Pubblicato il 02/04/2025

N. 02831/2025REG.PROV.COLL.

N. 06000/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6000 del 2024, proposto da
ARERA Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente, in persona del Presidente pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

NC S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Andrea Serafini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

ER – Rete Elettrica Nazionale Società per Azioni, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Daniela Carria e Fabio Baglivo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima) n. 1960/2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di NC S.r.l. e di TE – Rete Elettrica Nazionale Società per Azioni;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 marzo 2025 il Cons. Cecilia Altavista e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Alessandro Jacoangeli e gli avv.ti Andrea Serafini e Fabio Baglivo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con l’appello in esame l’ARERA, Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente, ha impugnato la sentenza del Tribunale amministrativo regionale della Lombardia n. 1960 del 2024 che ha accolto il ricorso - originariamente proposto come ricorso straordinario e poi trasposto in sede giurisdizionale - avverso la delibera dell’allora Autorità per l’energia elettrica, il gas ed il sistema idrico, n. 333 del 24 giugno 2016, che aveva disciplinato gli sbilanciamenti per il periodo luglio 2012 - settembre 2014, in quanto si erano verificate anomalie dovute a condotte non conformi degli utenti del servizio di dispacciamento.

A monte di tale delibera, l’Autorità aveva già disciplinato il servizio di dispacciamento con la delibera n. 111 del 2006 e poi con alcune delibere in via d’urgenza (deliberazioni 342/2012/R/eel, 239/2013/R/eel e 285/2013/R) per fronteggiare le anomalie verificatesi nel periodo luglio 2012-settembre 2014. Le delibere del 2012-2013 erano state successivamente annullate dal TAR Lombardia con la sentenza n. 1648 del 24 giugno 2014 (su ricorso proposto da altro operatore, Illumia S.p.a.), confermata dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 1532 del 20 marzo 2015, per difetto di motivazione sull’urgenza e per conseguente difetto di partecipazione non sussistendo appunto il presupposto dell’urgenza per non procedere all’avvio della fase di consultazione delle categorie interessate. La sentenza del TAR aveva però anche fatto riferimento alla non chiara ragione “ della modifica del criterio di calcolo per la definizione del prezzo di sbilanciamento, pur essendo lo stesso disciplinato dall’art. 39.1 della deliberazione n. 111/2006 e non costituendo affatto gli interventi di trading attività illecita o indebita ”, nonché all’efficacia retroattiva della delibera impugnata “ che si pone in contrasto con la libertà di iniziativa economica e con l’affidamento venutosi a creare in capo agli operatori, come la ricorrente ”.

La sentenza del Consiglio di Stato invece dava espressamente atto che l’accoglimento per il vizio di mancata partecipazione comportava l’assorbimento dell’ulteriore motivo di appello proposto dall’Autorità avverso le ulteriori affermazioni del giudice di primo grado nel merito del potere dell’Autorità. Richiamava “ la possibilità per l’Autorità di settore di adottare un atto generale di regolazione della materia degli sbilanciamenti, così come degli oneri di dispacciamento (in specie laddove – come nel caso in esame – sussistano indizi i quali inducono a ritenere che la regolamentazione attuale consenta l’adozione di condotte opportunistiche da parte degli utenti del dispacciamento in prelievo in sede di rivendita dell’eccedenza energetica a sbilanciamento )”.

Sulla base di tale pronuncia, l’Autorità aveva quindi riavviato il procedimento per la regolamentazione del dispacciamento per la consultazione degli interessati.

L’avvio del procedimento di consultazione veniva poi impugnato dalla società Illumia con un ricorso per ottemperanza al Consiglio di Stato che, con sentenza n. 2457 del 9 giugno 2016, dichiarava la propria incompetenza, avendo la sentenza di appello integralmente confermato la sentenza di primo grado, dando atto che l’effetto confermativo del giudicato era costituito dal difetto della procedura di consultazione, mentre le ulteriori argomentazioni “ implementavano e sviluppavano la motivazione della sentenza di primo grado senza modificarne l’effetto conformativo ”. Tale ambito dell’effetto conformativo del giudicato è stato confermato dalle sentenze in ottemperanza del T.A.R. Lombardia n. 955 del 26 aprile 2017 e in appello del Consiglio di Stato n. 2016 del 30 marzo 2018 (e successivamente ribadito dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 8170 del 7 dicembre 2021).

