N. 01385/2016 REG.PROV.COLL.

N. 06882/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 6882 del 2015, proposto da:

Romeo Gestioni s.p.a. in persona del legale rappresentante, in proprio e quale mandataria del raggruppamento temporaneo con Consorzio Stabile Romeo Facility, rappresentata e difesa dagli avvocati Raffaele Ferola, Renato Ferola e Stefano Vinti, con domicilio eletto presso l’avvocato Raffaele Ferola in Roma, corso Vittorio Emanuele II n. 18;

contro

Comune di Napoli in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Fabio Maria Ferrari e Bruno Crimaldi, con domicilio eletto presso l’avvocato Nicola Laurenti in Roma, via Francesco Denza n. 50/A;

nei confronti di

CE Consorzio Europeo per lo Sviluppo dell'Edilizia n persona del legale rappresentante, in proprio e quale mandataria del raggruppamento temporaneo con Ianniello Costruzioni s.r.l., Impresa Simeone e Figli s.r.l., Sogena s.r.l., Giuba s.r.l., Eng s.r.l., Italiana Sistemi s.r.l., NO LI, NI NE, UC MA, EP AU e CO DA, rappresentato e difeso dagli avvocati Roberto Maria Bisceglia e Francesco Vecchione, con domicilio eletto presso l’avvocato Carmela Esposito in Roma, viale Isacco Newton n. 34;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo della Campania, sede di Napoli, Sezione I, n. 03797/2015, resa tra le parti, concernente aggiudicazione gara d'appalto della progettazione esecutiva ed esecuzione dii lavori di riqualificazione urbanistica e ambientale

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Napoli e di CE, Consorzio Europeo per lo Sviluppo dell'Edilizia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 gennaio 2016 il consigliere Manfredo Atzeni e uditi per le parti gli avvocati Raffaele Ferola, Stefano Vinti, Giacomo Pizza su delega dell'avvocato Bruno Crimaldi, Roberto Maria Bisceglia, Francesco Vecchione;

1. Con ricorso al Tribunale amministrativo della Campania, sede di Napoli, rubricato al n. 1707/2015, Romeo Gestioni s.p.a. e Consorzio Stabile Romeo Facility Services riferivano di avere partecipato alla gara indetta, con bando del 23 dicembre 2013, dal Comune di Napoli avente ad oggetto la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori di riqualificazione urbanistica e ambientale dell’asse costiero, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa per l’importo a base d’asta di €.20.254.478,12#, di cui €.19.184.114,15# per esecuzione dei lavori, €.479.602,85# per oneri di sicurezza e €.590.761,12#.

Espletate le operazioni di gara, era risultato aggiudicatario il raggruppamento temporaneo di imprese CE, mentre il loro raggruppamento si era classificato al secondo posto.

Impugnavano quindi l’atto di aggiudicazione definitiva della gara, nonché la relativa nota di comunicazione via pec in data 24 febbraio 2015, il chiarimento in data 26 febbraio 2014, i verbali di gara, l’aggiudicazione provvisoria e il contratto, se stipulato; impugnavano inoltre ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale.

Il ricorso era affidato ai seguenti motivi:

I. Violazione dell’art.11, comma 6, d.lgs. n.163/2006in relazione all’art.1326 c.c. e dell’art.46, comma 1 bis d.lgs. n.163/2006 – Violazione del disciplinare di gara, par. XVI, punto A.1 e par. XV – Violazione dei principi generali in materia di pubbliche gare – Eccesso di potere per carenza di istruttoria – Sviamento in quanto sarebbe stata omessa la sottoscrizione della domanda di partecipazione alla gara, recante l’indicazione dei diversi componenti del costituendo R.T.I. CE, dell’intenzione di costituire il raggruppamento e l’impegno a conferire il mandato alla capogruppo in caso di aggiudicazione alle condizioni previste dalla vigente normativa, nonché la dichiarazione in ordine al possesso dei requisiti di attestazione della qualificazione, da parte dell’ing. LI, mandante del sub raggruppamento dei professionisti incaricati della progettazione;

II. Violazione dell’art.252 d.p.r. 05/10/2010 n.207 – Violazione del disciplinare di gara, par. IX, punto b 2, lett. a – Eccesso di potere per carenza istruttoria – Sviamento in quanto il fatturato globale dichiarato dai singoli componenti del R.T.I. CE, pari a €.1.179.722,24#, sarebbe inferiore al fatturato globale richiesto, quale requisito di progettazione, pari a €.1.181.522,24;

III.Violazione dell’art.38, comma 1, lett. F d.lgs. 12/4/2006 n.163 – Violazione del disciplinare di gara, par. XV, punto A.11 – Eccesso di potere per carenza di istruttoria e falso presupposto – Sviamento in quanto la stazione appaltante avrebbe omesso di valutare il grave inadempimento della mandante Ianniello s.r.l., nel R.T.I. CE, nei confronti del Comune di Napoli per la realizzazione della posta ciclabile sul lungomare cittadino in difformità al progetto e in spregio alle regole di sicurezza per ciclisti, pedoni e autisti di veicoli a motore;

