Pubblicato il 16/03/2026

N. 02144/2026REG.PROV.COLL.

N. 05259/2025 REG.RIC.

N. 05489/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5259 del 2025, proposto da Ministero della Cultura, NS S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG A027A77485, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

S- S.p.A., non costituita in giudizio;
S-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Massimo Ambroselli, Domenico Gentile, Maria Cristina Lenoci, con domicilio eletto presso lo studio Domenico Gentile in Roma, via del Banco di Santo Spirito, 42;
S-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Ruffini, Marco Orlando, Antonietta Favale, Matteo Valente, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

sul ricorso numero di registro generale 5489 del 2025, proposto da S-, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG A027A77485, rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Ruffini, Marco Orlando, Antonietta Favale, Matteo Valente, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

S-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Massimo Ambroselli, Domenico Gentile, Maria Cristina Lenoci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ministero della Cultura – Direzione Regionale Musei Campania, Museo Archeologico Nazionale di Napoli, non costituiti in giudizio;
NS S.p.a., Ministero della Cultura, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

S- S.p.A., non costituita in giudizio;

per la riforma

quanto al ricorso n. 5259 del 2025:

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Quarta) n. 3113/2025, resa tra le parti.

quanto al ricorso n. 5489 del 2025:

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Quarta) n. 3113/2025, resa tra le parti.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio del S-, della S-, del S-, di NS S.p.a. e del Ministero della Cultura;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 novembre 2025 il Cons. LU EL e uditi per le parti gli avvocati Tommaso Marsh dell’Avvocatura Generale dello Stato, Antonietta Favale, Massimo Ambroselli, Domenico Gentile e Maria Cristina Lenoci;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. NS, per conto del Ministero della Cultura, ha avviato una procedura aperta per la selezione del concessionario dei servizi museali di assistenza culturale e di ospitalità per il pubblico (accoglienza, informazione e orientamento, bookshop, strumenti di supporto alla visita, visite guidate, attività didattiche) e del servizio di biglietteria, da eseguirsi in modalità integrata presso il Museo Archeologico Nazionale di Napoli. Il valore stimato della concessione, per una durata di 48 mesi, è pari a € 9.748.621,00, di cui € 4.214.091,00 per “Servizi per il pubblico” e € 5.534.530,00 per “Servizi di biglietteria”.

2. Hanno partecipato alla gara sei concorrenti, tra cui il S- nonché il costituendo RTI tra S- ed S- S.p.a. All’esito delle operazioni di gara la commissione dava atto che il RTI S- risultava primo in graduatoria con complessivi 88,0752 punti, di cui 60,7222 tecnici e 27,3530 economici, mentre il S- era secondo con complessivi 87,1659 punti, di cui 62,4292 tecnici e 24,7367 economici.

3. In relazione al concorrente risultato primo in graduatoria, si procedeva all’esame dei giustificativi e veniva chiesto di produrre anche “ i razionali che hanno portato a definire le singole voci di costo e di ricavo nonché l’utile d’esercizio associato alla commessa ”, conformemente all’Allegato 9.1 al Disciplinare di gara (“ Giustificativi anomalia e costo della manodopera e della sicurezza ”).

4. La Commissione e il RUP ritenevano le giustificazioni rese adeguate ed esaustive.

5. Successivamente, la Commissione procedeva con l’esame del “Piano di assorbimento” prodotto in gara dal RTI S- (concessionario uscente dei servizi oggetto della procedura) e ne riscontrava la rispondenza alla clausola sociale e conseguentemente rimetteva gli atti all’Ufficio deputato alla verifica della documentazione amministrativa, deliberando di proporre a NS di aggiudicare la procedura al RTI medesimo, subordinatamente al buon esito delle verifiche, anche in ordine al possesso dei requisiti di partecipazione richiesti.

6. Terminati con esito positivo i controlli, NS, con nota del 14.6.2024, comunicava a tutti i concorrenti l’aggiudicazione della gara in favore del RTI Costituendo S- – S- S.p.A.

7. Avverso il provvedimento di aggiudicazione, il S- ha proposto ricorso, e successivi motivi aggiunti, dinanzi al TAR Campania che lo ha accolto con sentenza n. 3113 del 14 aprile 2025.

