Pubblicato il 10/04/2025

N. 03088/2025REG.PROV.COLL.

N. 02828/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2828 del 2022, proposto dal signor AX NO, rappresentato e difeso dagli avvocati Maria Grazia Ingrosso e Enrico Soprano, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Enrico Soprano in Roma, via degli Avignonesi n. 5;

contro

Comune di Sant'Antimo, in persona del sindaco p ro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Loredana Di Spirito, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sezione Seconda, n. 8366/2021, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Sant'Antimo;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 2 aprile 2025 il Cons. Ugo De Carlo preso atto del deposito delle note di passaggio in decisione, è data la presenza degli avv. Ingrosso e Soprano;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il signor AX NO ha impugnato la sentenza indicata in epigrafe che ha respinto il suo ricorso per ottenere l’annullamento dell’ordinanza di demolizione e ripristino dello stato dei luoghi del 25 maggio 2021 del Comune di Sant’Antimo, avente ad oggetto interventi realizzati in difformità dai titoli edilizi a suo tempo rilasciati per il fabbricato di sua proprietà sito alla via Marconi s.n.c.

2. L’appellante è proprietario di un fondo sito nel Comune di Sant’Antimo, per una superficie complessiva catastale di 2.349 mq, classificato in zona “E”, con asservimento di suolo ubicato nel Comune di Giugliano in Campania per una superficie catastale complessiva di 18.100 mq.

Nel 2016 aveva ottenuto un permesso di costruire per un edifico adibito a civile abitazione ed anche una variante richiesta nell’anno successivo.

Nel 2021 è stata data dal Comune comunicazione di avvio del procedimento per l’annullamento in autotutela del permesso di costruire relativamente agli interventi realizzati in difformità dai titoli edilizi a suo tempo rilasciati.

3. La sentenza impugnata ha respinto il ricorso perché vi era stato un rilevante incremento della superficie utile e della cubatura dell’immobile in questione in assenza di titolo edilizio e non poteva essere disposta una sanzione pecuniaria poiché si trattava di variazioni essenziali al permesso di costruire. Infine non si poteva procedura ad una valutazione separata degli illeciti differenziando quelli che sarebbero stati assentibili con semplice S.C.I.A. perché le molteplici opere in difformità avevano determinato la creazione di un unico organismo edilizio, con rilevanza urbanistica autonoma.

Le eventuali violazioni procedimentali non avrebbero determinato l’annullamento dell’atto essendo di natura vincolata ex art. 21-octies l. 241/1990.

4. L’appello è affidato a tre motivi.

4.1. Il primo contesta la qualificazione di variazioni essenziali poiché l’ampliamento realizzato con la chiusura di tre preesistenti balconi è di 20 mq di ampliamento di cui solo 14 mq sarebbero da considerarsi in difformità, per effetto dell’applicazione della tolleranza del 2%. Non vi sarebbe cambio di destinazione d’uso del locale al piano rialzato giacché l’aumento di altezza del seminterrato sarebbe pari a soli 0,75 cm anziché 13 cm. Sono state fatte erroneamente le misurazioni delle altezze del piano sottotetto.

4.2. Il secondo motivo censura la scelta della sanzione perché molte difformità erano sanabili con la S.C.I.A. e riguardando tre distinti piani con destinazioni diverse, avrebbero dovuto comportare sanzioni diverse in relazione alla natura del singolo intervento.

4.3. Il terzo motivo sostiene che l’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento opererebbe anche nell’ipotesi di provvedimenti a contenuto totalmente vincolato, atteso anche la pretesa partecipativa del privato riguarda anche l’accertamento e la valutazione dei presupposti sui quali si deve comunque fondare la determinazione amministrativa.

5. Il Comune di Sant’Antimo si è costituito in giudizio, chiedendo il rigetto.

6. L’appello non è fondato.

6.1. La contestazione circa la qualificazione di variazioni essenziali delle difformità riscontrate in sede di sopralluogo che ha attribuito loro il T.a.r. non è fondata.

Innanzitutto le singole variazioni vanno considerate unitariamente poiché solamente così è possibile apprezzare di quanto l’edificio realizzato si sia discostato dal progetto che aveva ottenuto il titolo edilizio.

Nel caso di specie abbiamo la creazione di due ulteriori volumi sui balconi e la modificazione della destinazione d’uso del sottotetto con aumento della volumetria e realizzazione del servizio igienico e dell’impianto idrico. Si tratta, pertanto, di opere che hanno determinato una difformità quantitativa che ha dato al fabbricato una rilevanza urbanistica autonoma.

La tolleranza del 2% prevista dall’art. 34-bis d.P.R. 380/2001 si riferisce alle piccole variazioni quantitative che possono verificarsi nel realizzare il progetto assentito, ma la soglia di tolleranza non rileva quando si è realizzato un edificio difforme da quello per cui è stato ottenuto il permesso di costruire poiché quando come nel caso di specie si rilevano variazioni essenziali l’entità degli aumenti della volumetria è irrilevante.

Relativamente alla contestazione dell’aumento dell’altezza del piano interrato, al di là dell’assenza di prova di quanto affermato dall’appellante, il Comune ha fatto osservare che anche ritenendo l’incremento di altezza pari a cm 0,75 l’aumento del volume supererebbe il 2% soglia in questo caso applicabile.

6.2. Il secondo motivo censura la scelta della sanzione ripristinatoria anziché di quella pecuniaria dal momento che le singole difformità rilevate sarebbero state autorizzabili con S.C.I.A.

La doglianza è infondata in quanto le opere in difformità dal titolo vanno considerate unitariamente e non atomisticamente e quindi non può procedersi a sanatoria ai sensi dell’art. 37 d.P.R. 380/2001 e non può sostituirsi la sanzione demolitoria con quella pecuniaria se non al momento dell’esecuzione de ripristino laddove sia tecnicamente accertato che la demolizione delle opere abusive comporterebbe pericolo per la parte regolare dell’edificio.

6.3. L’obbligo di dare comunicazione dell’avvio di un procedimento che si concluda con provvedimento vincolato in tanto può essere rilevante in quanto sia possibile dimostrare che, laddove fosse stata rispettata la norma, l’Amministrazione avrebbe potuto fruire di un contributo in fatto che era idoneo a modificare l’esito del procedimento.

Nel caso in esame la censura è sollevata in astratto limitandosi l’appellante ad affermare che avrebbe potuto agevolmente dimostrare la reale entità e natura delle opere dallo stesso realizzate in parziale difformità dai titoli edilizi senza specificare se vi era stata una differente ricostruzione in fatto di tali opere a causa di un travisamento di esse da parte del Comune.

7. Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna l’appellante a rifondere le spese della presente fase al Comune che liquida in € 4.000 (quattromila) oltre agli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 2 aprile 2025, tenuta da remoto ai sensi dell’art. 87, comma 4 bis, c.p.a., con l'intervento dei magistrati:

Fabio Franconiero, Presidente FF

Carmelina Addesso, Consigliere

Giovanni Tulumello, Consigliere

Ugo De Carlo, Consigliere, Estensore

Roberto Michele Palmieri, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Ugo De Carlo	Fabio Franconiero

IL SEGRETARIO