Pubblicato il 01/07/2025

N. 05679/2025REG.PROV.COLL.

N. 01182/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1182 del 2025, proposto in relazione alla procedura CIG 9528964DD7 da
-OMISSIS- S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Paolo Clarizia, Giovanni La Fauci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Centrale Unica di Committenza: Sersale – Cropani – Sellia Marina – Botricello, non costituita in giudizio;
ANAC (Autorita' Nazionale Anticorruzione), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi n. 12;
Comune Sellia Marina, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Felice Siciliano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Pf Costruzioni S.r.l., Doria Costruzioni S.r.l., Tecno Futura S.r.l., non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima) n. 01864/2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Anac e di Comune Sellia Marina;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 giugno 2025 il Cons. Massimo Santini e uditi per le parti gli avvocati La Fauci e l'avv. Viscomi su delega dell'avv. Siciliano. Si dà atto che l'avvocato dello Stato Daniela Nardo ha depositato istanza di passaggio in decisione senza discussione;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Si controverte su un appalto, finanziato con fondi PNRR, per lavori di adeguamento sismico ed ampliamento di una scuola primaria in Sellia Marina. Va dunque premesso in punto di fatto che:

1.1. La seconda classificata -OMISSIS-impugnava l’aggiudicazione in favore della prima PF per ritenuta assenza, in capo a quest’ultima, della categoria OG11;

1.2. Con sentenza n. 1632 del 19 dicembre 2023, il TAR Calabria accoglieva il ricorso ed annullava l’aggiudicazione e il contratto, disponendo altresì il subentro di -OMISSIS-subordinatamente alla verifica dei requisiti ai sensi dell’art. 32, comma 7, del decreto legislativo n. 50 del 2016;

1.3. In data 25 gennaio 2024, la stazione appaltante annullava gli atti e riavviava la procedura mediante verifica dei requisiti in capo alla seconda classificata -OMISSIS-;

1.4. Con delibera -OMISSIS-del 16 aprile 2024, ANAC segnalava la commissione di gravi illeciti professionali (nell’ambito di una indagine antimafia) in capo alla suddetta società -OMISSIS-ove un impiegato (il marito dell’amministratore unico, che in ogni caso avrebbe agito quale “amministratore di fatto”) era stato colpito da divieto di contrarre con le pubbliche amministrazioni in quanto accusato di condotte dirette ad influenzare pubbliche gare;

1.5. La stazione appaltante, in data 22 maggio 2024, provvedeva dunque ad escludere -OMISSIS-dalla gara. Tale provvedimento di esclusione formava oggetto di ulteriore ricorso al TAR;

1.6. Nel frattempo il Consiglio di Stato, con sentenza del n. 9051 12 novembre 2024, ribaltava la sentenza del TAR di dicembre 2023 (relativa all’annullamento della aggiudicazione in favore di PF) e confermava la precedente aggiudicazione in favore di PF;

2. Il TAR Catanzaro, chiamato ad esprimersi sulla legittimità del provvedimento di esclusione medio tempore adottato, in data 22 maggio 2024, nei confronti di -OMISSIS-per grave illecito professionale: da un lato riconosceva la persistenza dell’interesse a ricorrere, in capo a -OMISSIS-, affinché quest’ultima potesse evitare possibili esclusioni nelle gare successive data l’iscrizione, nel Casellario ANAC, di tale stessa esclusione per grave illecito professionale; dall’altro lato rigettava tuttavia nel merito il ricorso per le seguenti ragioni:

2.1. In via preliminare: “se la persona fisica che nella compagine sociale riveste un ruolo influente per le scelte della società, anche al di là di un’investitura formale e, dunque, anche se in via di fatto, è giudicata inaffidabile per aver commesso un illecito nella pregressa attività professionale, inaffidabile può essere considerata – in virtù appunto del suo potere necessariamente condizionante le decisioni di gestione – anche la società che dirige o è in grado di orientare con le sue indicazioni (Cons. Stato, sez. V, 4 giugno 2020, n. 3507)”;

