Pubblicato il 03/01/2025

N. 00017/2025REG.PROV.COLL.

N. 08936/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8936 del 2023, proposto da
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Ministero dell'Economia e delle Finanze, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

Autostrada Torino Ivrea Valle D'Aosta - Ativa S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Arturo Cancrini, Vittorio Donato Gesmundo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Arturo Cancrini in Roma, piazza San Bernardo n. 101;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Seconda) n. 456/2023, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Autostrada Torino Ivrea Valle D'Aosta - Ativa S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 giugno 2024 il Cons. Diana Caminiti e preso atto del deposito della richiesta di passaggio in decisione senza la preventiva discussione, ai sensi del Protocollo d’intesa del 10 gennaio 2023, da parte degli Avvocati Cancrini, Gesmundo e dell'Avvocato dello Stato Di Giorgio;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.L’Autostrada Torino Ivrea Valle D'Aosta S.p.A. (in seguito anche Ativa S.p.A.) gestisce in concessione tratti autostradali nei territori delle province di Torino e Vercelli, in forza di una convenzione unica stipulata, in data 7.11.2007, con il concedente NA s.p.a. (cui è subentrato il Ministero delle Infrastrutture e Trasporti, giusto il combinato disposto degli artt. 11, comma 5 del d.l. n. 216/2011 e 36 del d.l. 98/2011), scaduta il 31.08.2016.

La società richiedeva al concedente, in base alle previsioni degli artt. 14 e 15 della convenzione, in data 30.09.2016, l’adeguamento tariffario per l’anno 2017 che, sulla base dei parametri previsti nel medesimo atto, veniva quantificato nella percentuale del 1,06% (cui aggiungere parti di incremento non riconosciuti e oggetto di ricorsi allora pendenti), calcolato sulla base del PEF relativo al secondo periodo (all’epoca in corso di approvazione) e, in subordine, a quello originario (in questo caso la percentuale di aggiornamento ammontava al 3,78%, come precisato in una ulteriore nota del 13.10.2016).

1.1. Con decreto interministeriale n. 488 del 31.12.2016 l’amministrazione concedente riconosceva per contro un adeguamento tariffario pari allo 0,88%.

1.2. Avverso tale provvedimento la società insorgeva innanzi al Tar per il Piemonte con ricorso con cui lamentava, in tre motivi, violazione di legge ed eccesso di potere sotto plurimi profili.

1.3. Per resistere al gravame si costituivano il Ministero dell’Economia e delle Finanze ed il Ministero delle Infrastrutture e Trasporti, depositando memoria di discussione ex art. 73 comma 1 c.p.a., cui seguiva la replica della ricorrente.

2. Il Tar per il Piemonte, con sentenza della sez. II, 17 maggio 2023 n. 456, ha accolto il ricorso, analizzando congiuntamente il primo ed il secondo motivo, con cui veniva lamentata: la violazione e falsa applicazione dell’art. 11 della legge 23 dicembre 1992 n. 498, dell’art. 10 della legge 24 dicembre 1993 n. 537, dell’art. 21, comma 5, del d.l. 24 dicembre 2003 n. 355, convertito nella legge 27 febbraio 2004 n. 47; art. 2, commi 82 e 83, del d.l. 3 ottobre 2006 n. 262, convertito nella legge 24 novembre 2006 n. 286; violazione e falsa applicazione delle deliberazioni del Comitato Interministeriale della Programmazione Economica del 24 aprile 1996 (Linee Guida per la regolazione dei servizi di pubblica utilità), 20 dicembre 1996 (Direttiva per la revisione delle tariffe autostradali), 15 giugno 2007, nn. 38 e 39 e 21 marzo 2013 n. 27; violazione e falsa applicazione degli artt. 11, 14, 15, 16, 16 bis, 18, 19 della Convenzione Unica sottoscritta il 7 novembre 2007; eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto di presupposti, difetto di motivazione e di istruttoria.

