Pubblicato il 10/02/2025

N. 01072/2025REG.PROV.COLL.

N. 05976/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 5976 del 2021, proposto dal Comune di CC, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Massimo Falco, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, via degli Avignonesi 5;

contro

Società Impresit Costruzioni s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Domenico Ruocco e Carmine Giugliano, con domicilio digitale p.e.c. in registri di giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania - sede di AP (sezione sesta) n. 2770/2021

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Impresit Costruzioni s.r.l.;

Viste le memorie e tutti gli atti della causa;

Relatore all’udienza straordinaria ex art. 87, comma 4- bis , cod. proc. amm. del giorno 15 gennaio 2025 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Raffaele Seccia, in sostituzione dell’avvocato Massimo Falco, e Domenico Ruocco;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il Comune di CC propone appello contro la sentenza del Tribunale amministrativo regionale della Campania - sede di AP i cui estremi sono indicati in intestazione, che in accoglimento del ricorso della Impresit Costruzioni s.r.l. ha annullato l’ordinanza comunale del 3 giugno 2019, n. 2, di ingiunzione ai sensi dell’art. 31 del testo unico dell’edilizia di cui al DPR 6 giugno 2001, n. 380, a demolire un « muro di delimitazione del viale pedonale realizzato (…) su suolo di proprietà del Comune di CC, AN, IA, RO e UF, identificato al F. 9 P.lla 361 ».

2. Il provvedimento impugnato era emesso sul presupposto, accertato a mezzo di sopralluogo dei tecnici comunali, dello «(s) confinamento, variabile da un min. 60 cm ad un max. 80 cm del muro di delimitazione del viale pedonale realizzato », e riscontrato « dalla verifica delle mappe catastali e dalla documentazione fotografica dello stato dei luoghi antecedente ai lavori di realizzazione del muro ».

3. In accoglimento delle censure della società ricorrente la sentenza di primo grado ha statuito che a prescindere dalle questioni relative alla titolarità e alla natura dell’area nel caso di specie difettavano comunque i presupposti di cui al citato art. 31 del testo unico dell’edilizia per l’intervento repressivo. Contro il preteso sconfinamento su area pubblica - ha statuito la sentenza - l’amministrazione comunale avrebbe infatti dovuto esercitare il potere repressivo attribuitole dall’art. 35 del medesimo testo unico. In aggiunta ha affermato che per le « ridotte dimensioni del muro » e per « la natura del manufatto quale muro di cinta, apposto per delimitare un viale pedonale », la sua realizzazione, nell’ambito di lavori di costruzione di un complesso residenziale composto da quattro villette, in forza di un permesso di costruire rilasciato dalla stessa amministrazione comunale e successiva variante, sarebbe stata astrattamente assentibile previa presentazione di « denuncia di inizio di attività, di cui all’articolo 22 e, in seguito, al regime della segnalazione certificata di inizio di attività, ai sensi dell’articolo 19 della l. n. 241 del 1990, in quanto non rappresenta un’opera comportante un’apprezzabile trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio ». Dacché anche sotto questo profilo era ravvisabile la carenza dei presupposti ai sensi del più volte richiamato art. 31 DPR 6 giugno 2001, n. 380, per ingiungere la demolizione.

4. Con il proprio appello, in resistenza del quale si è costituita la società ricorrente, l’amministrazione comunale ripropone l’eccezione di inammissibilità del ricorso per genericità delle censure in esso formulate e inoltre ne censura l’accoglimento nel merito, pronunciato malgrado l’incontestata abusiva realizzazione del muretto di recinzione e lo sconfinamento con esso in area di proprietà comunale.

DIRITTO

1. L’appello censura la sentenza in primo luogo per omessa pronuncia sull’eccezione preliminare di inammissibilità del ricorso per genericità delle censure di legittimità in esso formulate, in violazione dell’art. 40, comma 1, lett. d), cod. proc. amm.