8. Di tale sentenza, il Ministero della Cultura e S- hanno chiesto la riforma con rituali e tempestivi atti di appello (R.G. 5259 del 2025 e R.G. 5489 del 2025) affidati alle seguenti censure così rubricate:

a) (ricorso R.G. 5259 del 2025) “ I. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 100 D.lgs 36/23; illogicità della motivazione; travisamento dei fatti; II – Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 102 e 110 D.lgs. 36/23; vizio di motivazione; III – carenza di motivazione; violazione e/o falsa applicazione dell’art. 96, c.1 D.lgs. 36/23; erronea valutazione dei fatti”;

b) (ricorso R.G. 5489 del 2025) “ 1. Errores in procedendo et in iudicando per erroneità della sentenza nella parte in cui ha ritenuto che S- fosse priva del requisito esperienziale di cui all’art. 6.2, p.to B.2. del disciplinare di gara; motivazione errata, contraddittoria, illogica, irrazionale, falsa e/o solo apparente. Erronea e/o falsa applicazione della lex specialis e degli artt. 1, 3, 5, 95, 98, 100 e 101 del d.lgs. n. 36 del 2023; violazione dei principi del risultato e buona fede; 2. Errores in procedendo et in iudicando per ultrapetizione, violazione dell’art. 112 c.p.c. Difetto di motivazione, motivazione “apparente”. Nullità della sentenza. Violazione degli artt. 88 e 105 c.p.a. Violazione dell’art. 113 della Costituzione. Travisamento. Illogicità ed irragionevolezza. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 3, 5, 11, 41, 108 e 110 del D.lgs. n. 36/2023. Violazione degli artt. 3, 9, 17 e 22 del disciplinare di gara. Erroneità, manifesta irragionevolezza ed errore nei presupposti di fatto e di diritto; difetto di motivazione, motivazione apparente, contraddittoria, illogica, sproporzionata; 3. Errores in procedendo et in iudicando per difetto di motivazione, motivazione “apparente”. Nullità della sentenza. Violazione degli artt. 88 e 105 c.p.a. Violazione dell’art. 113 della Costituzione. Travisamento. Illogicità ed irragionevolezza. Violazione e falsa applicazione degli artt. 95, 98 e 100 del D.lgs. n. 36/2023; 4. Errores in procedendo et in iudicando per erroneità della sentenza per la ritenuta inammissibilità del ricorso incidentale. In ogni caso, Violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 11, 41, 57, 98, 102 e 110 del d.lgs. n. 36/2023. Violazione e falsa applicazione delle disposizioni previste dal CC. Eccesso di potere sotto i profili di assoluto difetto di istruttoria e travisamento. Contraddittorietà manifesta. Inattendibilità complessiva dell’offerta. Irragionevolezza manifesta. Sproporzione. Illogicità. Difetto di motivazione; riproposizione del ricorso incidentale”.

9. Ha resistito ai gravami, chiedendone il rigetto, il S-.

10. Alla udienza pubblica del 13 novembre 2025, i ricorsi, previa riunione ai sensi dell’art. 96 c.p.a., sono stati trattenuti per la decisione.

DIRITTO

11. Va premesso che con la sentenza appellata il TAR ha:

a) accolto il ricorso principale e i motivi aggiunti proposti dal S- e, per l’effetto, annullato i provvedimenti con essi impugnati e, in particolare, il provvedimento di aggiudicazione della “ Gara europea a procedura aperta per l’affidamento in concessione dei servizi museali integrati presso il Museo archeologico nazionale di Napoli. ID Sigef 2704 CIG A027A7748 ”, adottato in favore del RTI S- – S- S.p.A e il presupposto provvedimento di ammissione di quest’ultima alla gara;

b) respinto il ricorso incidentale proposto da S-.