3. Avverso tale sentenza hanno interposto appello il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e il Ministero dell'Economia e delle Finanze, assumendo l’erroneità della sentenza in relazione ai seguenti due profili:

1) Sull’affermato difetto di istruttoria e di motivazione del Decreto Interministeriale n. 488 del 31.12.2016;

2) Sulla rilevanza del regime di prorogatio.

4. Si è costituita in resistenza l’appellata Ativa S.p.A., con deposito di articolata memoria difensiva e di documenti, instando per il rigetto dell’appello.

5. All’esito dell’udienza pubblica dell’8 marzo 2024 la sezione, con ordinanza 11 marzo 2024 n. 2303, rilevata l’assenza in atti della convenzione stipulata tra il concedente Anas s.p.a. e la concessionaria Autostrada Torina – Ivrea – Valle d’Aosta – Ativa il 7 novembre 2007, citata nell’atto impugnato e nei relativi atti presupposti, nonché dalle parti nei loro atti, sia pure con diverse ricostruzioni, ha disposto istruttoria onde acquisire dall’Avvocatura erariale, costituita per i Ministeri appellanti, il testo di tale Convenzione, necessaria ai fini del decidere, onde comprendere la disciplina applicabile in regime di prorogatio, da ricostruirsi alla luce delle complessive disposizioni regolanti il rapporto concessorio, rinviando alla successiva udienza pubblica del 20 giugno 2024.

5.1. L’Avvocatura dello Stato ha adempiuto al disposto incombente istruttorio con deposito effettuato in data 21 marzo 2024.

6. Ativa S.p.A., in vista della nuova udienza pubblica, ha depositato memoria di discussione, richiamando la sentenza della sezione 15 marzo 2024, n. 2511, depositata nelle more, relativa all’adeguamento tariffario per il successivo anno 2018.

7. La causa è stata trattenuta in decisione all’esito dell’udienza pubblica del 20 giugno 2024.

DIRITTO

8. Viene in decisione l’appello proposto dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e dal Ministero dell'Economia e delle Finanze avverso la sentenza in epigrafe indicata, con cui il Tar per il Piemonte ha accolto il ricorso proposto da Ativa S.p.A. - che gestisce in concessione tratti autostradali nei territori delle province di Torino e Vercelli, in forza di una convenzione unica stipulata, in data 7.11.2007, con il concedente NA S.p.A. (cui è subentrato il Ministero delle Infrastrutture e Trasporti, giusto il combinato disposto degli artt. 11, comma 5 del d.l. n. 216/2011 e 36 del d.l. 98/2011), scaduta il 31.08.2016 - avverso il decreto interministeriale n. 488 del 31.12.2016 relativo all’adeguamento tariffario per l’anno 2017.

9. La ricorrente con il primo motivo del ricorso di prime cure sosteneva che, sulla base dei parametri normativi e convenzionali, l’amministrazione concedente non avesse poteri discrezionali in merito alla valutazione degli elementi e dei valori inseriti nei conteggi funzionali all’aggiornamento tariffario, ma potesse contestare solo la correttezza di tali valori.

In assenza di adeguati elementi istruttori la determinazione di un valore di aggiornamento diverso da quello proposto, in tesi dalla ricorrente, non era pertanto legittima.

9.1. Con il secondo motivo contestava la motivazione del provvedimento per perplessità e sviamento, dal momento che risultavano generici e non ancorati ai parametri normativi e convenzionali i “ recuperi medi di settore del precedente periodo regolatorio ” e il riferimento al “ limitato periodo residuo della concessione in ragione della quale non risultano sostenibili significative variazioni nei livelli di produttività attesa ” (come risultante dall’istruttoria ministeriale richiamata dal provvedimento, cfr. doc. n. 5), dal momento che tale periodo non veniva quantificato, non si esplicitavano le ragioni per cui non potevano aversi variazioni dei livelli di produttività e non vi era traccia del parametro di aumento dei volumi di traffico di cui all’art. 16- bis della convenzione.