L’Autorità ha, quindi, concluso il procedimento per la regolazione del dispacciamento per il periodo 2012-2014 con la delibera n. 333 del 2016, con la quale ha dato atto del contenzioso pregresso e richiamato la sentenza n. 1532 del 2015 che aveva ritenuto “ doveroso, oltre che possibile, un intervento correttivo della disciplina degli sbilanciamenti ”; ha quindi ritenuto di intervenire in quanto il generale divieto di sbilanciamenti volontari era principio immanente del sistema, essendo già contenuto nei commi 14.1 e 14.3 della deliberazione 111/06, che “ definivano l’esatto adempimento del contratto di dispacciamento tra TE S.p.a. e il singolo utente, ascrivendo a quest’ultimo il diritto e l’impegno vincolante di immettere/prelevare in/dalla rete in ciascun punto di dispacciamento per unità di produzione/consumo nella sua responsabilità, la quantità di energia elettrica corrispondente al programma vincolante modificato di immissione/prelievo relativo al medesimo punto; in tale prospettiva, pertanto, l’intervento dell’Autorità si giustifica in ragione del fatto che, nel periodo preso a riferimento, gli operatori erano comunque tenuti (in base ai loro contratti di dispacciamento e ai citati commi 14.1 e 14.3 della deliberazione 111/06) a non effettuare sbilanciamenti volontari, con la conseguenza che gli sbilanciamenti volontari messi in atto in quel periodo non erano conformi alla normativa all’epoca vigente e, pertanto, devono essere oggetto di un correttivo dell’Autorità”; inoltre il detto “intervento correttivo trova titolo nella indebita valorizzazione e remunerazione da parte del gestore, come risorse del dispacciamento, degli sbilanciamenti volontari delle unità abilitate, che legittima la ripetizione dei sovradimensionati corrispettivi di sbilanciamento pagati da TE S.p.a.; infatti, le anomalie presenti nel meccanismo di calcolo dei prezzi di sbilanciamento (che, in particolare, includevano anche l’energia movimentata a titolo di riserva secondaria) consentivano agli utenti in prelievo che attuassero sbilanciamenti volontari di conseguire sovraprofitti connessi all’utilizzo di una risorsa da parte di TE (la riserva secondaria) mai erogata in realtà dall’utente in prelievo; in tali casi, pertanto, l’utente in prelievo avrebbe conseguito un arricchimento che non trova giustificazione nel suo contratto di dispacciamento, con la conseguenza che risulta parimenti ingiustificato il correlativo incremento degli oneri per la generalità degli utenti, cui sono, in ultima istanza, posti in capo i maggiori oneri sostenuto da TE S.p.a. (c.d. uplift); in tale prospettiva, pertanto, l’intervento dell’Autorità mira ad attribuire la corretta valorizzazione agli sbilanciamenti verificatisi nel periodo di riferimento, recuperando eventuali sovraprofitti maturati in conseguenza di sbilanciamenti volontari e, quindi, non giustificati dal contratto di dispacciamento ”.

La delibera ha previsto due possibili modalità di intervento di ER al fine di riequilibrare il servizio dispacciamento per il periodo luglio 2012-settembre 2014. In particolare ha disciplinato due possibili modalità di recupero da parte di ER dei corrispettivi per il dispacciamento, attribuendone la scelta agli operatori, da esercitare entro il termine perentorio del 2 settembre 2016. Ai sensi della prima opzione (successivamente denominata standard ), ER doveva ricalcolare per ciascun utente del dispacciamento per il periodo luglio 2012 – settembre 2014 i corrispettivi di sbilanciamento sulla base di criteri predeterminati (“ per il periodo luglio 2012 – maggio 2013 escludendo dal calcolo del prezzo di sbilanciamento le movimentazioni per Riserva Secondaria; per il mese di giugno 2013 escludendo dal calcolo del prezzo di sbilanciamento le movimentazioni per Riserva Secondaria e dal calcolo del segno e del prezzo di sbilanciamento le movimentazioni afferenti la potenza che è stata dichiarata essenziale per la risoluzione di vincoli a rete integra e per la quale l’operatore ha optato per il regime di remunerazione alternativo previsto dalla disciplina degli impianti essenziali; per il periodo luglio 2013 – settembre 2014 escludendo dal calcolo del prezzo di sbilanciamento le movimentazioni per Riserva Secondaria e dal calcolo del segno dello sbilanciamento le movimentazioni effettuate nel MSD ex-ante, limitatamente alle macrozone Sicilia e Sardegna ”). Con la seconda opzione, detta poi alternativa, la ER doveva riconoscere agli utenti del dispacciamento la facoltà di ottenere il ricalcolo e la conseguente regolazione economica delle partite economiche dei corrispettivi di sbilanciamento sulla base delle disposizioni di cui alla deliberazione 111/06 nella sua formulazione previgente alla adozione della delibera 342/12/R/eel. Era, altresì, previsto che la medesima opzione dovesse riguardare tutti gli utenti del dispacciamento riconducibili allo stesso gruppo societario; che in mancanza di comunicazione sarebbe stata applicata la disciplina cd. standard ; che per gli operatori, che scegliessero la procedura alternativa, potevano essere effettuati controlli circa l’adozione di eventuali condotte volte a trarre profitto da una programmazione svolta non coerente con le finalità del servizio di dispacciamento. Inoltre, entro il 1°novembre 2016 ER doveva effettuare i conguagli per gli utenti del dispacciamento con l’opzione standard; entro 30 giorni dalla decisione dell’Autorità sull’esito delle verifiche a campione doveva effettuare i conguagli in caso di opzione alternativa.

La società NC, a cui era applicabile l’opzione standard, il 24 ottobre 2016 notificava il ricorso straordinario, con cui proponeva quattro censure avverso la delibera n. 333 del 2016.

In particolare, con il primo motivo deduceva la nullità per difetto assoluto di attribuzione ex art. 21- septies l. 241/1990 e violazione dei principi di cui alla l. 481/1995 e al d.lgs. 93/2011, del principio di legalità, di cui agli artt. 1, 23, 97 e 113 Cost., eccesso di potere per sviamento, lamentando che l’Autorità era intervenuta sui rapporti contrattuali e obbligatori tra singoli operatori e ER in modo retroattivo, introducendo nuove e diverse modalità di calcolo per i corrispettivi di sbilanciamento, in relazione ad anni precedenti e ad attività concluse e imponendo che gli operatori restituissero (mediante conguaglio) a ER gli importi corrispondenti alla quota asseritamente non dovuta, in quanto costituente indebito arricchimento.

