Pubblicato il 19/11/2018

N. 05528/2018 REG.PROV.CAU.

N. 07926/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 7926 del 2018, proposto dalla società:

Rekeep S.p.a, già Manutencoop Facility Management S.p.a, nella persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese- RTI con le società L’Operosa S.c.a a r.l. , Cooperativa Pulizie Ravenna S.c.a a r.l. e Formula Servizi S.c. a r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Cristiana Carpani e Luigi Manzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Luigi Manzi in Roma, via F. Confalonieri, 5;

contro

l’Universita' degli studi di Bologna “Alma Mater Studiorum”, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliata ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

delle società Consorzio Stabile G.I.S.A.-Gestione integrata servizi aziendali, in proprio e quale capogruppo mandataria del RTI costituendo con le società Pulitori ed Affini S.p.a e Boni S.p.a, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Massimiliano Brugnoletti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del difensore, in Roma, via Antonio Bertoloni, 26/B;

per l’annullamento e la riforma

dell’ordinanza del T.A.R. Emilia Romagna, sede di Bologna, sez. II, 28 settembre 2018 n. 229, con la quale è stata respinta la domanda cautelare contestuale al ricorso n.417/2018 R.G. integrato da motivi aggiunti, proposto per l’annullamento dei seguenti atti dell’Università degli studi di Bologna Alma Mater Studiorum:

(ricorso principale)

a) del provvedimento 3 maggio 2018 prot. n.65204 e rep. n.2332, conosciuto il giorno 4 maggio 2018, con il quale il Dirigente dell’Area affari generali ha aggiudicato in via definitiva al Raggruppamento temporaneo di imprese- RTI Consorzio stabile Gisa, Pulitori ed affini S.p.a. e Boni S.p.a. il contratto di appalto del servizio di pulizia degli spazi dell’università per un periodo triennale dall’aggiudicazione, oggetto della gara CIG 6520312BAB disposta con determina a contrarre del Direttore generale 14 novembre 2015 prot. n.111121;

e di ogni provvedimento antecedente ovvero successivo, e in particolare:

b) dell’atto 23 aprile 2018 prot. n.62300, con il quale il Responsabile di procedimento - RUP ha verificato la congruità dell’offerta;

c) del verbale della VI seduta pubblica del giorno 2 maggio 2018

(motivi aggiunti)

d) della nota 31 luglio 2018 prot. n.18308, conosciuta il giorno stesso, con la quale il RUP ha comunicato la aggiudicazione definitiva e reso noto il subentro del RTI vincitore nel servizio dal giorno 1 ottobre 2018;

e) della nota senza data ma prot. n.104497, conosciuta il giorno 3 agosto 2018, con la quale il RUP ha risposto all’invito a sospendere il procedimento di gara;

nonché in ogni caso per l’accertamento

dell’inefficacia del contratto eventualmente stipulato

e per la condanna

dell’amministrazione intimata al risarcimento del danno in forma specifica mediante subentro nel servizio ovvero per equivalente in danaro;

.

Visto l'art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Consorzio Stabile G.I.S.A. e dell’Universita' degli studi di Bologna “Alma Mater Studiorum”;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 novembre 2018 il Cons. Francesco Gambato Spisani e uditi per le parti l’avvocato Cristiana Carpani, l’avvocato dello Stato Valentina Fico e, l’avvocato Amanda De Cosmo per delega dell’avvocato Massimiliano Brugnoletti;

Rilevato che:

- si controverte circa l’esito della gara CIG 6520312BAB disposta con la determina a contrarre 14 novembre 2015 di cui in epigrafe dall’Università intimata appellata per affidare con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa il servizio di pulizia degli spazi dell’università per tre anni dall’aggiudicazione (doc. 7 appellante, bando di gara, ove gli estremi della determina citata);

- la gara è già stata aggiudicata una prima volta al RTI attuale controinteressato appellato, poi escluso a causa di una valutazione di non congruità della sua offerta;

