Numero 00161/2025 e data 03/03/2025 Spedizione

REPUBBLICA ITALIANA

Consiglio di Stato

Sezione Prima

Adunanza di Sezione del 22 gennaio 2025

OGGETTO:

Ministero delle imprese e del made in Italy.

Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, con istanza sospensiva, proposto, con presentazione diretta ex art. 11 d.P.R. 24 novembre 1971, n.1199, da Ga.Fi. S.c.p.a. contro Banca del Mezzogiorno-Mediocredito Centrale Spa, RTI Gestore del Fondo di Garanzia del Mediocredito Centrale Spa, per l’annullamento, previa sospensiva:
a) della comunicazione pec del 3 novembre 2016 della Banca del Mezzogiorno-Mediocredito Centrale S.p.a., mandataria del RTI gestore del fondo di garanzia ex lege 23 dicembre 1996, n.662, s.m.i. con la quale veniva informata che “ il consiglio di gestione del fondo di garanzia ex lege n. 662/96, nella riunione del 28 ottobre 2016, (..) ha deliberato l’inefficacia/revoca della garanzia già concessa per le posizioni in oggetto come da estratto del verbale (..)” ;
b) del verbale del consiglio di gestione del fondo di garanzia del 28 ottobre 2016 di inefficacia della garanzia richiamato nel provvedimento sub lett. a);
c) di ogni altro atto collegato, connesso e conseguente se ed in quanto lesivo dei suoi interessi ivi compreso e ,per quanto di ragione, della comunicazione di avvio del procedimento del 17 settembre 2014, le disposizioni operative del 2008 e quelle del 2009, nella parte in cui dichiarano la inefficacia della garanzia.

LA SEZIONE

Visto il ricorso depositato in data 22 febbraio 2017;

Visto il parere della Sezione n.1908/2019 del 27 giugno 2019;

Vista la nota del Ministero dell’economia e delle finanze, UCL, prot.n.7967 del 12 luglio 2019;

Vista la nota di trasmissione della relazione prot. n.12829, in data 18 giugno 2024 con la quale il Ministero delle imprese e del made in Italy ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull'affare consultivo in oggetto;

Esaminati gli atti e udita la relatrice, consigliere Valeria Vaccaro.

Premesso in fatto e considerato in diritto quanto segue.

1. Con delibera del 6 dicembre 2007 il Consiglio di Gestione del Fondo di garanzia - costituito presso il Mediocredito Centrale Spa allo scopo di assicurare una parziale assicurazione ai crediti concessi dagli istituti di credito a favore delle piccole e medie imprese, ai sensi dell’art. 2, comma 100, lett. a), della legge 23 dicembre 1996, n. 662 (di seguito, "Comitato di gestione") - ammetteva all'intervento agevolato la società ISAL Srl, concedendo una controgaranzia sussidiaria, per l'operazione finanziaria individuata con la posizione MCC n. 50146, per un finanziamento della durata di 36 mesi, erogato dal Banco di Napoli, pari a complessivi € 140.000,00.

A seguito della richiesta del 18 marzo 2013 con la quale Confidi GA.FI. S.c.p.a. richiedeva al Fondo l'escussione della controgaranzia, il Gestore concludeva con esito negativo l'istruttoria circa la correttezza e il rispetto dei termini e delle modalità della garanzia in parola, rilevando una causa di inefficacia dell'operazione finanziaria in quanto la comunicazione di avvio delle azioni di recupero risultava essere pervenuta al Gestore in data 8 luglio 2011 e quindi oltre il termine di tre mesi dall'avvio della procedura di recupero, intervenuta in data 22 novembre 2010, e di conseguenza in violazione delle Disposizioni Operative, Parte III, Lett. C, punti 15.3 e 15.5, vigenti al momento di avvio della fase di recupero del credito.

Con comunicazione pec del 17 settembre 2014 il Gestore avviava il procedimento di inefficacia della controgaranzia nei confronti del Confidi GA.FI. S.c.p.a.

Quest’ultima, In riscontro all'esito negativo della verifica svolta e della successiva comunicazione di avvio del procedimento di inefficacia/revoca della garanzia, in data 25 settembre 2014 forniva le proprie controdeduzioni evidenziando che "la fattispecie in esame non poteva ricadere nella previsione di inefficacia così come individuata dal Gestore poiché la stessa inefficacia provocata dalla inosservanza del termine sopra detto, veniva introdotta solo con le Disposizioni Operative emanate dopo il 2008".