Con un secondo motivo deduceva la violazione e falsa applicazione dell’art. 1, l. 481/1995, dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990, l’eccesso di potere per difetto di istruttoria, il travisamento dei presupposti di fatto e di diritto e sviamento, in quanto l’Autorità sarebbe intervenuta con il proprio potere regolatorio senza tenere conto dell’effettivo impatto sui clienti finali delle condotte di sbilanciamento, non avendo tenuto conto dei meccanismi di formazione tanto dell’ uplift quanto del prezzo dell’energia, nonché, del funzionamento complessivo del mercato di riferimento.

Con il terzo motivo ha lamentato la violazione del principio di irretroattività degli atti normativi, regolamentari e dei provvedimenti amministrativi, dell’art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell’Uomo e dell’art. 1 del Protocollo 1 CEDU, degli artt. 3 e 41 Cost., nonché dei sottesi principi di libertà di iniziativa economica e del legittimo affidamento, in quanto la delibera porrebbe una disciplina retroattiva con riferimento agli sbilanciamenti verificatasi e al conteggio dei conseguenti oneri, negli anni 2012-2014, presupponendo erroneamente la vigenza, anche in relazione a tale periodo, dei principi di diligenza, prudenza, perizia e previdenza nella programmazione che invece sarebbero stati estesi nei confronti di tutti gli utenti del dispacciamento solo a seguito dell’adozione della Delibera n. 525/2014.

Con il quarto motivo lamentava la nullità per violazione e/o elusione del giudicato sulla sentenza del TAR Lombardia, Milano, n. 1648/2014 che avrebbe affermato che la retroattività della disciplina inciderebbe indebitamente sull’affidamento dell’operatore.

L’Autorità chiedeva la trasposizione in sede giurisdizionale, tempestivamente effettuata con la costituzione al TAR Lombardia il 16 gennaio 2017.

L’Autorità si costituiva in giudizio e, con la memoria per l’udienza pubblica, sosteneva l’infondatezza dell’appello, in quanto il giudicato formatosi sulla sentenza n. 1648 del 2014, integralmente confermata dal Consiglio di Stato, come affermato anche dalla sentenza n. 2457 del 2016 (che in sede di ottemperanza aveva indicato la competenza del TAR Lombardia all’ottemperanza), riguardava solo l’annullamento per la mancanza degli obblighi partecipativi e dei presupposti dell’urgenza. Ha poi dedotto che il principio del comportamento diligente nel servizio di dispacciamento esplicitato dalla delibera n. 525 del 29 ottobre 2014 derivava già da quanto affermato dall’art. 14 della delibera n. 111 del 2006, richiamando la giurisprudenza del Consiglio di Stato, che aveva rigettato analoghe censure, chiarendo l’effetto conformativo del giudicato derivante dalla sentenza del TAR Lombardia n. 1648 del 2014. Sosteneva, quindi, che, in caso di sbilanciamenti illeciti, il fondamento del potere prescrittivo è insito nell’obbligo di riparare le conseguenze dell’illecito costituito dalla lesione dei diritti degli utenti di cui all’art. 2, co. 20, lett. d), della legge n. 481 del 1995 e che comunque la NC aveva optato per la disciplina standard per cui nessuna prescrizione di restituzione era stata adottata. Contestava, quindi, la seconda censura relativa al difetto di istruttoria, in quanto la delibera 333 del 2016, diversamente dai provvedimenti prescrittivi adottati nei confronti degli operatori che avessero scelto la procedura alternativa, non presupponeva la valutazione del danno all’utenza derivante dall’incremento dell’ uplift , ma mirava a ripristinare, a titolo di ripetizione di indebito, la corretta valorizzazione degli sbilanciamenti espungendo dal meccanismo di calcolo voci ad esso estranee, che erano derivate per gli sbilanciamenti 2012-2014 da una peculiare criticità nella modalità di applicazione della regolazione dei corrispettivi di sbilanciamento da parte di ER; in ogni caso, dal momento che la società NC aveva aderito alla disciplina standard , sarebbero stati applicati i corrispettivi di sbilanciamenti corrispondenti al reale valore dell’energia elettrica sbilanciata, senza alcuna componente di sovra-remunerazione.

Nella memoria e nella memoria di replica la NC richiamava la sentenza n. 5625 del 2021, che aveva accolto il ricorso di altro operatore (RG s.r.l.) avverso la delibera n. 333 del 2016 e indicava che “ l’interesse dell’odierna ricorrente NC è quello di addivenire ad una definizione della controversia in senso conforme a quanto avvenuto con la sentenza n. 5625/2021 (che ha accertato l’illegittimità della Delibera 333/2016 per eccesso di potere dovuto a difetto di istruttoria) al fine di poter successivamente chiederne l’ottemperanza secondo le modalità già puntualmente descritte dalla sentenza n. 5002/2023, ovverosia esercitando la facoltà di optare per l’applicazione della disciplina alternativa, in luogo di quella standard, prevista dalla Delibera 333/2016 ”, secondo quanto era stato ritenuto corretta esecuzione del giudicato della sentenza n 5625 del 2021 dalla sentenza n. 5002 del 2023 per la società RG.