10. Il primo giudice riteneva i motivi fondati sotto il profilo del difetto di istruttoria e motivazione, osservando che, sulla base delle allegazioni di parte, la Convenzione prevedeva che la tariffa di pedaggio sia adeguata annualmente sulla base della “ formula revisionale della tariffa media ponderata ” (ΔT ≤ ΔP – X +βΔQ, dove ΔT è la variazione tariffaria ponderata; ΔP è il tasso di inflazione programmato, X è l’obiettivo di guadagno di produttività e βΔQ è la variazione del coefficiente di qualità) di cui all’art. 15, 16, 16-bis e 19, le cui componenti sono determinate secondo il procedimento descritto nell’art. 18.

10.1. Dalla piana lettura del provvedimento emergeva, secondo il primo giudice, che relativamente alla analisi della proposta elaborata dalla concessionaria, con riferimento ai parametri ed ai procedimenti per la relativa determinazione riportati nella Convenzione e nei suoi allegati, era stato valutato che il valore X “recupero della produttività” non era stato riconosciuto e che il valore dell’inflazione programmata era stato desunto, diversamente da quanto proposto, dalla nota di aggiornamento al D.E.F. del 27.09.2016.

10.2. L’amministrazione nella memoria difensiva aveva allegato un complesso di ragioni che avevano condotto alla decisione impugnata, così sintetizzabili: l’unico parametro riconoscibile per gli aggiornamenti tariffari sarebbe il parametro K relativo agli investimenti effettuati (peraltro già integralmente riconosciuto in precedenza); il parametro X non poteva assumere un valore significativo in ragione della intervenuta scadenza della concessione. La concessionaria sarebbe tenuta alla sola gestione ordinaria (come previsto all’art. 5 della convenzione) e, pertanto, eventuali ulteriori investimenti non ancora ammortizzati potevano essere riconosciuti nel valore di indennizzo da parte del concessionario subentrante.

10.3. Il Tar ha ritenuto che dette allegazioni costituissero motivazione postuma, come tale inammissibile, rinviando ai propri precedenti nei quali aveva affermato che “ l’attività svolta dall’amministrazione ha “natura autenticamente discrezionale, giacché implica “una valutazione, quand’anche tecnica, sulla sussistenza dei presupposti della formula tariffaria, frutto di un giudizio tecnico rimesso alla sola pubblica amministrazione” (Cons. St., sez. V, 21 febbraio 2018, n. 1098; Tar Lazio, Roma, sez. I, 7 dicembre 2020, n. 13057). Nello specifico, la determinazione della componente X transita attraverso il contemperamento di una molteplicità di aspetti di carattere tecnico-economico (“la remunerazione congrua del capitale, i progetti di investimento futuri, gli obiettivi di variazione della produttività, le variazioni attese della domanda e quindi lo sviluppo delle condizioni competitive dei mercati in cui l’impresa opera”, cfr. l’allegato B alla convenzione) e che, pur nel doveroso contraddittorio con il concessionario, trova espressione definitiva in un provvedimento amministrativo, espressione di pubblico potere ” (Tar per il Piemonte, sez. II, 7/12/2022, n. 1090). “ Per determinare il valore della componente K l’amministrazione è chiamata a sindacare l’ammissibilità dei singoli investimenti effettuati dal concessionario (in particolare per quanto attiene alla loro riconducibilità ad interventi previamente approvati) e dei relativi esborsi (sotto il profilo della loro inerenza all’intervento, della congruità dei costi sostenuti, della rispondenza a criteri di economicità, cfr. la delibera CIPE 15 giugno 2007, n. 39), nell’esercizio di un potere pubblico. Se è vero, infatti, che l’allegato B), applicativo dell’art. 15 della Convenzione, prevede che alla determinazione della componente K si addivenga “con verbale sottoscritto tra le parti”, è evidente che le parti non sono tra loro in posizione paritetica, potendo l’amministrazione escludere o limitare la remunerazione di determinati investimenti, come in effetti avvenuto nella presente vicenda. La determinazione unilaterale della componente K costituisce, dunque, un’evenienza fisiologica per tutti i casi in cui le parti non addivengano a valutazioni condivise ” (Tar per il Piemonte, sez. II, 7/12/2022, sent. n. 1083).