2.2. Nel caso di specie: “la stazione appaltante ha fornito prova che, ai fini della decisione amministrativa assunta, -OMISSIS- -OMISSIS-, attinto dal provvedimento cautelare del divieto temporaneo di contrarre con la pubblica amministrazione, oltre ad essere il coniuge dell’amministratrice della società ricorrente ed ex lavoratore subordinato, è anche amministratore di fatto della società e, come tale, le condotte da questi perpetrate non possono affatto dirsi estranee – come condivisibilmente ha ritenuto l’amministrazione – alla sfera soggettiva della società medesima, rispetto alla quale è stato espresso il giudizio di non integrità e affidabilità”;

2.3. Più in particolare: “dagli atti di indagine emerge che -OMISSIS- -OMISSIS- era in grado di orientare le scelte della società non già in virtù delle mansioni svolte in qualità di dipendente, quanto, piuttosto, dei poteri sostanziali esercitati in maniera continuativa e volti a pilotare le scelte delle stazioni appaltanti in favore della società”;

2.4. In conclusione: “il contraddittorio, alla luce della caratterizzazione dei fatti dedotti nel provvedimento cautelare, avrebbe potuto comportare una diversa valutazione della stazione appaltante che, del tutto condivisibilmente, ha rinvenuto nel -OMISSIS- l’unico soggetto deputato a prendere decisioni e ad agire nell’interesse societario”.

3. La sentenza di primo grado formava oggetto di appello per i motivi di seguito sintetizzati:

3.1. Erroneità nella parte in cui non sarebbe stato considerato che: “le vicende sottese al provvedimento di esclusione … sono di gran lunga successive alla conclusione della gara ed alla aggiudicazione della stessa” (pag. 5 atto di appello). Più in particolare: “la gara non è mai stata riaperta” (pag. 6 atto di appello). Di qui l’impossibilità di disporre l’esclusione dalla gara in quanto il relativo potere può essere esercitato, dalla stazione appaltante, soltanto “nel corso della procedura” (pag. 6 atto di appello). In questo quadro: “È pacifico che le iniziative e le vicende penali di cui hanno discusso ANAC, Comune … sono successive alla gara” (pagg. 8 e 9 atto di appello);

3.2. Erroneità nella parte in cui non sarebbe stata considerata la violazione del contraddittorio procedimentale, e ciò soprattutto tenuto conto che erano nel frattempo state introdotte tempestive misure di self cleaning mediante immediato licenziamento del -OMISSIS-. Né sarebbe stato possibile ricorrere al meccanismo sanante di cui all’art. 21- octies , comma 2, della legge n. 241 del 1990;

3.3. Erroneità nella parte in cui la sentenza di primo grado avrebbe omesso di considerare che il -OMISSIS- non avrebbe potuto essere qualificato alla stregua di “amministratore di fatto” della società stessa. In altre parole non si sarebbe registrata alcuna forma di “contagio” da parte del -OMISSIS-, il quale non sarebbe stato rappresentante dell’impresa, né avrebbe ricoperto incarichi apicali al suo interno, nei confronti della -OMISSIS-: di qui il ritenuto difetto di istruttoria non adeguatamente valutato dal TAR Catanzaro.

4. Si costituivano in giudizio ANAC ed il Comune di Sellia, entrambe per chiedere il rigetto del gravame.

5. Alla pubblica udienza del 5 giugno 2025, le parti rassegnavano le proprie rispettive conclusioni ed il ricorso veniva infine trattenuto in decisione.

6. Tutto ciò premesso, va innanzitutto evidenziato che la gara in questione si è ormai conclusa con l’aggiudicazione dei lavori in favore di PF. In questa sede, dunque, si discute unicamente della esclusione di -OMISSIS-dalla gara ed ai soli fini dell’interesse di quest’ultima a non vedersi pregiudicata, in ragione della esclusione medesima, nella partecipazione ad altri futuri procedimenti competitivi.