2. Nel merito, deduce il travisamento in cui sarebbe incorsa la sentenza nell’individuare il presupposto del provvedimento ex adverso impugnato, che diversamente da quanto da essa statuito non consisterebbe nel mero sconfinamento del muro di cinta in area di proprietà comunale ma nella realizzazione abusiva del manufatto da cui il medesimo sconfinamento è conseguito. A quest’ultimo riguardo viene quindi riproposto l’assunto secondo cui il viale pedonale di accesso dalla via pubblica al complesso edilizio, per cingere il quale è stato realizzato il muro oggetto di controversia, non sarebbe stato indicato nel progetto originariamente presentato a corredo della domanda di permesso di costruire, poi rilasciato (con provvedimento in data 17 febbraio 2016, n. 6), ma solo nelle successive varianti a quest’ultimo (permesso in variante in data 8 marzo 2017, n. 6), senza tuttavia alcuna indicazione di quote. Lo sconfinamento sarebbe quindi rilevabile sia dalla mappa catastale depositata in atti, da cui si evincerebbe una larghezza del viale pedonale di 1,20 metri e non di 3 metri, come invece riportato nella perizia prodotta in primo grado da controparte, che dalla documentazione fotografica parimenti depositata in giudizio. A questo specifico riguardo si sottolinea che sono stati prodotti i rilievi fotografici che dimostrerebbero che mentre prima dell’inizio dei lavori assentiti il passaggio era delimitato da una recinzione in rete metallica sorretta da paletti e presentava larghezza variabile da un minimo di 1,20 metri ad un massimo di 1,40 metri, dopo i lavori il viale d’accesso agli edifici con il relativo muro di cinta risultava di larghezza complessivamente pari a 2,20 metri.

3. La sentenza avrebbe pertanto errato nel ridimensionare l’abuso in termini di « muro di cinta di modeste dimensioni », per il quale non occorrerebbe il permesso di costruire, quando invece lo stesso avrebbe determinato una trasformazione permanente dello stato dei luoghi, con conseguente rilievo urbanistico-edilizio secondo la giurisprudenza amministrativa in materia.

4. Le censure di merito così sintetizzate sono fondate.

5. Va respinta l’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado per asserita genericità dei motivi di ricorso, smentita sulla base del loro accoglimento, da cui è a sua volta inferibile il fatto che essi sono stati formulati in modo da essere compresi dal giudice adito, laddove la comminatoria di inammissibilità ex art. 40, comma 2, cod. proc. amm. per difetto di specificità dei motivi, ai sensi del citato comma 1, lett. d), ne presuppone la non intellegibilità sia dalle controparti, onerati di svolgere le proprie difese, che dal giudice tenuto ad esaminarli e a pronunciarsi nel merito delle questioni dedotte.

6. La conclusione di accoglimento sotto quest’ultimo profilo è invece errata.

7. Sul punto deve premettersi che l’interpretazione in sede giurisdizionale dell’atto amministrativo va condotta con criterio sostanziale, incentrato sul potere effettivamente esercitato, attraverso l’esame del suo contenuto e degli effetti giuridici da esso prodotti, senza vincoli derivanti dalla relativa intitolazione (in giurisprudenza, in questo senso, tra le altre: Cons. Stato, II, 11 gennaio 2023, n. 366; III, 8 marzo 2023, n. 2454; V, 2 febbraio 2024, n. 1076; VI, 23 febbraio 2024, n. 1824; VII, 21 agosto 2023, n. 7882; 1° marzo 2022, n. 1457).

8. Posta questa premessa, sulla base degli elementi di fatto esposti nell’ordinanza comunale impugnata e delle conseguenze che se ne sono tratte in termini dispositivi è possibile convenire con quanto espresso dalla sentenza di primo grado, secondo cui l’amministrazione comunale odierna appellante è intervenuta per reprimere uno sconfinamento in un’area di sua proprietà (con altri enti comunali).