Tali controdeduzioni venivano contestate dal Gestore con note in data 30 ottobre 2015 ed ulteriormente avversate con lettera del 17 giugno 2016, rimarcandosi, inter alia , che le norme sul funzionamento del Fondo di Garanzia istituito dalla citata legge n. 662/96, prevedevano fasi distinte ed autonome tra loro, quali, i) l'ammissione; ii) l'attivazione; iii) la liquidazione della garanzia, ciascuna caratterizzata da termini e modalità operative specifiche e diverse, individuate in base alle Disposizioni Operative vigenti al momento dell'avvio di ogni singola fase del procedimento cui si riferivano. Di conseguenza, ad avviso del Gestore, nel caso di specie il motivo della inefficacia/revoca della garanzia riguardava la fase di attivazione della stessa e non quella di ammissione: la fase di attivazione aveva avuto inizio sotto la vigenza delle Disposizioni Operative del 2009, che prevedevano espressamente "l'inefficacia delle garanzia nell'ipotesi in cui non vi sia stata entro tre mesi dall'avvio della procedura di recupero, la comunicazione al Gestore", ed alle quali esclusivamente occorreva fare riferimento.

2. Avverso gli atti in epigrafe indicati la ricorrente proponeva ricorso straordinario, lamentandone l’illegittimità per violazione di legge, con riferimento alla legge 23 dicembre 1996, n.662, alle Disposizioni operative emanate nel 2008 e nel 2009, alla legge 7 agosto 1990, n.241, nonché violazione del principio di irretroattività e dei principi dell'affidamento e del giusto procedimento, violazione dell'art. 11 delle preleggi, difetto di istruttoria, travisamento per inesistenza dei presupposti in fatto ed in diritto e sviamento.

3. Con il parere interlocutorio n. 1908/2019 del 27 giugno 2019 la Sezione disponeva incombenti istruttori a carico del Ministero dell’economia e delle finanze (MEF), chiedendo in particolare la produzione della relazione di rito, anche con riguarda alla domanda cautelare; il Ministero dell’economia e delle finanze con nota UCL del luglio 2019 trasmetteva per competenza all’allora Ministero dello sviluppo economico, (MISE, ora MIMIT) ai fini dell’adempimento.

4. Quest’ultimo con la relazione trasmessa con nota del 19 giugno 2024, dopo aver ricostruito la vicenda in fatto e premesso che nel procedimento oggetto il ruolo del Ministero “ appare marginale, essendo lo stesso interamente gestito dal Mediocredito, sulla base di apposito affidamento al Mediocredito medesimo da parte del Ministero delle relative attività, come da convezione sottoscritta tra le parti. Con riferimento, quindi, al ricorso de quo, il Ministero assume gli elementi e la documentazione fornita e concorda con la difesa svolta dal Mediocredito ” ha evidenziato che nel caso di specie il motivo della inefficacia/revoca della garanzia riguardava la fase di attivazione della stessa e non quella di ammissione e che detta fase di attivazione aveva avuto inizio sotto la vigenza delle Disposizioni Operative del 2009 che inequivocabilmente prevedevano "l'inefficacia delle garanzia nell'ipotesi in cui non vi sia stata entro tre mesi dall'avvio della procedura di recupero, la comunicazione al Gestore" ed a quelle era necessario fare riferimento (cfr. Disposizioni Operative, aprile 2009, parte III, lett. C, punti 15.3 e 15.5), concludendo pertanto per l’infondatezza del ricorso.

5. Con comunicazione pec del 4 dicembre 2023, riscontrando la specifica sollecitazione della Sezione, di cui alla nota prot. n.43218 del 28 novembre 2023, ha dichiarato la permanenza dell’interesse alla decisione, insistendo per l’accoglimento del gravame.

6. Nel corso dell’adunanza del 22 gennaio 2025 il ricorso è stato discusso.

7. Esso è fondato e va accolto alla stregua delle osservazioni che seguono, potendo essere esaminati congiuntamente i motivi di censura sollevati.

7.1. In effetti per contestare le censure della ricorrente il Ministero ha posto l’accento sulla scansione cronologica delle fasi di ammissione, attivazione e liquidazione del beneficio connesso alla controgaranzia e alla loro autonomia.