7. Con il primo motivo di appello si lamenta la erroneità della sentenza di primo grado nella parte in cui non sarebbe stato considerato che: “le vicende sottese al provvedimento di esclusione … sono di gran lunga successive alla conclusione della gara ed alla aggiudicazione della stessa” (pag. 5 atto di appello). Più in particolare: “la gara non è mai stata riaperta” (pag. 6 atto di appello). Di qui l’impossibilità di disporre l’esclusione dalla gara in quanto il relativo potere può essere esercitato, dalla stazione appaltante, soltanto “nel corso della procedura” (pag. 6 atto di appello). In questo quadro: “È pacifico che le iniziative e le vicende penali di cui hanno discusso ANAC, Comune … sono successive alla gara” (pagg. 8 e 9 atto di appello). Osserva al riguardo il collegio che:

7.1. In seguito all’annullamento della aggiudicazione disposta dal TAR con sentenza n. 1632 del 19 dicembre 2023, annullamento poi ulteriormente formalizzato dalla amministrazione comunale con provvedimento in data 25 gennaio 2024, la relativa procedura di gara si era invece riaperta e aveva sostanzialmente retroagito, con effetti ex tunc tipici dell’annullamento, al momento della gara che, con riguardo alla posizione di -OMISSIS-, non aveva avuto ancora svolgimento ossia quello della verifica dei requisiti in capo alla stessa -OMISSIS-nella qualità di seconda classificata. Ciò dal momento che la prima classificata PF era stata estromessa per via della ritenuta assenza della necessaria qualificazione (categoria OG11);

7.2. Una simile conclusione è agevolmente ricavabile dal paragrafo 18 della suddetta sentenza di primo grado con cui si dispone “l'integrale subentro della ricorrente -OMISSIS-Costruzioni nel contratto relativo all’intervento in questione, subordinato alle verifiche di cui all'art. 32 d.lgs. n. 50/2016 e del § 21 del disciplinare di gara, a cura dell’Amministrazione”;

7.3. Ebbene la descritta retroazione degli effetti, da far partire dalla verifica dei requisiti e non dalla valutazione delle offerte (che era già stata svolta anche per -OMISSIS-), e soprattutto il riavvio della procedura di gara da quella particolare fase procedimentale (verifica dei requisiti in capo a -OMISSIS-) è pertanto da ascrivere alla efficacia esecutiva delle sentenze di primo grado proprio secondo quanto previsto dall’art. 33, comma 2, c.p.a.;

7.4. Più in particolare, mentre la valutazione delle offerte era già stata svolta anche con riguardo alla posizione di -OMISSIS-(e dunque tale segmento di gara non doveva essere ripetuto), la verifica circa il possesso dei prescritti requisiti, ai sensi dell’art. 32, comma 7, del decreto legislativo n. 50 del 2016, si era svolta soltanto con riguardo alla posizione di PF: dunque, per quanto riguarda -OMISSIS-la suddetta verifica dei requisiti avrebbe dovuto essere svolta ab ovo con conseguente riapertura di quel tratto di gara che, per tale via, andava così riqualificato alla stregua di “procedura (nuovamente) in corso”;

7.5. Pertanto: se è vero da un lato che i fatti che avevano riguardato il -OMISSIS- non sussistevano ancora in occasione della aggiudicazione (e prima ancora della verifica dei requisiti) in favore di PF (aggiudicazione del 27 marzo 2023, poi impugnata da -OMISSIS-), è anche vero dall’altro lato che allorquando la gara è stata riaperta, tra il mese di dicembre 2023 e quello di gennaio 2024 (così retroagendo, come sopra visto, alla fase della verifica dei requisiti), al momento in cui tali fatti a carico del -OMISSIS- sono poi emersi (aprile 2024) la procedura di gara era di nuovo “in corso” (seppur limitatamente al tratto relativo alla verifica dei requisiti) e dunque in capo alla società appellante -OMISSIS-era sorto l’obbligo di dichiarare fatti eventualmente sopravvenuti che potessero incidere sulla propria integrità professionale mentre il Comune, in parallelo, aveva senz’altro riacquisito il relativo potere di esclusione, da correlare nella specie alla assenza del requisito di moralità ed affidabilità professionale, visto che alcun provvedimento di aggiudicazione era stato ancora ulteriormente emanato prima della esclusione stessa in data 22 maggio 2024;