9. A questo specifico riguardo va sottolineato che nella motivazione del provvedimento si fa menzione del sopralluogo svolto presso il cantiere edile della società ricorrente, da cui è risultato uno sconfinamento « variabile da un min. 60 cm ad un max. 80 cm del muro di delimitazione del viale pedonale (…) su suolo di proprietà comunale » (comuni di CC odierno appellante, AN, IA, RO e UF), censito a catasto al foglio 9, particella 361. Come deduce sul punto l’originaria ricorrente, non è stato per contro oggetto di espressa contestazione il carattere abusivo del muro. Questa circostanza non è tuttavia decisiva per ritenere illegittimo il provvedimento impugnato.

10. Nella relativa motivazione, dato atto delle deduzioni difensive in sede procedimentale della società, viene precisato che lo sconfinamento è stato accertato sulla base della « verifica delle mappe catastali » e della « documentazione fotografica dello stato dei luoghi antecedente ai lavori di realizzazione del muro e precisamente quando il confine era delimitato da una rete metallica con paletti in legno ed un cancelletto anch’esso in legno che identificava l’ingresso al viale ». Sulla base del descritto presupposto, si conclude nel senso che « ricorrono i presupposti di fatto e di diritto per ordinare al responsabile dei lavori abusivi e al proprietario degli immobili, la demolizione delle opere abusive ed il ripristino dello stato dei luoghi precedente l’esecuzione degli abusi, ai sensi dell’art. 31 del D.P.R. n. 380/2001 », con conforme dispositivo finale.

11. Così sintetizzato il contenuto del provvedimento impugnato, la sentenza di primo grado non può considerarsi erronea per avere affermato che il presupposto sostanziale dell’intervento repressivo consiste nello sconfinamento da parte dell’impresa costruttrice del complesso residenziale in un terreno di proprietà pubblica. Costituisce poi dato pacifico, in diritto, che nella descritta fattispecie la norma di legge fondante l’intervento pubblico ripristinatorio della situazione antecedente allo sconfinamento è l’art. 35 del testo unico dell’edilizia, e non già l’art. 31 del medesimo DPR 6 giugno 2001, n. 380.

12. Sennonché, in ragione del sopra richiamato potere del giudice amministrativo di riqualificazione giuridica dell’atto impugnato sulla base dei suoi presupposti di ordine sostanziale, l’erroneo richiamo alla norma di legge fondante l’esercizio del potere amministrativo non è idoneo ad invalidarne la manifestazione provvedimentale. Nel caso di specie nessun ostacolo si frappone poi alla riqualificazione del provvedimento impugnato come ordine di rimozione di abusi edilizi su suoli di proprietà pubblica. Entrambe le disposizioni del testo unico dell’edilizia da ultimo richiamate attribuiscono infatti alla competente autorità amministrativa un potere il cui fine pubblicistico consiste nel ripristino dell’ordine urbanistico violato da fatti qualificati dall’ordinamento giuridico come illeciti: nell’art. 31 del testo unico per mancanza del titolo edilizio o totale difformità o con variazioni essenziali da esso; e per sconfinamento « su suoli del demanio o del patrimonio dello Stato o di enti pubblici » per effetto di « interventi in assenza di permesso di costruire, ovvero in totale o parziale difformità dal medesimo » nell’ipotesi prevista dall’art. 35 del DPR 6 giugno 2001, n. 380.

13. In questo senso si pone la prospettazione a base del presente appello. Se infatti è vero che, come statuito dalla sentenza di primo grado la contestazione verte sullo sconfinamento della costruzione in area pubblica, è del pari vero che la stessa presuppone sul piano logico che l’opera sia stata realizzata in difetto del necessario assenso di carattere edilizio da parte della competente autorità comunale.

14. Tutto ciò precisato, i presupposti enunciati dalla disposizione da ultimo citata ricorrono nella presente fattispecie controversa.