10.3.1. La natura discrezionale dell’attività esercitata dall’amministrazione e dalla stessa rivendicata nei propri scritti difensivi, pertanto, secondo il primo giudice, poneva in capo alla stessa un onere motivazionale pieno in ordine alla verifica relativa alla completezza e correttezza dei valori esaminati, alla loro attinenza alle componenti tariffarie esplicitate nella formula, all’inerenza dei costi agli investimenti, alla competenza temporale nonché all’incidenza di eventuali ritardi e inadempienze in genere.

Tale obbligo motivazionale, peraltro, discendeva altresì dalla previsione di cui all’art. 21, comma 5, del d.l. n. 355/2003 (recante Proroga di termini previsti da disposizioni legislative) che, nel dettare disposizioni sulle concessioni stradali, prevede che “ Il concessionario formula al concedente, entro il 15 ottobre di ogni anno, la proposta di variazioni tariffarie che intende applicare nonché la componente investimenti dei parametri X e K relativi a ciascuno dei nuovi interventi aggiuntivi. Con decreto motivato del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze, da adottarsi entro il 15 dicembre, sono approvate o rigettate le variazioni proposte. Il decreto motivato può riguardare esclusivamente le verifiche relative alla correttezza dei valori inseriti nella formula revisionale e dei relativi conteggi, nonché alla sussistenza di gravi inadempienze delle disposizioni previste dalla convenzione e che siano state formalmente contestate dal concessionario entro il 30 giugno precedente ”.

La motivazione recata nel provvedimento, pertanto, non appariva idonea alla piena comprensione delle ragioni sottese alla scelta di riconoscere un adeguamento tariffario inferiore a quello prospettato nella richiesta. Non vi era infatti alcun riferimento alla diversa valutazione delle componenti tariffarie previste dalla formula recata in convenzione (tasso di inflazione programmato, obiettivo di guadagno di produttività, variazione del coefficiente di qualità e percentuale di remunerazione degli investimenti). […]

10.4. Il primo giudice ha inoltre evidenziato che, contrariamente a quanto affermato dall’amministrazione nella propria memoria, l’esigenza di adeguamento tariffario non viene meno, né muta nei suoi tratti fondamentali, laddove la gestione del servizio avvenga in prossimità della scadenza o in regime di proroga della concessione, come peraltro evincibile dal testo dell’articolo 5.1 della Convenzione (così Tar per il Piemonte, sez. II, 16/02/2023, n. 166).

11. I Ministeri appellanti assumono in primo luogo che, tenuto conto che la società concessionaria, in sede di predisposizione della Convenzione Unica, aveva adottato il regime ricognitivo, la componente tariffaria “K” definita nel PEF remunerava esclusivamente i nuovi investimenti.

Il PEF annesso alla Convenzione unica prevedeva un incremento tariffario a valere sulla componente “K” pari a +5,18% dal 2009 al 2013.

Gli incrementi previsti nel PEF relativamente al parametro K per l’intera durata della concessione in tesi erano stati integralmente riconosciuti.

In occasione dell’aggiornamento tariffario per l’anno 2017, la società, benché fosse intervenuta la scadenza, aveva presentato entro il termine previsto del 30 ottobre 2016 l’istanza, corredata dai documenti giustificativi. La suddetta nota conteneva una richiesta di adeguamento tariffario per l’anno 2017 determinata sulla base del Piano Economico-Finanziario annesso alla convenzione vigente. In subordine, era stata presentata una richiesta di aggiornamento tariffario alternativa, riferita al Piano Economico-Finanziario in corso di approvazione. Contestualmente all’adeguamento tariffario la Società aveva richiesto il recupero degli incrementi non riconosciuti negli esercizi precedenti.