La sentenza del TAR Lombardia n. 1960 del 2024, qui impugnata, ha escluso la violazione del giudicato, in quanto “ il rinnovo del procedimento con la correzione dei vizi di contraddittorio e motivazionali riscontrati nei provvedimenti del 2012, nonché con l’innovazione della facoltà del produttore di optare per il regime di calcolo di cui alla delibera n. 111 del 2006, ha definito un nuovo e diverso provvedimento rispetto a quelli assoggettati all’annullamento giudiziale in conseguenza dell’accoglimento del ricorso definito dalla detta pronuncia del TAR ”. Ha ritenuto infondate le censure relativa alla irretroattività della delibera, in relazione alla facoltà di opzione concessa per il regime di calcolo con i criteri della delibera n. 111 del 2006 e alla sussistenza nel sistema dell’obbligo “ di definire programmi di immissione e prelievo secondo principi di diligenza, prudenza, perizia e previdenza, che è regola di comportamento che integra e definisce l’oggetto dell’esatto adempimento delle obbligazioni che i produttori di energia assumono nei confronti di TE s.p.a. con la conclusione del contratto di dispacciamento ”. Ha invece accolto il ricorso per difetto di istruttoria “ sia laddove definisce obbligatoria l’opzione di corrispettivo penalizzante rispetto ai criteri della delibera n. 111/2006 (vigente nel periodo di riferimento) in formula generale, senza considerare l’entità e il grado di non diligenza dell’operatore, sia laddove non tiene conto dei possibili vantaggi derivati all’utenza dalla condotta non virtuosa e allorché non siano stati lesi i diritti dell’utente finale ”… “ nella parte in cui non ha previsto, né considerato, un meccanismo drenante delle condotte non virtuose degli operatori laddove da queste possano rivenire comunque utilità di sistema, affermando che “ è proprio il filtro delle verifiche a campione come introdotto dalla delibera n. 333 del 2016 - che induce il gestore di rete a respingere la domanda del più favorevole regime di calcolo del 2006 per le imprese di produzione che hanno posto in essere condotte volte a trarre profitto da una programmazione non coerente con le finalità del servizio di dispacciamento - a evidenziare un’insufficiente istruttoria della delibera stessa”

Ha richiamato altresì la giurisprudenza del Consiglio di Stato, per cui “ l’eventuale condotta illecita e/o speculativa dell’impresa di produzione energetica non è sufficiente da sola a giustificare l’adozione di misure prescrittive o punitive, senza la concretizzazione di una lesione dei diritti degli utenti finali ”.

Con l’appello in esame l’ARERA ha proposto un primo motivo di ultrapetizione sostenendo che il motivo accolto non sarebbe stato formulato nel ricorso, ma sarebbe stato desunto dalla richiesta di restituzione dei corrispettivi dello sbilanciamento, che era stata formulata con le memorie nel corso del giudizio di primo grado, mentre comunque la domanda di restituzione non era stata accolta neppure dalla sentenza n. 5625 del 2021 per la società RG.

Con un secondo motivo ha sostenuto l’erroneità e l’illogicità della sentenza di primo grado, che aveva fatto riferimento a “verifiche a campione” mentre la società ricorrente, avendo optato per la procedura standard, non era mai stata assoggettata alle verifiche a campione. In ogni caso era erroneo il richiamo alla giurisprudenza, che era relativa all’annullamento dei provvedimenti prescrittivi per difetto di motivazione e di istruttoria. Ha quindi affermato che la disciplina standard applica i criteri delle delibere 342/2012, 239/2013 e 385/2013, per cui l’operatore “ riceve/paga corrispettivi di sbilanciamento coerenti con il reale valore dell’energia scambiata, senza alcuna sovraremunerazione dovuta a componenti estranei. Non vi è, quindi, alcuna necessità di un procedimento di valorizzazione individuale degli sbilanciamenti e di ripetizione degli importi corrisposti indebitamente come sovra-remunerazione … nel caso di disciplina standard, nessuna lesione per gli utenti - che secondo il TAR andrebbe accertata – è predicabile, semplicemente, perché gli operatori hanno pagato i corrispettivi dovuti. Nessun difetto di istruttoria è predicabile, perché nessuna contestazione di condotte strategiche illecite è stata mossa nei confronti della società e, pertanto, non esiste in fatto alcuna istruttoria che abbia analizzato gli sbilanciamenti della società, per il semplice fatto che alla società, aderendo alla disciplina standard, sono stati applicati i corrispettivi di sbilanciamenti corrispondenti al reale valore dell’energia elettrica sbilanciata, senza alcuna componente di sovra-remunerazione e senza alcuna necessità di ripetizione di indebito ”.

Si è costituita in giudizio la società NC, che ha riproposto nei termini di cui all’art. 101, comma 2, c.p.a., il primo motivo di ricorso, che, secondo la sua ricostruzione, sarebbe stato assorbito dal giudice di primo grado. Nella successiva memoria ha richiamato la sentenza del Consiglio di Stato n. 5625 del 2021, che ha annullato la delibera n. 333 del 2016, deducendo di avere, successivamente a tale sentenza, presentato a ER domanda di restituzione dei corrispettivi pagati, respinta da ER mancando un annullamento giurisdizionale anche nei confronti della NC, mentre per la società RG, in sede di ottemperanza alla sentenza n. 5625 del 2021, era stata consentita la scelta tardiva dell’opzione alternativa. Ha contestato le argomentazioni dell’appello, deducendo che il petitum del ricorso era costituito solo dall’annullamento della delibera 333 del 2016, mentre la richiesta di restituzione è stata presentata solo stragiudizialmente alla ER. Ha sostenuto che la sentenza di primo grado ha accolto il secondo motivo di ricorso, con cui era stato lamentato il difetto di istruttoria, ritenendo sussistente tale carenza per l’intero impianto della delibera annullata, quindi, anche con riguardo alla disciplina standard .