7.6. Una simile considerazione trova ampia conferma nel principio consolidato e “declinato in diretta coerenza con l'obbligo di mantenere i requisiti per tutta la durata del procedimento e successivamente alla sua conclusione (Cons St., VI, 25 settembre 2017, n. 4470) … secondo cui sussiste, in capo ai partecipanti alle procedure d'appalto della Pubblica amministrazione, l'obbligo di comunicare a quest'ultima, nel corso della gara, tutte le vicende, anche sopravvenute, attinenti allo svolgimento della propria attività professionale, al fine di consentire alla stazione appaltante di valutare l'eventuale incidenza di tali precedenti sulla reale affidabilità, morale e professionale, dei concorrenti (cfr. ex multis, Cons. St. 16 dicembre 2020, n. 8514; Cons. St., III, 13 giugno 2018, n. 3628)” [così Cons. Stato, sez. III, 26 ottobre 2020, n. 6530]. Principio che trova saldo ancoraggio nella normativa codicistica (prima art. 80, comma 6, del decreto legislativo n. 50 del 2016 ed ora art. 96, comma 1, del decreto legislativo n. 36 del 2023), secondo cui la sanzione dell’esclusione dalla gara scatta allorché un operatore economico si trovi in una delle cause di esclusione previste dal codice stesso “a causa di atti compiuti od omessi prima o nel corso della procedura” ;

7.7. Pertanto, come puntualmente rilevato dalle difese delle amministrazioni comunali e statali (pag. 7 della memoria comunale in data 17 maggio 2025 e pag. 8 della memoria ANAC del 20 maggio 2025): “E’ con riguardo a questo preciso lasso temporale che in capo alla -OMISSIS-Costruzioni doveva permanere, peraltro senza soluzione di continuità, il possesso dei requisiti di ordine generale ed è in detto lasso temporale che la stessa impresa avrebbe dovuto dare diligentemente notizia dell’evento sopravvenuto per cui è causa, quale circostanza valutabile dalla stazione appaltante alla stregua di grave illecito professionale ed eventualmente ragione di esclusione dell’operatore economico”. Con ciò si vuole dire che, una volta avuta notizia della riapertura della gara (al più tardi avvenuta con annullamento della aggiudicazione da parte del Comune di Sellia con provvedimento n. 28 del 25 gennaio 2024) la società -OMISSIS-avrebbe dovuto senz’altro dare notizia dei fatti penalmente rilevanti che avevano riguardato un proprio collaboratore interno, atteso che i fatti stessi erano emersi sin dai primi giorni di gennaio 2024, secondo quanto si ricava dalla delibera ANAC -OMISSIS-del 16 aprile 2024;

7.8. Alla luce di quanto sopra riportato, la censura è dunque infondata poiché sicuramente la SA, una volta riavviata la procedura dalla fase di verifica dei requisiti (art. 32, comma 7, del decreto legislativo n. 50 del 2016), aveva correlativamente riacquisito, altresì, il potere di comminare l’esclusione dalla gara di -OMISSIS-.

8. Quanto al secondo motivo di appello, con cui si lamenta la mancata attivazione del contraddittorio procedimentale ai sensi dell’art. 80, commi 7 ed 8, del decreto legislativo n. 50 del 2016, osserva invece il collegio come dovesse in ogni caso essere garantito il contradditorio con -OMISSIS-. Contraddittorio che tuttavia non ha avuto luogo, onde valutare possibili ed efficaci forme di self cleaning (il soggetto attinto dalla misura cautelare, ossia il -OMISSIS-, era stato infatti immediatamente licenziato a seguito dell’emissione della misura stessa), e ciò in contrasto con l’orientamento di questa stessa sezione secondo cui nell'ambito delle procedure di gara pubbliche l'illecito professionale non può essere mai fonte di esclusione automatica dalla procedura di gara, bensì soltanto di estromissione disposta a seguito di contraddittorio procedimentale in occasione del quale l'impresa accusata di illecito professionale è ammessa a provare di avere adottato efficaci misure di self cleaning (Cons. Stato, sez. V, 29 aprile 2024, n. 3858). Più in particolare si osserva che, come pure evidenziato nella predetta sentenza:

8.1. Per principio generale, simili esclusioni debbono essere di regola precedute da un adeguato contraddittorio, tra stazione appaltante e impresa, affinché quest'ultima possa fornire adeguata dimostrazione di eventuali misure di self cleaning nel frattempo adottate sul piano tecnico ed organizzativo. Come rilevato dalla giurisprudenza (Cons. Stato, sez. V, 30 settembre 2020, n. 5732), la normativa di cui all'art. 80 del decreto legislativo n. 50 del 2016 (commi 7 ed 8) prevede in estrema sintesi che:

"a) le Stazioni Appaltanti possono procedere all'esclusione di un concorrente unicamente dopo che le stesse dimostrano, con mezzi adeguati, che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, vietando qualsiasi automatismo all'esclusione dalle procedure di gara;

b) il concorrente che si trova in una delle ipotesi di esclusione, deve essere messo nelle condizioni di fornire la prova di aver adottato tutte le misure contestate, dimostrando la sua affidabilità per non essere escluso dalla gara (principio di proporzionalità)" .

Prosegue la stessa decisione di questa sezione affermando che: "L'onere del contraddittorio - oltre ad esser stato introdotto normativamente - è stato anche ribadito e procedimentalizzato dall'ANAC nel paragrafo VI delle Linee Guida n. 6-2017, ove è stato previsto che "l'esclusione dalla gara ai sensi dell'art. 80, comma 5, lettera c), deve essere disposta all'esito di un procedimento in contraddittorio con l'operatore economico interessato". Ed ancora si evidenzia che: "La ratio di tali disposizioni è da ricercare nella volontà del legislatore di consentire ad un operatore economico, che ha subìto una risoluzione contrattuale ma che ha successivamente posto rimedio, di partecipare ad altre procedure d'appalto, previa valutazione da parte della stazione appaltante. Gli operatori economici che si trovano in una delle situazioni di esclusione devono avere la possibilità di chiedere che siano esaminate tutte le misure dagli stessi adottati (quali ad es: riguardanti la rottura di tutti i rapporti con le persone o con le organizzazioni coinvolte nel comportamento scorretto, in misure adeguate per la riorganizzazione del personale, nell'attuazione di sistemi di rendicontazione e controllo, nella creazione di una struttura di audit interno per verificare la conformità e nell'adozione di norme interne di responsabilità e di risarcimento) per garantire l'osservanza degli obblighi imposti e ad impedire efficacemente che tali comportamenti scorretti si verifichino di nuovo, al fine di valutare se tali misure offrano garanzie sufficienti e, in caso positivo, la loro ammissione alla procedura d'appalto. Diversamente opinando, detti operatori economici non potrebbero mai più partecipare ad una procedura di gara, anche nel caso in cui avessero rimediato ai loro eventuali errori, con l'ovvia conseguenza che gli stessi sarebbero costretti a chiudere le rispettive attività ed avviare le procedure di liquidazione e/o fallimento" .

8.2. Ancora sul piano giurisprudenziale va ormai affermandosi l'indirizzo secondo cui, in particolare: "la giurisprudenza più recente, anche della Sezione (cfr. Cons. Stato, sez. III, 20 febbraio 2023, nn. 1700 e 1719) ha, in effetti, superato l'impostazione per cui le misure di self-cleaning sono irrilevanti se adottate nel corso della gara, in quanto destinate a valere solo per il futuro, in favore di una lettura maggiormente in linea con i principi europei per cui le predette misure vanno sempre valutate dalla stazione appaltante" . Ed ancora: "la giurisprudenza nazionale più recente (cfr. CGA, 13 luglio 2022, n. 829), facendo, invero, applicazione della sentenza della Corte di Giustizia UE 14 gennaio 2021 (causa C-387/19), ha affermato che le misure di ravvedimento operoso possono essere poste in essere "in qualunque fase della procedura che proceda l'adozione della decisione di aggiudicazione" (cfr. § 29 della sentenza)" .