Il TAR ha accolto il ricorso proposto dal S- sulla base della motivazione che di seguito si sintetizza:

a) occorreva comprovare, per il servizio biglietteria, l’aver svolto, ovviamente con buon esito per il committente, nel precedente triennio dalla data di indizione della procedura di gara, uno o più contratti analoghi a quello in affidamento per conto di uno o più committenti, pubblici o privati, avente/i ad oggetto servizi di biglietteria per un importo complessivo medio annuo non inferiore a 200.000,00 €, IVA esclusa; essendo stata la gara indetta nel 2023 con bando di gara pubblicato sulla G.U.R.I. 5a Serie Speciale n. 139 del 1.12.2023 e sulla G.U.U.E. n. S 229 del 28.11.2023, il triennio di riferimento del possesso del requisito in parola è quello antecedente, ovverosia comprendente gli anni 2020, 2021 e 2022;

b) la S- ha dichiarato il servizio di biglietteria svolto per il Parco archeologico del Colosseo negli anni 2020-2022 per importi complessivi medi annui mediamente superiori a € 2.300.00; tuttavia, a comprova del requisito in questione, il Parco Archeologico del Colosseo ha potuto dichiarare l’avvenuto svolgimento del servizio de quo con buon esito solo per le annualità 2020 e 2021, là dove per il 2022, come fondatamente, lamenta il ricorrente Consorzio, manca nell’attestato rilasciato dalla predetta amministrazione committente, la menzione del buon esito;

b.1.) per l’anno 2022 difetta il requisito dell’avvenuta esecuzione del servizio biglietteria con regolare esito;

b.2.) né può, tale mancanza, essere ricondotta a un mero errore materiale del compilatore, non essendo addotto principio di prova in tal senso e considerando altresì che tutti e tre i certificati in disamina sono stati sottoscritti dallo stesso funzionario responsabile e dallo stesso direttore;

c) non giova alla controinteressata addurre per integrare il possesso del requisito dell’avvenuto svolgimento a regola d’arte del servizio di bigliettazione nel triennio antecedente, quello effettuato per il complesso della Valle dei Templi di Agrigento;

c.1.) S- ha indicato nel proprio DGUE, per integrare il requisito di cui all’art. 6.2, B.2 (contratti svolti nel precedente triennio aventi ad oggetto servizi di biglietteria), solo i servizi resi presso il complesso del Colosseo, mentre il “fatturato” relativo ai servizi prestati presso la Valle dei Templi è stato indicato solo per integrare il diverso requisito relativo ai servizi di valorizzazione culturale (i.e.: “servizi per il pubblico”, cfr. art. 6.2, B.1., e nella specie, più in particolare per la sottocategoria “Visite guidate e/o Attività didattiche”);

c.2.) del pari non può annettersi rilevanza ed attitudine integrativa del carente requisito de quo , all’attestato di corretta esecuzione prodotto dalla controinteressata, e concernente l’anno 2023, in quanto essa ha dichiarato e fatto valere in sede di gara la capacità tecnica relativa al triennio 2020-2022; dal che discende l’ininfluenza di servizi, ancorché svolti con buon esito, prestati per l’esecuzione di contratti diversi e per annualità diverse, rispetto a quelli dichiarati in sede di gara;

d) relativamente agli appalti di forniture e servizi, l’art, 100, comma 10 del d.lgs. n. 36/2023 stabilisce che “ Con il regolamento di cui all'articolo 226-bis, comma 1, lettera b) è altresì definita la disciplina della qualificazione degli operatori economici per gli appalti di servizi e forniture. Il regolamento contiene, tra l'altro: la definizione delle tipologie per le quali è possibile una classificazione per valore, la competenza a rilasciare la relativa attestazione, la procedura e le condizioni per la relativa richiesta, il regime sanzionatorio ”, con ciò rinviando al previsto regolamento anche la definizione della disciplina di dettaglio sulla qualificazione anche per le procedure di appalto di servizi e forniture pubbliche;

d.1.) il successivo comma 11 reca una disposizione generale di immediata applicazione, in punto di importo dei servizi richiedibili rilevanti ai fini del possesso dei requisiti speciali di idoneità tecnica, e relativo arco temporale di avvenuto loro svolgimento, stabilendo che “ Fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui all'articolo 226-bis, comma 1, lettera b), per le procedure di aggiudicazione di appalti di servizi e forniture, le stazioni appaltanti possono richiedere agli operatori economici quale requisito di capacità economica e finanziaria un fatturato globale non superiore al doppio del valore stimato dell'appalto, maturato nei migliori tre anni degli ultimi cinque anni precedenti)) a quello di indizione della procedura ”;