Si è costituita anche la ER che ha sostenuto la fondatezza dell’appello.

Tutte le parti hanno presentato memorie di replica insistendo per le proprie tesi difensive.

All’udienza pubblica del 21 marzo 2025 l’appello è stato trattenuto in decisione.

In via preliminare ritiene il Collegio di ricostruire il quadro giurisprudenziale, che costituisce il presupposto fattuale della presente vicenda, anche con riguardo al contenzioso relativo ad altra società, la RG s.r.l., dal quale la parte odierna appellata sostiene che deriverebbero conseguenze anche rispetto al presente giudizio.

La delibera n. 333 del 2016, la stessa oggetto del presente ricorso, infatti, è stata già oggetto di altri giudizi proposti da altri operatori del settore.

In particolare, con la sentenza n. 3535 del 4 giugno 2020, è stato respinto il ricorso di altra società per l’infondatezza di tutti i motivi di appello sia relativamente alla violazione del giudicato delle sentenze n. 1648 del 2014 e n. 1532 del 2015 - affermando che da tali pronunce non derivava alcun effetto conformativo sull’esercizio del potere regolatorio ovvero sul contenuto della successiva delibera - sia riguardanti le contestazioni alle previsioni della delibera n. 333/2016. La sentenza ha, infatti, affermato che la riedizione del potere è stata accompagnata da cautele significative tese a tenere conto anche del tempo trascorso, anche con le due possibili opzioni, standard e alternativa, e l’ARERA ha inteso assicurare, “ esercitando i poteri propri a lei attribuiti come Autorità di regolazione del settore, il ripristino di una corretta valorizzazione degli sbilanciamenti effettivi, superando le anomalie che erano state già riscontrate e corrette con le deliberazioni 342/2012/R/eel, 239/2013/R/eel e 285/2013/R/eel.” (nel senso che la riedizione del potere è stata accompagnata da cautele significative tese a tenere conto anche del tempo trascorso, cfr. anche Sez. VI, 7 dicembre 2021, n. 8170, che ha invece accolto alcuni motivi relativi alla opzione alternativa) . La sentenza n. 3535 ( integralmente richiamata altresì dalla sentenza della Sesta Sezione, n. 7552 del 30 novembre 2020), ha poi ritenuto sussistente l’obbligo di condotta diligente nel servizio di dispacciamento già sulla base del contratto di dispacciamento quindi anche per i periodi anteriori alla delibera del 2016, in quanto “ a fronte di un obbligo contrattuale, nell’adempierlo, l’utente deve osservare la diligenza specifica richiesta dalla natura professionale dell’attività esercitata ai sensi dell’art. 1176, secondo comma, c.c.”.

La delibera n. 333 del 2016 è stata invece annullata con la sentenza del Consiglio di Stato n. 5625 del 2021, a seguito dell’appello proposto dalla società RG s.r.l. (alla quale era stata applicata la disciplina standard ma i cui motivi di ricorso non sono integralmente sovrapponibili a quelli proposti dalla società odierna appellata). La sentenza del Consiglio di Stato ha parzialmente accolto il motivo di appello proposto dalla società “ con riferimento al terzo motivo di appello con il quale si contesta l’errore nel quale sarebbe incorso il primo giudice con riferimento ai vizi di eccesso di potere per erroneità dei presupposti di fatto e di diritto, per difetto di istruttoria, per illogicità ed irragionevolezza delle misure istituite, per sviamento, che inficia la delibera n. 333/2016, tenuto conto dell’esito degli approfondimenti istruttori disposti nei giudizi aventi ad oggetto l’impugnazione non solo della suddetta delibera ma anche degli atti applicativi e proposti dagli altri traders, che si trovano nella stessa posizione di RG (si richiamano in proposito le sentenze della Sezione 24 novembre 2020 n. 7377 e 6 ottobre 2020 n. 5889) e che impingono sulla legittimità della delibera n. 333/2016, travolgendola nei termini suindicati ”.

A seguito di tale sentenza la società RG ha chiesto la restituzione dei corrispettivi per lo sbilanciamento per il periodo in questione.

Tale domanda è stata respinta da ER, mentre la Direzione mercati dell’ARERA, con nota del 6 giugno 2023, ha evidenziato che l’ottemperanza alla sentenza n. 5625/2021 risultava “ manifestamente impossibile ”, in quanto il vizio di istruttoria censurato da tale pronuncia giurisdizionale imponeva all’Autorità di riesercitare il proprio potere con riferimento a un’istruttoria, “ che si sarebbe manifestata carente (per la mancata considerazione dell’impatto dei c.d. sbilanciamenti in controfase sul dimensionamento del corrispettivo uplift), ma che, in realtà, non è stata mai svolta in fatto, né poteva neppure esserlo in termini astratti ”; tuttavia, “ in un’ottica di massima collaborazione e al fine di compiere ogni sforzo possibile per consentire l’esecuzione del precetto giudiziale ”, “ rispetto a quello che sembra essere l’interesse della ricorrente, ossia ottenere l’applicazione della disciplina di valorizzazione degli sbilanciamenti effettivi previgente alle deliberazioni 342/2012, 239/2013, 285/2013, si è consentito alla Società di disporre di un termine per poter riesercitare la facoltà, già sancita dalla deliberazione 333/2016 e sinora mai esercitata, di accedere alla disciplina alternativa”.