Dunque, le misure di self cleaning possono essere dimostrate non solo de futuro ma anche per le gare "in corso".

8.3. Tanto ulteriormente premesso, questo collegio non ignora un certo orientamento (tra l'altro proprio di questa sezione: Cons. Stato, sez. V, 12 novembre 2019, n. 7749; ibidem , 12 marzo 2019, n. 1644) secondo cui la mancanza di leale collaborazione da parte del concorrente escluso (informazioni omesse su fatti rilevanti per la affidabilità professionale) possa esonerare la stazione appaltante dall'obbligo di attivazione dell'invocata misura partecipativa.

8.4. A tale ultimo riguardo il provvedimento di esclusione qui oggetto di gravame (n. 150 del 22 maggio 2024), pur avendo dato conto dell'omissione dichiarativa non ha in ogni caso esplicitato le ragioni della mancata attivazione del prescritto contraddittorio. In altre parole, pur avendo dato evidenza circa la sostanziale slealtà della società appellante, non è stato dato conto per quale ragione non potesse darsi luogo ad attivazione del contraddittorio (onde appurare, in quella stessa sede, se il comportamento sleale fosse unicamente da attribuire alla vecchia compagne sociale oppure anche a quella nuova depurata del -OMISSIS-). E una tale mancata valutazione (si ripete: circa la mancata attivazione del contraddittorio) si rivela dunque idonea a dare luogo ad un difetto di motivazione.

8.5. Come pure evidenziato nella citata sentenza di questa stessa sezione n. 3858 del 2024: “In linea generale e complementare, poi, la portata dell'art. 7 della legge n. 241 del 1990 verrebbe del tutto vanificata. E tanto soprattutto in considerazione del fatto che la previsione di cui all'art. 80, commi 7 ed 8, del d.lgs. n. 50/2016, costituisce ipotesi di partecipazione e di contraddittorio persino rafforzato rispetto all'ordinaria partecipazione di cui all'art. 7 della legge generale sul procedimento amministrativo. Ciò in quanto in quella peculiare sede procedurale, appositamente disciplinata dal codice dei contratti, il privato concorrente è specificamente ammesso a dimostrare di avere recuperato quel gap tecnico ed organizzativo che gli consentirebbe di non assumere ulteriormente comportamenti scorretti sul piano contrattuale e sleali sul piano procedimentale (ossia nei rapporti con la PA). Non si può essere del resto in grado di affermare con giudizio prognostico se, ove l'avviso partecipativo fosse stato dato, la parte avrebbe dichiarato il self cleaning e questo sarebbe stato accettabile. Né questo si può valutare in tale specifico momento in quanto si trattava di vicende da far emergere con la corretta partecipazione procedimentale. In altre parole, affermare per tale via che l'avviso di partecipazione e contraddittorio procedimentale non va dato quando la parte è stata sleale significa introdurre una eccezione all'applicazione delle disposizioni sopra richiamate che non ha fondamento normativo. In siffatta direzione, non si può affermare che le stazioni appaltanti siano esonerate dall'onere di consentire la partecipazione procedimentale se ritengono che la controparte è stata sleale. Anche la slealtà della parte non può essere una petizione di principio o dimostrata ex post, ma va verificata nel contraddittorio procedimentale” . Ed ancora : “In questa medesima prospettiva, va osservato che lo stesso comportamento sleale non può essere atomisticamente considerato ma deve pur sempre essere messo in relazione alla fase ed ai relativi comportamenti organizzativi, caratterizzati da una certa devianza, che con il self cleaning si intende al contrario correggere: in altri termini, al pari dei gravi illeciti professionali anche tali atteggiamenti sleali potrebbero ben essere ascritti a quello stesso vertice societario dal quale, attraverso il self cleaning, si intende invece prendere le distanze. Dunque non si potrebbe escludere che la stessa slealtà, e non solo i gravi illeciti professionali, sia da ricondurre allo stesso centro decisionale poi successivamente oggetto, se del caso, di radicale cesura di tipo organizzativo. In questa direzione, slealtà e inaffidabilità si rivelano "facce della stessa medaglia". Di qui il diritto dell'operatore economico di dimostrare che, attraverso una rimodulazione del proprio assetto societario di vertice, tali comportamenti devianti non possano più essere messi in atto” .