IV. Violazione dell’art.38, comma 1, lett. b) d.lgs. n.163/2006 – Violazione del disciplinare di gara, par. XV, punto A.11 – Eccesso di potere per carenza di istruttoria e falso presupposto – Sviamento in quanto la stazione appaltante avrebbe omesso di valutare una condanna definitiva per reato di omicidio colposo ai sensi dell’art. 589 c.p., aggravato ai sensi del comma 2, a carico del direttore tecnico del R.T.I. CE, IO NA;

V. Violazione dell’art.37, comma 1, d.lgs. n.163/2006, nonché degli artt.92, comma 2 e 61, comma 2, d.P.R. n.207/2010 – Violazione dei principi generali in materia di partecipazione dei raggruppamenti temporanei di imprese – Eccesso di potere per carenza di istruttoria e falso presupposto – Sviamento in quanto la mandataria CE non avrebbe una classifica sufficiente in relazione alla percentuale di lavori assunta nella categoria prevalente OG3, avendo dichiarato di possedere la qualificazione SOA in classifica V, che abilita all’esecuzione dei lavori fino all’importo si €.5.165.000, a norma dell’art.61 d.p.r. n.207/2010, laddove nell’appalto de quo la CE verrebbe ad eseguire una quota pari a €.5.640.468,60# e non potendo trovare applicazione, nel caso di specie, l’aumento del quinto di cui all’art.61 d.p.r. n.207/2010;

Violazione dell’art. 261 d.P.R. 05/10/2010 n. 207 e dell’art. 37 d.lgs. 12/04/2006 n.163 – Violazione del disciplinare di gara, par. XV, punto A.29 – Violazione di principi generali in materia di partecipazione dei raggruppamenti temporanei di progettisti – Eccesso di potere per difetto di istruttoria e falso presupposto – Sviamento in quanto il mandante dott. Francesco DA non sarebbe in possesso (e, comunque, non avrebbe dichiarato) i requisiti relativi al fatturato specifico, all’esperienza pregressa e al numero medio annuo del personale e ciò sarebbe in contrasto con il principio che imporrebbe un livello minimo quantitativo di specializzazione per ciascuno degli associati.

L’aggiudicatario Consorzio CE proponeva ricorso incidentale, articolando plurime censure di legittimità avverso l’ammissione ovvero l’omessa esclusione dalla gara della Romeo Gestioni s.p.a. in proprio e nella qualità di mandataria del raggruppamento temporaneo con Consorzio Stabile Facility Service 2010.

Con la sentenza in epigrafe, n. 3797 in data 16 luglio 2015, il Tribunale Amministrativo della Campania, sede di Napoli, Sezione I, rigettava il ricorso principale e dichiarava inammissibile il ricorso incidentale.

2. Avverso la predetta sentenza Romeo Gestioni s.p.a. in persona del legale rappresentante, in proprio e quale mandataria del raggruppamento temporaneo con Consorzio Stabile Romeo Facility, propone il ricorso in appello in epigrafe, rubricato al n. 6882/2015, contestando gli argomenti che ne costituiscono il presupposto e chiedendo la sua riforma e l’accoglimento del ricorso principale di primo grado.

Si è costituito in giudizio il Comune di Napoli, chiedendo il rigetto dell’appello.

Si è costituito in giudizio anche l’aggiudicatario CERVED, chiedendo il rigetto dell’appello e proponendo appello incidentale, formulando le censure sostanzialmente assorbite dal primo giudice.

Le parti hanno scambiato memorie e repliche.

La causa è stata assunta in decisione alla pubblica udienza del 28 gennaio 2016.

3. Il Collegio prende in esame, preliminarmente, il ricorso incidentale proposto dall’aggiudicataria in primo grado, dichiarato inammissibile dal Tribunale Amministrativo in ragione dell’infondatezza del ricorso principale e riproposto come appello incidentale.

Il contenuto escludente dell’impugnazione incidentale essendo preordinato alla declaratoria del difetto di legittimazione del ricorrente principale comporta infatti il suo esame preliminare (C. di S., A.P., 25 febbraio 2014, n. 9).

Giova sottolineare, inoltre, come la sentenza appena richiamata abbia precisato che “non soddisfano il requisito di simmetria escludente (perché non si pongono in una relazione di corrispondenza biunivoca), come richiesto dalla sentenza Fastweb, e dunque impediscono l'esame congiunto del ricorso principale ed incidentale, i vizi sussumibili in diverse categorie: ad esempio, la dedotta (nel ricorso incidentale) intempestività della domanda dell'impresa non aggiudicataria, a fronte della dedotta (nel ricorso principale) carenza di un requisito economico dell'impresa aggiudicataria”.

Applicando i principi esposti dall’Adunanza Plenaria, condivisi dal Collegio, alla controversia in esame il ricorso incidentale dell’aggiudicataria, odierna appellata, deve essere esaminata prioritariamente.