Sennonché sulla questione specifica con la sentenza n. 5218/2017 la Sesta Sezione del Consiglio di stato ha affermato quanto segue:

“ 11. Vale a questo punto ricordare che, in materia, vige – a livello di fonte primaria – l’art. 15 della l. n. 266/1997, il cui comma 3 così dispone (per quanto, qui, di primario interesse):

“I criteri e le modalità per la concessione della garanzia e per la gestione del fondo [di garanzia, di cui all’art. 2, co. 100, lett. a), della l.n. 662/1996] (...) sono regolati con decreto del Ministro dell'industria, del commercio e dell'artigianato [oggi MISE-Ministro dello sviluppo economico], di concerto con il Ministro del tesoro [oggi MEF-Ministro dell’economia e delle finanze] (...). Apposita convenzione verrà stipulata (...) tra il Ministero dell'industria, del commercio e dell'artigianato e il Mediocredito centrale, ai sensi dell'articolo 47, comma 2, del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385 [ossia il testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia-TUB]. La convenzione prevede un distinto organo, competente a deliberare in materia, nel quale sono nominati anche un rappresentante delle banche e uno per ciascuna delle organizzazioni rappresentative a livello nazionale delle piccole e medie imprese industriali e commerciali.”.

11.1 La norma di legge sopra citata ha poi trovato una sua disciplina attuativa di dettaglio con il d.m. n. 248/1999, che ha adottato il regolamento recante criteri e modalità per la concessione della garanzia e per la gestione del fondo di garanzia per le piccole e medie imprese.

Si tratta di una fonte normativa di secondo livello (ossia sub legislativa) che testualmente – come si legge nel suo preambolo – si fonda sull’art. 15, co. 3, della l.n. 266/1997, ivi trovandovi il suo titolo di legittimazione. La norma primaria infatti, come ricordato, ha stabilito che i criteri e le modalità per la concessione della garanzia e per la gestione del fondo sono ‘regolati’ con decreto di concerto dei due Ministri sopra indicati (MISE e MEF).

Ebbene, l’art. 3 (rubricato “Controgaranzia”), co. 8, del regolamento n. 248/1999, disponendo specificamente in tema di inefficacia delle controgaranzie concesse, ha stabilito in particolare (per quanto qui di diretto interesse) che “La controgaranzia non è altresì efficace nel caso le procedure di recupero non siano state avviate entro diciotto mesi dalla data dell'inadempimento del debitore.”.

11.2. Vale inoltre ricordare che l’art. 13 (rubricato “Comitato”) del regolamento n. 248/1999 ha in primo luogo previsto che “1. Il distinto organo di cui all'articolo 15, comma 3, della legge 7 agosto 1997, n. 266, è costituito dal comitato di cui al presente articolo, al quale è affidata l'amministrazione del Fondo.”, subito dopo aggiungendo che:

“2. Il comitato, sulla base del presente regolamento, adotta le necessarie disposizioni operative (...) in aderenza a criteri di semplificazione e di minima onerosità per i soggetti richiedenti. Le condizioni di ammissibilità e le disposizioni di carattere generale sono soggette all'approvazione del Ministro dell'industria, del commercio e dell'artigianato sentito il Ministro per le politiche agricole e sono pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana.”.

Se ne deve ricavare che, in base alla legge (art. 15, co. 3, della l. n. 266/1997), per come interpretata ed attuata dal suo conseguente regolamento n. 248/1999, affinché le condizioni di ammissibilità e le disposizioni di carattere generale riguardanti il fondo – adottate dal suo comitato – possano vigere (in modo evidentemente cogente) nei riguardi dei soggetti terzi (ossia dei soggetti che delle risorse finanziarie del fondo vogliano godere, anche per finalità di controgaranzia) e ad essi essere validamente opposte, occorre in ogni caso che dette condizioni e disposizioni siano preventivamente approvate dai competenti Ministri di settore (del Ministro dell'industria, del commercio e dell'artigianato sentito il Ministro per le politiche agricole), oltre che essere rese pubbliche mediante previa loro inserzione nella Gazzetta ufficiale.

Se ne deve altresì ricavare che, rispetto alle predette condizioni di ammissibilità e disposizioni di carattere generale, oggettivamente diverse (quanto a contenuto, finalità e, soprattutto, fonte) sono le ‘disposizioni operative’ del comitato pure previste dall’art. 13, co. 2, del regolamento n. 248/1999.

La diversità si coglie, specificamente, quanto alla procedura di loro adozione: solo per le prime e non anche per le seconde (ossia per le ‘disposizioni operative’), infatti, è prevista una previa approvazione interministeriale ed una loro pubblicazione in Gazzetta ufficiale.