Peraltro in seguito allo svolgimento delle attività istruttorie il fattore K, di cui alla formula di adeguamento tariffario era stato assunto pari allo 0.00%, anche nel presupposto che alla stessa società fossero state integralmente riconosciute le variazioni tariffarie convenzionalmente previste. In particolare, le variazioni tariffarie riconosciute per gli esercizi precedenti avevano esaurito integralmente i valori indicati nel Piano Economico-Finanziario annesso alla Convenzione vigente relativamente al parametro tariffario “K”. Pertanto, per tale parametro era stato integralmente già riconosciuto alla Società tutto quanto espressamente previsto dalle pattuizioni convenzionali.

Relativamente al parametro “X recupero di produttività”, la Delibera Cipe 319/96 stabilisce che esso sia determinato in funzione delle “modifiche attese di produttività” e “dei progetti d’investimento futuro”. In considerazione dell’intervenuta scadenza della concessione pertanto anche il suddetto parametro non poteva assumere un dato significativo e conseguentemente era stato necessariamente assunto pari a zero.

11.1. Ciò posto, con il primo motivo di appello si critica la ricostruzione operata dal giudice di prime cure, secondo cui il Decreto Interministeriale impugnato risulterebbe illegittimo perché carente in punto di istruttoria e motivazione, divenendo l’attività difensiva espletata in giudizio mera motivazione postuma del provvedimento stesso.

11.2. In tesi del Ministero la motivazione della sentenza sarebbe erronea posto che nel decreto oggetto di giudizio si faceva espresso riferimento all’“ istruttoria svolta dalla DGVCA con la quale è stata determinata la variazione tariffaria per l’anno 2017, calcolata sulla base del PEF allegato alla convenzione unica del 07 novembre 2007, scaduta in data 31 agosto 2016 ”.

Pertanto, il provvedimento era stato adottato all’esito di attente valutazioni tecnico-economiche svolte all’interno di atti endoprocedimentali, idonee a sorreggere le determinazioni conclusive. A tali valutazioni il provvedimento aveva rinviato per relationem.

La ricostruzione difensiva operata in sede giudiziale, di conseguenza, lungi dall’integrare una motivazione postuma, si era soltanto limitata ad esplicitare quanto già risultante dagli atti endoprocedimentali, che la parte poteva richiedere con istanza di accesso.

A seguito allo svolgimento delle verifiche istruttorie, il fattore K previsto nella formula di adeguamento tariffario, era stato computato pari allo 0,00%, anche in considerazione del fatto che alla stessa Società erano state integralmente riconosciute le variazioni tariffarie convenzionalmente previste.

La Convenzione peraltro attribuiva all’ente concedente il potere di valutare la congruità degli adeguamenti, il cui esercizio non si esauriva in un'attività di natura rigidamente vincolata e non comportava la quantificazione del tasso di variazione attraverso l'applicazione di mere formule algebriche.

Più in particolare, in relazione alla componente K della formula tariffaria, si evidenzia da parte delle appellanti, come il riconoscimento a tariffa degli investimenti effettuati avvenga soltanto a seguito di specifica istruttoria avente ad oggetto la verifica tecnica del costo dei lavori effettuati.

Il concessionario, in tesi, non vantererebbe alcun diritto all'adeguamento tariffario richiesto anche in considerazione del rilievo che l'art. 5.1 della Convenzione impone alla ricorrente " l’obbligo di proseguire nell'ordinaria amministrazione dell'esercizio dell’autostrada assentita in concessione e delle relative pertinenze fino al trasferimento della gestione stessa che avrà luogo contestualmente alla corresponsione dell'indennizzo ”, richiamando espressamente quanto stabilito dalla Direttiva Ministeriale n. 283/1998 con la quale sono stati definiti i principi per la regolazione dei rapporti concessori autostradali.

Inoltre secondo la difesa erariale l’esistenza di un Piano Economico-Finanziario valido, efficace ed aggiornato costituirebbe il presupposto fondamentale per il calcolo dell’incremento tariffario annuale spettante alle società concessionarie.