15. L’amministrazione ha infatti dimostrato attraverso la documentazione catastale e fotografica prodotta nel giudizio di primo grado che con la realizzazione del vialetto pedonale di accesso dalla via pubblica (via RO) al complesso residenziale con relativo muretto di recinzione - dello spessore di 30 cm e dell’altezza di 1,45, secondo le misure fornite dai tecnici della società ricorrente - è stata occupata una parte del terreno di proprietà pubblica censito a catasto al foglio 9, particella n. 361. Lo sconfinamento emerge nello specifico dal confronto tra la situazione ante lavori e quella successiva, da cui è possibile avvedersi del fatto che il muretto copre la visuale di parte del preesistente edificio pubblico ivi realizzato (ex casa mandamentale), in precedenza libera. La mappa catastale parimenti prodotta dall’amministrazione comunale a sostegno dei propri assunti reca delle misurazioni della larghezza della striscia di terreno confinante con la particella n. 361 e ricadente nella proprietà della società ricorrente, ora particella n. 945, variabili da 1,15 a 1,40 metri.

16. In base ai dati forniti dagli stessi periti di quest’ultima, la larghezza del vialetto edificato all’esito dell’esecuzione dei lavori di costruzione del complesso residenziale è pari a 185 cm al netto del muretto, a sua volta dello spessore di 30 cm. Si trae da ciò, la conferma dell’apprezzabile grado di approssimazione dello sconfinamento su area pubblica della larghezza variabile tra 60 e 80 cm misurato dall’amministrazione comunale, per effetto di opere che quest’ultima assume essere della larghezza di 2,20 metri, come da essa esposto nel proprio appello, sulla base del sopralluogo da cui trae origine l’ordine di demolizione impugnato.

17. L’ulteriore requisito ex art. 35 DPR 6 giugno 2001, n. 380, della non conformità rispetto al titolo edilizio, e cioè dei sopra citati permesso di costruire e relativa variante, si ricava dal fatto che questi sono stati rilasciati per interventi su fondi di proprietà privata, e precisamente sui mappali nn. 769, 767, 820 e 821 del foglio 9. Contrariamente a quanto suppone la società ricorrente, nessun assenso per interventi su area pubblica è pertanto ricavabile dai menzionati titoli edilizi.

18. L’ipotesi è innanzitutto smentita dall’assenza di potere da parte del Comune di CC, posto che per incontroversa deduzione, la particella n. 361 su cui il viale d’accesso con relativo muro di cinta è in comproprietà indivisa con altre amministrazioni locali (come sopra esposto: AN, IA, RO e UF), che in quanto tali avrebbero avuto titolo per esprimere il loro assenso su un intervento edilizio riguardante un terreno loro appartenente in comunione. Non possono invece essere condivise sul punto le pur analitiche osservazioni di carattere tecnico di uno dei consulenti di parte ricorrente (ingegner Luigi Di Sarno), che ipotizza un assenso comunale non evincibile dalla documentazione progettuale e comunque impedito sul piano giuridico dalla situazione di comproprietà indivisa della particella n. 361; e che inoltre assume che il muretto di recinzione del viale d’accesso edificato in forza dei più volte menzionati titoli edilizi sia sovrapponibile alla vecchia recinzione in pali legno sormontata da rete metallica, in ciò smentito tuttavia dal confronto tra la documentazione fotografica relativa al preesistente stato dei luoghi e quella successiva, prodotta dall’amministrazione comunale nel giudizio di primo grado.

19. L’appello deve quindi essere accolto. Per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado deve essere respinto il ricorso. Le spese del doppio grado di giudizio possono essere compensate in ragione della complessità in fatto della questione controversa.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado respinge il ricorso.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 gennaio 2025, tenuta da remoto ai sensi dell’art. 17, comma 6, del decreto-legge 9 giugno 2021, n. 80, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2021, n. 113, con l’intervento dei magistrati:

Fabio Franconiero, Presidente FF, Estensore

Giordano Lamberti, Consigliere

Davide Ponte, Consigliere

Ugo De Carlo, Consigliere

Roberto Michele Palmieri, Consigliere

IL PRESIDENTE, ESTENSORE

Fabio Franconiero

IL SEGRETARIO