La sentenza n. 5625 del 2021 è stata oggetto di ricorso per revocazione dichiarato inammissibile con sentenza della Sezione II, n. 1433 del 28 febbraio 2022.

Successivamente, in sede di ricorso per ottemperanza proposto dalla società RG, il Consiglio di Stato, respingendo il ricorso con sentenza n. 5002 del 19 maggio 2023, ha affermato che “ il vizio riscontrato dalla sentenza di cui si chiede l’ottemperanza ( n. 5625 del 2021) è, quindi, quello relativo agli sbilanciamenti controfase…in sostanza, le carenze istruttorie a cui fa riferimento la sentenza oggetto di ottemperanza sono quelle relative alle verifiche sui comportamenti strumentali con oneri impropri a carico della generalità degli utenti; verifiche che, secondo questo Consiglio, avrebbero dovuto considerare se gli sbilanciamenti in controfase fossero stati effettivamente idonei a incrementare gli oneri per la clientela finale, oppure a mitigare un tale incremento .

Le decisioni della Sezione non riguardano, quindi, l’intera disciplina regolatoria contenuta nella delibera 333/2016/R/eel ma, esclusivamente, la parte di tale disciplina e i correlativi provvedimenti applicativi relativi agli operatori che avevano optato per la disciplina alternativa e rispetto ai quali erano state effettuate le verifiche a campione previste per riscontrare eventuali condotte non conformi con oneri impropri a carico del sistema elettrico … il giudicato di annullamento investe la sola parte della delibera 333/2016/eel nella parte relativa alla disciplina alternativa, alla quale la ricorrente non ha, tuttavia, aderito. Inoltre, tale giudicato comporta che il riesercizio del potere avvenga previo approfondimento istruttorio in ordine all’effettivo incremento degli oneri a carico della clientela finale derivante dagli sbilanciamenti controfase a cui consegue la riquantificazione degli importi da restituire, possibile, come spiegato, solo in relazione agli operatori che avevano optato per la disciplina alternativa, essendo questa la situazione sulla quale si incentrano le decisioni di annullamento della Sezione. In ragione di quanto esposto, risulta infondata la pretesa di RG di ottenere la restituzione degli importi richiesti, non avendo la stessa aderito alla disciplina alternativa, con conseguente applicazione della disciplina standard. Alla Società sono stati applicati, infatti, corrispettivi di sbilanciamento corrispondenti al reale valore dell’energia elettrica sbilanciata, senza alcuna componente di sovra-remunerazione. RG non è stata, quindi, interessata da alcun procedimento istruttorio individuale (quali quelli previsti in applicazione della disciplina alternativa) che abbia avuto a oggetto eventuali condotte illecite della stessa e all’esito del quale siano stati poi determinati gli importi indebitamente percepiti a titolo di corrispettivi di sbilanciamento ”. Ha quindi ritenuto “ corretta e ragionevole la modalità prescelta dall’Autorità per dare esecuzione al giudicato, consistente, come illustrato in precedenza, nel dare alla Società la possibilità – discendente, in sostanza, dalla favorevole sentenza di questo Consiglio – di optare per la scelta della disciplina esecutiva, proprio al fine di effettuare quelle verifiche che risultano necessarie anche per l’eventuale restituzione. Lungi dal costituire una violazione o una elusione del giudicato, la decisione dell’Autorità risulta in linea con la portata conformativa della sentenza nonché con la pretesa sostanziale della Società che consiste nell’ottenere l’applicazione della disciplina di valorizzazione degli sbilanciamenti effettivi previgente alle deliberazioni 342/2012, 239/2013, 285/2013 ”.

La presente vicenda non può che essere definita sulla base del quadro giurisprudenziale richiamato non senza considerare altresì le specifiche censure che sono state proposte nel presente giudizio.

L’appello proposto dall’ARERA è in parte fondato.

Deve infatti ritenersi infondato il primo motivo con cui si lamenta il vizio di ultrapetizione, sostenendosi che il giudice di primo grado avrebbe accolto la domanda di restituzione dei corrispettivi, che sarebbe stata proposta con la memoria non notificata.

Tale ricostruzione della difesa erariale non trova corrispondenza negli atti di causa.

Infatti, nelle memorie presentate nel corso del giudizio di primo grado, la parte ricorrente aveva richiamato la domanda di restituzione avanzata a ER, il cui diniego non risulta qui impugnato, senza formulare quindi alcuna domanda in giudizio. La società NC aveva, invece, richiamato la sentenza n. 5625 del 2021, che aveva accolto l’appello della società RG a sostegno della fondatezza del proprio ricorso.

Non risulta quindi che abbia presentato una nuova domanda, dovendo ritenersi l’oggetto del presente giudizio, comunque, delimitato dalla domanda formulata nel ricorso straordinario trasposto, relativa all’annullamento della delibera n. 333 del 2016, come del resto confermato dalla stessa società NC nella memoria presentata in appello, con cui ha dedotto di avere presentato la domanda di restituzione in via stragiudiziale.