In assenza di un Piano Economico-Finanziario l’Amministrazione si troverebbe costretta a riconoscere un incremento tariffario a forfait , attribuendo così al gestore un ingiustificato beneficio nella misura in cui il livello tariffario non sia commisurato ai costi effettivamente sostenuti. Ciò in patente violazione del principio del c.d. pay for use , imposto dalla Direttiva 23/2014/UE in materia di concessioni, secondo cui le tariffe devono essere parametrate al costo della gestione ricavabile attraverso un Piano Economico-Finanziario annesso alla Convenzione.

Dello stesso avviso era anche l’Autorità di Regolazione dei Trasporti, secondo la quale il nuovo regime tariffario viene introdotto in occasione dell’aggiornamento della Convenzione, in corrispondenza con la procedura di aggiornamento periodico del PEF, e che gli adeguamenti dei pedaggi autostradali, previsti convenzionalmente, devono essere differiti fino al perfezionamento dei procedimenti di aggiornamento dei PEF.

12. Con il secondo motivo i Ministeri appellanti assumono che la sentenza di prime cure sarebbe incorsa in un evidente errore di diritto sulla portata degli obblighi della società concessionaria in regime di prorogatio . In tale regime, la società sarebbe tenuta esclusivamente alla gestione ordinaria dell’autostrada, comprensiva degli interventi di manutenzione ordinaria e degli investimenti strettamente necessari per il mantenimento degli standards di sicurezza dell’infrastruttura. Rimarrebbero esclusi, per converso, le attività attinenti al miglioramento dell’infrastruttura, normalmente disciplinate nell’atto convenzionale. In assenza di investimenti sostenuti, pertanto, per definizione la società non può aver maturato il diritto ad alcun adeguamento tariffario.

Né sembrerebbe conforme a quanto stabilito dalla delibera CIPE n. 38/2019 consentire alla società concessionaria di percepire extra-profitti allorquando la prosecuzione della gestione della medesima società in regime di prorogatio è imputabile proprio all’indisponibilità della medesima a presentare un aggiornamento del rapporto concessorio nel rispetto delle disposizioni definite dalla regolamentazione vigente e delle indicazioni fornite dal Concedente.

13. L’appello è destituito di fondamento, dovendosi confermare la sentenza di prime cure , sia pure in parte sulla base di una motivazione più circoscritta ed attinente al decreto gravato in prime cure , posto che la sentenza gravata ha fatti riferimento ad abundatiam a propri precedenti in materia, riferibili anche alla variabile K, che non veniva in contestazione, come riconosciuto nello stesso ricorso di prime cure (pag. 8 del ricorso laddove si precisa che “ Inoltre l’art. 18-bis indica i criteri di determinazione, in contraddittorio tra le parti, della componente della tariffa prevista per la remunerazione di eventuali nuovi investimenti (fattore K, tema peraltro estraneo a questa controversia)”.

Ed invero il provvedimento gravato in prime cure è motivato sulla base “ dell'istruttoria svolta dalla DGVCA con la quale è stata determinata la variazione tariffaria per l'anno 2017, calcolata sulla base del PEF vigente, in misura dello 0,88 per cento per il mancato riconoscimento del valore della X "recupero di produttività" richiesto, e per il diverso valore dell'inflazione programmata desunta dalla nota di aggiornamento del Documento di Economia e Finanza 2016 deliberata il 27 settembre 2016”.

Dalla scheda istruttoria redatta dalla DGVCA, depositata in prime cure da parte della ricorrente (all. n. 5 depositato in data 16 marzo 2023) risulta che “ La Società ha presentato nel mese di febbraio 2014 la proposta di aggiornamento del PEF, integrata nel mese di luglio 2014, che prevede l'estensione della concessione al 31 dicembre 2030. All'esito dell'istruttoria di rito, la DGVCA in data 6 aprile 2016 ha comunicato alla Società l'inammissibilità della proposta di aggiornamento e revisione del rapporto concessorio nonché del relativo PEF. Tale determinazione è stata impugnata dalla Concessionaria presso il TAR Piemonte.