- il controinteressato appellato ha impugnato il relativo provvedimento in sede giurisdizionale per motivi i quali, in sintesi estrema, contestano la valutazione di non congruità della sua offerta

- il suo ricorso è stato accolto con sentenza di I grado TAR Emilia Romagna sez. II 22 febbraio 2018 n.183, impugnata dal RTI attuale ricorrente appellante con appello pendente al n.3057/2018 R.G. di questa Sezione;

- a seguito della pronuncia di I grado di cui si è detto, l’Università intimata appellata, dopo avere rinnovato, stavolta con esito positivo, la valutazione di congruità, ha aggiudicato la gara al RTI attuale controinteressato appellato, con gli atti meglio indicati in epigrafe (doc. ti 2, 4 e 5 appellante, aggiudicazione, relazione e verbale; doc. ti 28 e 28 bis in I grado ricorrente appellante, comunicazioni successive);

- nelle more, nel procedimento n.3057/2018, questo Giudice ha disposto CTU sulla congruità dell’offerta, fissando al 20 dicembre 2018 la pubblica udienza per la discussione del merito;

- il RTI appellante, parallelamente, ha impugnato in I grado gli atti di nuova aggiudicazione della gara di cui si è detto, sempre ponendo al centro del ricorso la asserita non congruità dell’offerta;

- con l’ordinanza meglio indicata in epigrafe, il TAR ha respinto la domanda cautelare formulata contestualmente a tale ricorso;

- contro tale ordinanza, la ricorrente ha proposto appello cautelare, riproponendo la questione della congruità dell’offerta vincitrice;

- alla camera di consiglio di oggi, la parte ricorrente appellante ha allegato che la propria rappresentata sta ancora prestando il servizio, quale gestore uscente, e che la parte controinteressata appellata non le è ancora subentrata; le controparti non hanno contestato tali fatti storici;

- all’esame caratteristico della fase cautelare, il fumus del ricorso sussiste, dato che la possibilità per il RTI controinteressato appellato di aggiudicarsi il contratto sta e cade con la congruità dell’offerta da esso formulata, congruità che è oggetto di valutazione nel suddetto procedimento n.3057/2018 R.G. della Sezione e che dovrà essere considerata anche nella fase di merito di questo giudizio. Il Collegio osserva inoltre, sempre quanto al fumus , che la inammissibilità della domanda cautelare formulata dalla parte ricorrente appellante in I grado va a sua volta valutata, dato che la parte stessa ha ripresentato la domanda al sopravvenire degli atti indicati in epigrafe, dai quali sembra abbia ricavato un autonomo pregiudizio. Il Collegio osserva ancora che la posizione che la parte stessa fa valere è fondata non già sulla mera sua qualità di gestore uscente, ma sul fatto che nella prima fase della gara, quella oggetto del procedimento n.3057/2018 R.G. più volte ricordato, la sua offerta era stata quella risultata prima classificata dopo l’esclusione dell’attuale controinteressata appellata;

- sul periculum , quanto si è detto circa la situazione del servizio consente poi di affermare che la misura cautelare ha l’effetto di mantenere ferma la situazione attuale, senza produrre effetti che potrebbero essere nella sostanza non reversibili:

- la natura del contenzioso è giusto motivo per compensare le spese di fase;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) accoglie l'appello (ricorso n. 7926/2018) e, per l'effetto, in riforma dell'ordinanza impugnata, accoglie l'istanza cautelare in primo grado.

Ordina che a cura della segreteria la presente ordinanza sia trasmessa al TAR per la sollecita fissazione dell'udienza di merito ai sensi dell'art. 55, comma 10, cod. proc. amm.

Spese della presente fase cautelare compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall'Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 novembre 2018 con l'intervento dei magistrati:

Bernhard Lageder, Presidente FF

Marco Buricelli, Consigliere

Oreste Mario Caputo, Consigliere

Dario Simeoli, Consigliere

Francesco Gambato Spisani, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Francesco Gambato Spisani	Bernhard Lageder

IL SEGRETARIO