d.2.) tace, dunque il Legislatore in ordine alla necessità che i servizi svolti nel triennio antecedente l’indizione della gara e spendibili dall’operatore economico, debbano essere stati eseguiti con buon esito o a regola d’arte;

d.3.) ritiene tuttavia il Collegio che siffatta lacuna sia solo apparente, essendo implicito che i servizi de quibus debbano essere stati svolti con buon esito; è principio immanente al diritto dei contratti pubblici la condizione che i servizi svolti nel triennio e vantabili dai concorrenti ad una procedura di gara, debbano essere stati eseguiti con buon esito e con soddisfazione del committente; principio che riposa nel perseguimento dell’interesse pubblico alla corretta esecuzione del servizio oggetto della gara di cui trattasi e, in particolare, nell’esigenza di garantire la stazione appaltante che il concorrente aspirante aggiudicatario sia affidabile in punto di corretta esecuzione dei servizi che si appresta ad espletare; e ciò per avere svolto per conto di altre amministrazioni i servizi medesimi con buon esito nel triennio antecedente la gara, come attestato o certificato dalle amministrazioni stesse;

e) in ordine alla valutazione della congruità dell’offerta, si deve rimarcare la natura apparente, se non fittizia, della motivazione formulata dalla commissione là dove afferma che “ il Responsabile del Procedimento e la Commissione hanno rilevato preliminarmente che i costi complessivamente espressi in sede di giustificativi sono coerenti con quelli espressi in sede di offerta economica ” (verbale del 3 aprile 2024);

e.1.) gli organi di gara affermano, con una non consentita inversione dell’ordine logico dei fattori del giudizio, la congruità “ dei costi complessivamente espressi in sede di giustificativi ”, poiché essi sarebbero, asseritamente, “ coerenti con quelli espressi in sede di offerta ”; dovevano essere i giustificativi a dimostrare congruità e coerenza dei costi formulati in sede di offerta;

e.2.) l’organismo di gara avrebbe dovuto svolgere una motivazione, ancorché non particolarmente analitica come richiesto dalla giurisprudenza in caso di valutazione positiva della congruità dell’offerta, tuttavia esternante le ragioni e gli elementi di giudizio in forza dei quali il ribasso offerto dall’impresa e già sospetto di anomalia, non fosse tale e si mostrasse, invece, giustificato;

e.3.) l’assunto secondo cui “ le giustificazioni rese risultano esaustive al fine di compiutamente valutare la congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell'offerta tecnico-economica presentata. Con riguardo al costo della manodopera indicato dal concorrente, il Responsabile del Procedimento e la Commissione hanno rilevato preliminarmente che i costi complessivamente espressi in sede di giustificativi sono coerenti con quelli espressi in sede di offerta economica, inoltre, ai sensi dell’art. 110, comma 5 lett. d) del d.lgs. n. 36 del 2023, è stato verificato il rispetto dei minimi salariali retributivi del CC applicato (che risulta il medesimo indicato al par. 3 del Disciplinare di gara) in relazione a ciascun livello di inquadramento” , oltre ad essere inficiato, relativamente al primo periodo, dal vizio di inversione dell’ordine logico dei fattori del giudizio, si prospetta anche affetto dell’appena delineato deficit motivazionale;

e.4.) l’accoglimento degli scrutinati due motivi di ricorso consente altresì di accogliere, per le medesime ragioni, anche i motivi aggiunti proposti dal ricorrente Consorzio avverso la nota prot. 28864.10-06-2024-U” del 10.6.2024, conosciuta solo in esito al deposito in giudizio da parte di NS, tesi a contestare la valutazione di affidabilità “recepita” da NS, valutazione di affidabilità afferente al trattamento economico e salariale dei dipendenti.