Sulla base della situazione attuale, tenuto conto che alla Società spetta l'adeguamento tariffario quale ultimo anno di gestione della concessione, l'adeguamento tariffario per l'anno 2017 è calcolato, in funzione dell'atto convenzionale vigente e dei dati disponibili, in misura dello 0,88% e diverge da quanto richiesto per:

- mancato riconoscimento del valore della X "recupero di produttività" richiesto, assunto pari a zero

tenuto conto dei recuperi medi di settore del precedente periodo regolatorio e al limitato periodo residuo della concessione in ragione della quale non risultano sostenibili significative variazioni nei livelli di produttività attesa ;

-valore dell'inflazione programmata così come desumibile nella nota di aggiornamento del Documento di Economia e Finanza 2016 deliberata il 27 settembre 2016”.

13.1. Ciò posto il difetto di motivazione della sentenza di prime cure , che in tesi dei Ministeri appellanti, non avrebbe considerato la motivazione dell’istruttoria tecnica, richiamata per relationem nel decreto gravato, può essere superato, in ragione del carattere devolutivo dell’appello, che consente al giudice di secondo grado di correggere e integrare eventuali deficit o errori motivazionali od omissioni della pronuncia gravata.

Giova infatti richiamare l'orientamento giurisprudenziale secondo il quale nel giudizio amministrativo l' art. 101 c.p.a. (d.lgs. n. 104 del 2010) - che fa riferimento a "specifiche censure contro i capi della sentenza gravata" - deve essere coordinato con il principio di effetto devolutivo dell'appello, in base al quale è rimessa al giudice di secondo grado la completa cognizione del rapporto controverso, con integrazione e/o correzione - ove necessario - della motivazione della sentenza appellata e senza che rilevino, pertanto, le eventuali carenze motivazionali di quest'ultima (ex multis Cons. Stato, sez. V, 26 aprile 2021, n. 3308; 17 gennaio 2020, n. 430; 13 febbraio 2017, n. 609).

13.2. Peraltro la sentenza di prime cure può comunque essere confermata in quanto il primo giudice non si è limitato ad accogliere il ricorso per generico difetto di istruttoria e di motivazione – che peraltro sussiste comunque, in quanto nell’istruttoria non vi è alcun riferimento alla disciplina applicabile in regime di prorogatio , contenuta nei soli scritti difensivi né alcun puntuale riferimento ai “recuperi medi di settore del precedente periodo regolatorio” - ma ha anche affermato che l’esigenza di adeguamento tariffario non viene meno, né muta nei suoi tratti fondamentali, laddove la gestione del servizio avvenga in prossimità della scadenza o in regime di proroga della concessione, come peraltro evincibile dal testo dell’articolo 5.1 della Convenzione.

14. Ai fini del decidere assume pertanto rilievo in particolare il secondo motivo di appello, con cui si assume che la sentenza di prime cure sarebbe incorsa in un evidente errore di diritto sulla portata degli obblighi della società concessionaria in regime di prorogatio .

In tale regime, la società sarebbe tenuta esclusivamente alla gestione ordinaria dell’autostrada, comprensiva degli interventi di manutenzione ordinaria e degli investimenti strettamente necessari per il mantenimento degli standards di sicurezza dell’infrastruttura.

14.1. Il motivo appare destituito di fondamento, sulla base dell’esito dell’istruttoria svolta dalla sezione, finalizzata all’acquisizione del testo della Convenzione del 2007, la quale, al contrario di quanto addotto da parte appellante, non limita affatto alla gestione ordinaria l’attività della concessionaria durante il periodo di prorogatio.

L’art. 5.1. della Convezione infatti stabilisce che “ Alla scadenza del periodo di durata della concessione, il Concessionario uscente resta obbligato a proseguire nella gestione dell’autostrada assentita in concessione e delle relative pertinenze fino al trasferimento della stessa ”.

14.2. La statuizione di prime cure , che si mantiene entro i confini del sindacato esercitabile dal giudice amministrativo sugli atti amministrativi, connotati, come quello di cui si controverte, da margini di discrezionalità tecnica, risulta pertanto, alla luce delle disposizioni applicabili alla fattispecie, risulta in parte qua corretta.