In ogni caso risulta testualmente dalla sentenza di primo grado l’accoglimento del secondo motivo di ricorso, che era stato formulato dalla società per il difetto di istruttoria della delibera, che non avrebbe tenuto conto degli effetti complessivi del mercato sugli utenti finali a tutela dei quali sarebbero attribuiti i poteri regolatori.

Non sussiste quindi alcuna ultrapetizione da parte del giudice di primo grado.

E’ invece fondato il secondo motivo di appello, con cui si lamenta la illogicità e la contraddittorietà della sentenza, che in effetti ha accolto il secondo motivo di ricorso, richiamando da una parte le “ verifiche a campione ”, che sono applicabili solo alla cd. opzione alternativa, dall’altra l’obbligatorietà dell’opzione, mentre la delibera attribuiva la scelta tra la modalità standard e la modalità alternativa; inoltre ha fatto riferimento ai provvedimenti prescrittivi, che sono stati emessi nei confronti degli operatori che hanno scelto la opzione alternativa.

Il giudice di primo grado non ha quindi correttamente esaminato la censura con riguardo alla disciplina standard , che era applicabile alla società interessata.

L’illogicità della motivazione, che affligge il capo di accoglimento della sentenza di primo grado comporta il suo annullamento, senza che, però, possa essere esaminata ex novo la censura dal momento, che non è stata espressamente riproposta in appello.

Come è noto, il vizio di motivazione della sentenza (salvo che nel caso di difetto assoluto o di motivazione cd. apparente, nel caso di specie non ravvisabile) non comporta la rimessione della causa al primo giudice ai sensi dell'art. 105 cod. proc. amm., potendo essere emendato in sede di appello in virtù dell'effetto devolutivo Infatti, l'eventuale vizio motivazionale è superato dall’ effetto devolutivo dell'appello, che comporta l'esame delle questioni controverse da parte del giudice dell'impugnazione nella misura in cui siano devolute dalle parti in ragione delle critiche (anche motivazionali) rivolte alla sentenza nonché di quelle rilevabili d'ufficio dallo stesso giudice di appello (Cons. Stato, sez. V, 17 gennaio 2025, n. 366; 13 settembre 2024, n. 7570; 26 aprile 2021, n. 3308; 17 gennaio 2020, n. 430; Sez. III, 9 aprile 2020, n. 2349; Ad. plen., 30 luglio 2018, n. 11). L’oggetto dell’appello è determinato sia dall’appello (principale e eventualmente incidentale) sia dalle questioni riproposte ai sensi dell’art. 101 c.p.a. comma 2 nel termine per la costituzione delle parti ovvero nei sessanta giorni dalla notifica del ricorso. Nel caso di specie, la censura erroneamente accolta in primo grado non può dirsi integralmente devoluta a seguito dell’appello dell’ARERA, la quale ha interesse solo all’effetto demolitorio dell’appello, ma non all’esame corretto della censura. Non è stata però neppure riproposta dalla parte appellata, che pure avrebbe potuto contrastare l’appello avversario riproponendo la censura originariamente svolta e erroneamente esaminata dal giudice di primo grado. Infatti nella memoria tempestivamente depositata del termine di cui all’art. 101 c.p.a. la parte appellata ha esclusivamente riproposto il primo motivo di appello assumendone il mancato esame. Peraltro, anche con la memoria per l’udienza pubblica, depositata oltre il termine di cui all’art. 101 c.p.a., la parte appellata non ha specificamente riproposto la censura, limitandosi solo a richiamarla genericamente ed a contestare sul punto l’appello dell’ARERA.

In ogni caso, anche a ritenerne non necessaria la riproposizione, essendo stata comunque esaminata la censura, non può non rilevarsi che la stessa, come formulata in primo grado, era del tutto generica rispetto alle modalità con cui i corrispettivi degli sbilanciamenti venivano considerati nella disciplina standard , l’unica rispetto alla quale la società aveva interesse alla contestazione.

Non può infatti non richiamarsi il contenuto della delibera 333 per cui per il periodo luglio 2012 – maggio 2013 ER doveva escludere dal calcolo del prezzo di sbilanciamento le movimentazioni per Riserva Secondaria; per il mese di giugno 2013 doveva escludere dal calcolo del prezzo di sbilanciamento “ le movimentazioni per Riserva Secondaria e dal calcolo del segno e del prezzo di sbilanciamento le movimentazioni afferenti la potenza che è stata dichiarata essenziale per la risoluzione di vincoli a rete integra e per la quale l’operatore ha optato per il regime di remunerazione alternativo previsto dalla disciplina degli impianti essenziali”; per il periodo luglio 2013 – settembre 2014 doveva escludere dal calcolo del prezzo di sbilanciamento “ le movimentazioni per Riserva Secondaria e dal calcolo del segno dello sbilanciamento le movimentazioni effettuate nel MSD ex-ante, limitatamente alle macrozone Sicilia e Sardegna” .

Rispetto a tali specifiche modalità di calcolo della opzione standard non è stata dunque formulata alcuna censura, in quanto con il ricorso si lamentava genericamente la mancata considerazione degli effetti degli sbilanciamenti per gli utenti finali richiamando l’andamento del mercato dell’energia, evidenziando che l’analisi effettuata nel corso dell’istruttoria non fosse “ particolarmente efficace nel fornire una reale rappresentazione del fenomeno indagato dall’Autorità la quale, al contrario, adottando modalità di calcolo più coerenti con la fattispecie in esame sarebbe giunta a risultati del tutto differenti ”.