12. Gli appelli proposti, in sintesi, contengono le seguenti censure:

a) (ricorso R.G. 5259 del 2025 primo motivo) né il disciplinare né l’art. 100 del d.lgs. 36/2023 prescrivono che le certificazioni relative all’esecuzione di precedenti servizi debbano contenere formule specifiche di esito positivo;

a.1.) la regolare esecuzione deve presumersi in assenza di rilievi, essendo lo stesso rilascio del certificato, contenente oggetto, importo e periodo di esecuzione, atto concludente e funzionale alla spendibilità del servizio;

a.2.) nel caso di specie, nessuna contestazione (penali, o risoluzioni) è stata mossa né da parte del Parco Archeologico del Colosseo, né da ANAC;

a.3.) la stessa AGCM, pur avendo proceduto nei confronti di S- per pratiche di secondary ticketing , non ha mai collegato tali rilievi a un’inadempienza nell’esecuzione del contratto né ha mai inciso sul contenuto dei certificati rilasciati, come dimostrano quelli relativi agli anni 2019, 2020, 2021 e 2023, tutti recanti l’attestazione di buon esito;

a.4.) la modifica redazionale del certificato 2022 (più dettagliato e redatto in formato diverso) è neutra: essa non reca alcuna indicazione negativa e non può, quindi, assurgere a prova implicita di irregolarità, né assumere valore prevalente su quanto attestato negli altri certificati e sull’assenza di qualsiasi atto amministrativo di segno contrario;

a.5.) anche a voler escludere l’anno 2022 dal calcolo del requisito tecnico, il possesso del requisito da parte del RTI risulta comunque pienamente integrato dai certificati Colosseo 2020 e 2021, i cui importi superano ampiamente la soglia dei 200.000 € annui;

a.6.) inoltre, il certificato 2022 della Valle dei Templi, pur non espressamente associato nel DGUE ai servizi di biglietteria, li attesta comunque in modo inequivoco per oltre 1,5 milioni di € e avrebbe potuto, anche in via di soccorso istruttorio, essere valorizzato ai fini della comprova;

b) (ricorso R.G. 5259 del 2025 secondo motivo) S- ha tempestivamente prodotto tutti i giustificativi richiesti, tra cui l’Allegato 9 al Disciplinare ("Schema giustificativi anomalia e costi della manodopera"), legittimamente trasmesso su richiesta della stazione appaltante secondo quanto previsto dal par. 1.1 dell’Allegato 9 stesso e dal par. 17 del Disciplinare; tale allegato prevedeva un documento discorsivo e uno in formato Excel già prodotto in fase di offerta;

b.1.) considerato l’obbligo di verifica dell’anomalia per i punteggi ottenuti (oltre i 4/5), la Commissione ha richiesto un ulteriore approfondimento sull’Allegato 9, in particolare sui “Costi per servizi – commissioni bancarie”, ritenuti bassi; all’esito dell’istruttoria, nel verbale n. 7, la Commissione ha attestato che le giustificazioni risultavano adeguate ed esaustive dato che l’offerta era sostenibile, remunerativa, rispettosa dei minimi retributivi previsti dal CC e coerente con i dati economici indicati;

b.2.) l’affermazione secondo cui i giustificativi risultano coerenti con l’offerta non è illogica, ma rappresenta il frutto di una verifica analitica, dalla quale è emersa la loro idoneità a confermare la sostenibilità dell’offerta complessiva (aggio, royalty , canone, oneri e manodopera);

b.3.) infondata è l’affermazione secondo cui S- avrebbe operato un ribasso sul costo della manodopera; in realtà, l’importo indicato in offerta (2.460.413,16 €) è superiore a quello stimato dalla stazione appaltante (2.265.385,50 €); non sussiste quindi alcuna anomalia su questa voce, né l’onere di fornire particolari giustificazioni, né di motivazione rafforzata da parte della stazione appaltante;

b.4.) una censura sollevata dalla ricorrente in primo grado e condivisa dal TAR riguarda il presunto mancato adeguamento delle retribuzioni ai minimi tabellari in vigore dal luglio 2024, già noti al momento della presentazione dell’offerta; come si evince dal foglio “Costo della manodopera”, l’aggiudicatario ha previsto per l’intera durata della concessione (quattro anni) un incremento fisso del 4% annuo sul costo medio orario del personale, proprio per tenere conto degli aggiornamenti contrattuali progressivi del CC; pur applicato a partire dal secondo anno – tenendo come base i valori del 2023 – tale incremento è ampiamente capiente, dal momento che gli aumenti contrattuali effettivi previsti dal CC Multiservizi sono pari all’1,62% per il 2024 e allo 0,80% per il 2025;