Il suo contenuto appare poi conforme ai principi esposti dal altra sentenza dell’Adunanza Plenaria (2 novembre 2015, n. 9).

L’appellante incidentale infatti contesta l’ammissione alla gara della ricorrente in primo grado e appellante principale per la mancata indicazione, nella propria offerta, degli oneri di sicurezza aziendali.

L’omissione costituisce causa di esclusione dalla gara, come precisato già da C. di S., A.P., 20 marzo 2015, n. 3.

C. di S., A.P. 2 novembre 2015, n. 9, ha ulteriormente precisato che tale omissione rileva anche se la gara si è svolta prima dell’intervento del definitivo chiarimento contenuto nella precedente sentenza n. 3/2015, e che la stessa non è suscettibile di soccorso istruttorio.

Nel presente controversia è pacifico che l’appellante principale ha formulato la propria offerta in violazione dei suddetti parametri.

L’appellante obietta peraltro due circostanze.

In primo luogo, si afferma che la suddetta irregolarità è imputabile a tutte le partecipanti alla gara, ivi compresa l’aggiudicataria.

Quanto affermato dall’appellante principale non può essere preso in considerazione dal Collegio in quanto l’argomento non ha costituito oggetto di specifico motivo di impugnazione.

In secondo luogo l’appellante principale afferma che l’impostazione della gara, preordinata all’affidamento non solo dell’esecuzione dei lavori ma anche della stesura del progetto esecutivo, rende impossibile il calcolo degli oneri di sicurezza aziendali fin dal momento della predisposizione dell’offerta.

Il ragionamento non può essere seguito.

E’ vero che la stesura solo in un momento successivo all’aggiudicazione del contratto del progetto esecutivo può comportare incertezze nell’esatto calcolo degli oneri di cui si tratta, ma tale incertezza non può riguardare i soli oneri di sicurezza ma tutte le voci di costo.

A voler seguire il ragionamento dell’appellante principale, quindi, in una gara impostata come quella di cui ora si discute sarebbe impossibile predisporre l’offerta economica.

Deve inoltre essere sottolineato come nonostante la difficoltà evidenziata anche il bando individui gli oneri di sicurezza esterni non soggetti a ribasso, quantificandoli in € 479.602,85.

Nell’impostazione dell’appellante principale tale indicazione sarebbe impossibile, non essendo ancora noti i contenuti del progetto esecutivo.

L’appello incidentale appare quindi conforme all’insegnamento dell’Adunanza Plenaria.

Osserva peraltro il Collegio che la conformità di tale orientamento alla normativa europea è stato messo in discussione da diversi tribunali amministrativi regionali ((TAR Piemonte, ord. 16 dicembre 2015, n. 1745; TAR Campania, Napoli, ord. 27 gennaio 2016, n. 451) i quali hanno rimesso alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la questione pregiudiziale della compatibilità, con i principi comunitari, della normativa nazionale che impone al concorrente di indicare nell’offerta economica, a pena di esclusione, gli oneri di sicurezza aziendale;

La questione appare rilevante e inerente ai fini del presente giudizio e che pertanto questo, per evidenti ragioni di certezza del diritto e sicurezza giuridica, non può essere ragionevolmente definito prima che sia stata pubblicata la relativa decisione della Corte di Giustizia dell’Unione Europea;

Deve inoltre essere rilevato come la problematica appena esposta sia affine a quella risolta dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con ordinanza 15 ottobre 2014, n. 28, condivisa dal Collegio.

Tale circostanza impedisce, ad avviso del Collegio, di definire immediatamente la controversia applicando l’orientamento dell’Adunanza Plenaria.

Occorre quindi sospendere il presente procedimento, in vista della sua prosecuzione una volta che la Corte di Giustizia si sia pronunciata sulle questioni sopra richiamate.

In ossequio ai principi stabiliti dalla richiamata pronuncia dell’Adunanza Plenaria il termine per la prosecuzione del giudizio sospeso è quello innovativamente sancito dall’art. 80, primo comma, c.p.a. per tutte le ipotesi di sospensione del processo amministrativo (90 giorni dimidiati nel caso di specie a 45, in forza del combinato disposto degli artt. 87, secondo comma, lett. d) e terzo comma, e 114, commi ottavo e nono, c.p.a.); tale termine decorrerà dalla data di pubblicazione nella Gazzetta ufficiale della Comunità Europea del provvedimento della Corte di Giustizia che definirà il giudizio di cui sopra.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) non definitivamente pronunciando sul ricorso in appello n. 6882/2015, sospende il giudizio, nei termini di cui sopra.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 gennaio 2016 con l'intervento dei magistrati:

Manfredo Atzeni, Presidente FF, Estensore

Claudio Contessa, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Consigliere

Carlo Schilardi, Consigliere

Oreste Mario Caputo, Consigliere

IL PRESIDENTE, ESTENSORE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/04/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)