Infatti, come noto, “ il procedimento di formalizzazione del decreto interministeriale per l'adeguamento tariffario non è composto di solo un accertamento tecnico, poiché richiede una valutazione, quand'anche tecnica, sulla sussistenza dei presupposti della formula tariffaria, frutto di un giudizio tecnico rimesso alla sola pubblica amministrazione" (così Cons. Stato, Sez. V, 21/2/2018, n. 1098).

Pertanto il vaglio giudiziale non può che essere riferito al difetto di istruttoria e di motivazione anche relativamente ai presupposti evidenziati nell’atto gravato e nei correlativi atti istruttori, da ritenersi nella specie sussistenti in relazione all’erronea prospettazione dei Ministeri appellanti sulla disciplina applicabile in regime di p rorogatio , come già ritenuto dal primo giudice.

14.3. Come già rilevato da questa Sezione, con la recente sentenza 15 marzo 2024, n. 2511, intervenuta inter partes con riferimento all’adeguamento tariffario per l’anno 2018, dalla quale non vi sono ragioni per discostarsi, pertanto “ anche dopo cessata la vigenza della concessione, il concessionario è tenuto a proseguire senza limitazione alcuna, alla gestione dell'infrastruttura autostradale.

Ai fini di causa ha, inoltre, rilevanza dirimente, la circostanza che lo stesso Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, con nota 1/8/2016 n. 13108, abbia chiesto alla concessionaria di proseguire, a far data dal 1/9/2016, nella gestione della concessione "secondo i termini e le modalità previste dalla Convenzione vigente in modo da garantire l'espletamento del servizio autostradale senza soluzione di continuità'.

Una volta appurato che, anche in regime di prorogatio, il rapporto concessorio restava regolato dalle disposizioni della convenzione scaduta, l'amministrazione appellante non poteva far a meno di calcolare l'adeguamento tariffario considerando anche il fattore "X", tenuto anche conto del fatto che lo stesso Ministero ha autorizzato la concessionaria, dopo la scadenza della convenzione, a eseguire nuovi e cospicui interventi sui tronchi autostradali gestiti "volti al mantenimento degli standard di sicurezza' (si veda la nota 20/7/2017, n. 13469)”.

14.4. Detti rilievi vanno peraltro considerati avuto riguardo alla previsione dell’art. 16 bis della Convenzione 2007 che indica al comma 2 il valore provvisorio del parametro X, da applicare in assenza della definizione concordata di un valore, proprio per consentire la tempestiva applicazione della formula di adeguamento, in attesa che il valore della X venga pattiziamente determinato (“Il Concedente provvede a fissare, entro il 30 settembre dell'anno 2009, sentito il Concessionario, i valori della variabile X per il periodo 2010-2012, e così successivamente per ogni quinquennio, fino alla scadenza della concessione. I relativi allegati giustificativi sono considerati parte integrante della presente convenzione. Ove l'accordo non sia stato ancora raggiunto alla data di inizio di ogni nuovo quinquennio, il valore della variabile X è determinato, in via provvisoria, in misura pari alla variazione percentuale media del volume di traffico registrato nel quinquennio precedente”), posto che in regime di prorogatio risultano applicabili tutti i disposti della Convenzione, alla stregua dell’indicata previsione dell’art. 5.1.

15. L’appello va dunque respinto.

16. Sussistono nondimeno, ad avviso del collegio, avuto riguardo alla circostanza che il giudice di prime cure si era espresso, ad BU , sia pure con richiamo ai propri precedenti in materia, anche sulla variabile K, che non era oggetto di contestazione, circostanza che ha onerato il Ministero dalla formulazione di rilievi attinenti a tale variabile, per compensare integralmente fra le parti le spese di lite del presente grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 giugno 2024 con l'intervento dei magistrati:

Rosanna De Nictolis, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere

Diana Caminiti, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Diana Caminiti	Rosanna De Nictolis

IL SEGRETARIO