8.6. Entro questi stessi termini, il secondo motivo di appello deve dunque trovare ingresso in questa sede. E ciò dal momento che, nella specie, è stato chiaramente omesso un passaggio procedimentale indefettibile sulla scorta della normativa comunitaria per come interpretata dalla richiamata giurisprudenza della Corte di giustizia, e cioè la necessaria valutazione - in contraddittorio, appunto - della rilevanza e significatività delle misure di self cleaning . Misure queste che avrebbero dovuto essere valutate per la potenziale capacità, in capo all'operatore economico, di evitare taluni comportamenti rilevanti non solo sul piano della affidabilità professionale ma anche su quello della leale collaborazione con gli enti istituzionali.

8.7. Riassumendo i termini della questione:

8.7.1. L'illecito professionale non può essere mai fonte di esclusione automatica ma soltanto di estromissione disposta a seguito di contraddittorio procedimentale;

8.7.2. In occasione di tale contraddittorio, l'impresa accusata di illecito professionale è ammessa a provare di avere adottato efficaci misure di self cleaning ;

8.7.3. Tali misure debbono essere valutate, dalla stazione appaltante, non solo per le gare future ma anche per quelle in corso;

8.7.4. L'efficacia o meno di tali misure deve riguardare non solo i comportamenti contrattualmente scorretti ma anche, se del caso, quelli proceduralmente sleali ;

8.7.5. In altre parole, il contraddittorio procedimentale è diretto a valutare, altresì, se il comportamento sleale nei confronti della stazione appaltante sia da ascrivere soltanto al precedente assetto organizzativo decisionale (dal quale ci si intende poi discostare) oppure anche a quello nuovo (come risultante dopo le operazioni di self cleaning ).

8.8. Alla luce di quanto sopra complessivamente riportato e considerato, emerge come la stazione appaltante abbia del tutto omesso la fase del contraddittorio procedimentale, così ponendo in essere un provvedimento di esclusione nel quale non si è tenuto conto delle misure di self cleaning e della loro potenziale capacità di superare le suddette lamentate ipotesi di comportamenti contrattualmente scorretti e proceduralmente sleali. Di qui l’accoglimento del secondo motivo di appello sotto il profilo della violazione del contraddittorio procedimentale di cui al richiamato art. 80, commi 7 ed 8, del decreto legislativo n. 50 del 2016, nonché del conseguente difetto di istruttoria e di motivazione del provvedimento stesso.

9. Di qui ancora la riforma della sentenza di primo grado e con assorbimento di ogni altra censura, tenuto anche conto che il contributo causale e dunque il ruolo o meno di amministratore di fatto del -OMISSIS- potranno formare oggetto di eventuale contraddittorio procedimentale ossia nel caso in cui l’amministrazione decida di risolversi per il riesame della questione.

10. Pertanto l’appello va accolto sotto tale specifico profilo con salvezza, come detto, dell’eventuale potere di riesame in capo alla PA. La peculiarità delle esaminate questioni induce comunque il collegio a compensare integralmente, tra tutte la parti costituite, le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della gravata sentenza del TAR Calabria, annulla l’atto di esclusione n. 150 del 22 maggio 2024.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 giugno 2025 con l'intervento dei magistrati:

Valerio Perotti, Presidente FF

Stefano Fantini, Consigliere

Alberto Urso, Consigliere

Elena Quadri, Consigliere

Massimo Santini, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Massimo Santini	Valerio Perotti

IL SEGRETARIO