Ne deriva che la censura non potrebbe comunque comportare l’annullamento dell’opzione standard rispetto alla quale non sussistono specifiche contestazioni.

Ciò quindi rende anche superfluo l’esame degli effetti dell’annullamento della delibera intervenuto con la sentenza n. 5625 del 2021.

Comunque, la sentenza n. 5625 riguarda un altro operatore che aveva formulato censure non integralmente sovrapponibili. Inoltre a tale pronuncia non può che essere data la lettura che deriva dalla sentenza n. 5002 del 2023, resa in sede di ottemperanza, che ha espressamente ritenuto che l’annullamento sia riferibile solo all’opzione alternativa.

L’unico motivo formalmente riproposto in appello è il primo motivo con cui si lamentava la nullità per difetto assoluto di attribuzione, la violazione del principio di legalità e dei principi di cui alla l. 481/1995 e d.lgs. 93/2011, in quanto l’Autorità sarebbe intervenuta “ su rapporti contrattuali e obbligatori tra i singoli operatori e TE, per ciò che attiene all’attività di dispacciamento, in modo retroattivo, ossia introducendo nuove e diverse modalità di calcolo per i corrispettivi di sbilanciamento, in relazione ad anni precedenti e ad attività concluse ”.

In primo luogo, tale motivo, ad avviso del Collegio, è stato respinto espressamente dal giudice di primo grado, che ha ritenuto carente di interesse e comunque infondata la “ deduzione d’illegittimità connessa alla retroattività del regime introdotto dalla delibera n. 333 del 2016 ”, in relazione alla prevista opzione anche per il sistema della delibera 111 del 2006 nonché affermando che “ sussiste già nel sistema l’obbligo di definire programmi di immissione e prelievo secondo principi di diligenza, prudenza, perizia e previdenza, che è regola di comportamento che integra e definisce l’oggetto dell’esatto adempimento delle obbligazioni che i produttori di energia assumono nei confronti di TE s.p.a. con la conclusione del contratto di dispacciamento imponendo che gli operatori restituiscano (mediante conguaglio) a TE gli importi corrispondenti alla quota asseritamente non dovuta, in quanto costituente indebito arricchimento ”.

Tale capo della sentenza che evidentemente ha respinto sia il primo che il terzo motivo di ricorso, avrebbe dovuto quindi essere oggetto di appello incidentale e non di mera riproposizione con la memoria, ai sensi dell’art. 101 c.p.a.

In ogni caso la censura è infondata alla luce di quanto affermato dalla giurisprudenza di questo Consiglio, da cui il Collegio non ritiene di discostarsi nel caso di specie, nel senso che l’utente del dispacciamento “ deve osservare la diligenza specifica richiesta dalla natura professionale dell’attività esercitata ai sensi dell’art. 1176, secondo comma, c.c. e non deve abusare dei diritti nascenti dal contratto determinando, di conseguenza, un ingiustificato danno al sistema, dovendo egli eseguire il contratto di dispacciamento secondo correttezza e buona fede ai sensi dell’art. 1375 c.c .”, per cui si “ instaura dunque tra gestore ed utenti un vero e proprio rapporto sinallagmatico che è inevitabilmente improntato, nel suo ordinato sviluppo, a principi di diligenza, di prudenza nonché di previdenza e di perizia, dal momento che gli utenti debbono inevitabilmente, in ragione dell’attività che svolgono, essere considerati professionisti del settore, come affermato dall’art. 14 della delibera 111/2006 ( cfr. Consiglio di Stato, Sez VI, n. 3535 del 2020; n. 7552 del 2020; sulla sussistenza del potere regolatorio di ARERA rispetto al servizio di dispacciamento cfr. altresì Sez. VI, 6 ottobre 2020, n. 5889; sulla preesistenza di un obbligo di diligenza, Sez. VI, 7 marzo 2019, n. 1586).

Rispetto all’oggetto del presente giudizio deve poi ritenersi estranea la vicenda sia relativa alla domanda di restituzione sia al diverso contenzioso della RG.

Quanto all’interesse della società ad essere ammessa come RG tardivamente alla opzione alternativa, anch’essa è una vicenda estranea al presente giudizio, che potrà essere eventualmente oggetto di una istanza di autotutela all’Autorità, che potrà valutarla, nell’esercizio della propria discrezionalità, tenendo conto degli sviluppi giurisdizionali relativi alla opzione alternativa.

In conclusione l’appello dell’ARERA deve essere accolto per la fondatezza del secondo motivo e, in riforma della sentenza appellata, deve essere integralmente respinto il ricorso di primo grado.

Resta salvo il potere di autotutela dell’ARERA di consentire, nell’ambito della sua discrezionalità, anche alla società odierna appellata la scelta tardiva dell’opzione alternativa, qualora ritenuta più favorevole.

In considerazione della complessità delle questioni le spese del doppio grado di giudizio possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto respinge integralmente il ricorso di primo grado.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 marzo 2025 con l'intervento dei magistrati:

Giovanni Sabbato, Presidente FF

Francesco Frigida, Consigliere

Cecilia Altavista, Consigliere, Estensore

Carmelina Addesso, Consigliere

Alessandro Enrico Basilico, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Cecilia Altavista	Giovanni Sabbato

IL SEGRETARIO