ancora adottato il nuovo regolamento e rivisto le tabelle esistenti (nello stesso atto di appello, a p. 25, si è ammesso che, allo stato attuale, l’importo delle tariffe è rimasto invariato; vedi anche la memoria dell’appellante del 26 aprile 2025). Inoltre, l’obbligo assunto da RO capitale è di tenere conto degli importi già quantificati da parte di Città ME, ma non di recepirli automaticamente, posto che la fissazione di un importo superiore al costo effettivo del servizio si tradurrebbe nell’adozione di un atto illegittimo per contrasto con l’art. 9 del d.lgs. n. 192 del 2005, oltre ad incidere strutturalmente sull’accordo di cooperazione concluso, alterandone lo schema, privo allo stato di un nesso sinallagmatico.

Per quanto concerne, invece, la scarsa convenienza dell’accordo, conseguente alla rinuncia, da parte di RO capitale, al canone concessorio ed ad una serie di prestazioni prima svolte dal concessionario, si tratta di valutazioni di merito, riservate all’Amministrazione, che non incidono sulla legittimità dell’accordo di cooperazione.

12. Gli ulteriori motivi, oggetto di riproposizione, sono inammissibili. Difatti, in assenza di un legittimo assorbimento, connesso all’ordine logico delle questioni affrontate, è configurabile o un rigetto implicito, laddove l’accoglimento del motivo sia incompatibile con il rigetto degli altri o con le statuizioni assunte, o un’omessa pronuncia. Pertanto, la sentenza avrebbe dovuto essere impugnata con la formulazione di specifici motivi di appello per omessa pronuncia, per omessa motivazione o per erroneità della decisione (v. Cass., Sez. 2, 12 febbraio 2016, n. 2855, secondo cui il giudizio di appello integra una revisio prioris instantiae, sicché l'omessa pronuncia su una domanda o su un punto di essa non può essere oggetto di mera riproposizione ex art. 346 c.p.c. ma deve essere denunciata, ai sensi dell'art. 342 c.p.c., con la formulazione di uno specifico motivo di appello, mediante il quale si deduca l'errore commesso dal giudice di primo grado). Né è possibile, in questa sede, una riqualificazione dell’attività difensiva svolta, preclusa dall’inequivoco tenore letterale dell’atto di appello (“si ripropongono ex art. 101, comma 2, c.p.a.) e dalla conseguente impossibilità di individuare un motivo di impugnazione.

13. In conclusione, l’appello deve essere rigettato. Le spese tra tutte le parti devono essere integralmente compensate in considerazione della complessità delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in RO nella camera di consiglio del giorno 29 maggio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Diego Sabatino, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere

Francesca Picardi, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Francesca Picardi	Diego Sabatino

IL SEGRETARIO