Ne consegue, in sostanza, che, nella prospettiva ricavabile da una sistematica lettura delle fonti primaria e secondaria operanti in materia, tali ‘disposizioni operative’, per quanto anch’esse promananti dal medesimo organo direttivo del fondo (ossia il comitato), non sono destinate a vigere con effetti diretti nei riguardi della pluralità dei soggetti terzi rispetto al fondo, quanto piuttosto volte a regolare all’interno – dal punto di vista gestorio – il funzionamento del fondo stesso.

Risulta allora corretta, da questo punto di vista, la ricostruzione effettuata in argomento dalla parte appellante. Un conto sono le ‘disposizioni operative’, altro sono le condizioni di ammissibilità e le disposizioni di carattere generale riguardanti il fondo. Solo queste ultime, non le prime, sono applicabili nei riguardi di terzi e ad essi opponibili, in quanto frutto di una fonte di disciplina amministrativa (sulla dinamica funzionale del fondo) ‘rinforzata’ attraverso una approvazione interministeriale e divulgata alla generalità attraverso la pubblicità tipica assicurata con la loro pubblicazione in Gazzetta ufficiale.

11.3. Testimonianze storiche delle predette condizioni di ammissibilità e disposizioni di carattere generale sono:

- il d.m. 3.12.1999, recante le condizioni di ammissibilità e disposizioni di carattere generale per l’amministrazione del fondo di garanzia per le piccole e medie imprese di cui all'art. 2, co. 100, lett. a), della l.n. 662/1996 (pubblicato in G.U. 13.12.1999, n. 291);

- il d.m. 31.5.2001, recante modificazioni alle condizioni di ammissibilità e alle disposizioni di carattere generale per l’amministrazione del fondo di garanzia per le piccole e medie imprese di cui all’art. 2, co. 100, lett. a), della l.n. 662/1996 (pubblicato in G.U. 22.6.2001, n. 143);

- il d.m. 23.9.2005, recante l’approvazione delle condizioni di ammissibilità e delle disposizioni di carattere generale per l’amministrazione del fondo di garanzia per le piccole e medie imprese, di cui all’art. 2, co. 100, lett. a), della l.n. 662/1996, a seguito di rideterminazione delle caratteristiche degli interventi del fondo stesso, ai sensi del d.m. 20.6.2005 (pubblicato in G.U. 3.10.2005, n. 230).

Per quanto non sia essenziale specificarlo (giacchè di per se stesso già sufficientemente intuibile), vale osservare che questi decreti ministeriali altro non sono che provvedimenti amministrativi generali e che pertanto essi, quanto a rango della fonte, si collocano al di sotto del citato regolamento n. 248/1999. A quest’ultimo essi devono risultare conformi; rispetto a quello essi non hanno la forza di introdurre legittime deroghe né di aggiungere disposizioni che vadano oltre le previsioni della loro fonte immediatamente sovrastante (ossia sempre il regolamento n. 248/1999).

11.4. Dal punto di vista della ricognizione delle fonti, va infine ricordata l’esistenza altresì delle ‘disposizioni operative’ del fondo, da quest’ultimo adottate ma non assistite da una loro previa approvazione con il decreto interministeriale sopra (il quale, si ripete, è contemplato dal regolamento n. 248/1999 soltanto per le diverse condizioni di ammissibilità e disposizioni di carattere generale del fondo stesso). (…) 12.2. Se, allora, i Ministri di settore hanno ritenuto di stabilire, con la loro (corretta) fonte regolamentare, che, ai fini della efficacia o meno della controgaranzia, rilevasse esclusivamente la condizione dell’avvio o meno delle procedure di recupero del credito (a cospetto dell’inadempimento all’obbligo restitutorio da parte dei percettori finali del finanziamento) entro il predetto termine di diciotto mesi, se ne deve inferire che gli stessi non intesero altresì porre ulteriori e addirittura più severe condizioni all’efficacia di tale controgaranzia .”. (Cons. Stato, Sez.VI, sent. n. 5218/2017).

7.2. Da tali convincenti conclusioni non vi è motivo di discostarsi.

A tanto consegue in ragione della riconosciuta valenza interna e non regolamentare delle contestate disposizioni operative che le censure sono fondate e che il ricorso debba essere accolto, restando assorbita l’istanza cautelare.

P.Q.M.

La Sezione esprime il parere che il ricorso debba essere accolto, assorbita la domanda cautelare.

IL SEGRETARIO

Maria Grazia Salamone