b.5.) l’organizzazione del personale rientra nelle autonome scelte imprenditoriali del concessionario, che risponde del buon esito del servizio anche in funzione delle proprie strategie operative e delle previsioni di ricavo; non vi è alcun vincolo rigido sul numero delle unità da impiegare né sul monte ore individuale, essendo richiesto soltanto il rispetto degli orari e delle postazioni indicati nel Capitolato;

c) (ricorso R.G. 5259 del 2025 terzo motivo) la sentenza del Tar Campania sarebbe affetta da vizio di motivazione nella parte in cui, al punto 12, conclude che “ l’accoglimento degli scrutinati due motivi di ricorso consente altresì di accogliere, per le medesime ragioni, anche i motivi aggiunti proposti dal ricorrente Consorzio avverso la nota prot. 28864.10-06- 2024-U del 10.6.2024 […] tesi a contestare la valutazione di affidabilità ‘recepita’ da NS anche nella odierna procedura. Valutazione di affidabilità afferente al trattamento economico e salariale dei dipendenti ”;

c.1.) i motivi aggiunti proposti dal S- contestavano la legittimità della partecipazione del RTI S- alla procedura di gara per asserito difetto dei requisiti generali e, in particolare, per una pretesa inaffidabilità professionale;

c.2.) la doglianza si fondava sul richiamo ad alcune sentenze di condanna emesse nei confronti dell’operatore economico o, in alcuni casi, di soggetti a esso riconducibili, da parte di diversi Tribunali (Prato, Venezia, Trento, Torino), con riferimento a controversie giuslavoristiche;

c.3.) sin dalla fase procedimentale, e ancor più in sede giudiziale, era stato dimostrato – anche mediante la produzione della nota NS del 10 giugno 2024 – che tali pronunce erano già state valutate dalla stazione appaltante nell’ambito di una distinta ma coeva procedura di gara, quella relativa al Museo Nazionale Etrusco di Villa Giulia;

c.4.) NS aveva ricevuto gli stessi documenti e le medesime spiegazioni da parte del RTI S-, a fronte di richieste di chiarimento del tutto identiche (note del 14.5.2024, inviate sia per la gara Villa Giulia che per la gara MANN), e aveva formulato un giudizio di non incidenza di tali vicende sul requisito di affidabilità professionale, ai sensi dell’art. 95, comma 1, lett. a) del d.lgs. n. 36/2023;

c.5.) questo stesso giudizio è stato recepito, con piena consapevolezza e coerenza amministrativa, anche nell’ambito della gara MANN: come si evince dalla relazione del Responsabile del Procedimento e dalla documentazione versata in atti, la valutazione compiuta nell’ambito della prima gara è stata considerata valida anche per la seconda, trattandosi delle stesse contestazioni, delle medesime risposte, e della sostanziale identità delle circostanze;

c.6.) ciascuna delle sentenze indicate dal ricorrente è stata analizzata singolarmente ed è stato dimostrato che esse o non sono riconducibili direttamente a S- o attengono a episodi sporadici, isolati, privi del requisito della “gravità” richiesto dalla normativa per configurare un illecito professionale idoneo ad escludere l’operatore economico; o, ancora, sono stati prontamente adempiuti dall’operatore economico, che ha provveduto alla corresponsione degli importi dovuti con tempestività e spirito collaborativo;

c.7.) inoltre, è stato evidenziato come la portata concreta delle pronunce era assai limitata, sia per numero (coinvolgendo appena 5 lavoratori su oltre 2000 dipendenti), sia per valore economico delle condanne, sia per l’assenza di qualsivoglia reiterazione o sistematicità delle condotte contestate; in altre parole, si trattava di vertenze isolate, fisiologiche in strutture di grandi dimensioni, e come tali del tutto inidonee a riflettersi negativamente sulla affidabilità dell’impresa ai fini della partecipazione alla gara;

c.8.) l’accoglimento del motivo aggiunto, ancorato a un generico richiamo alle “medesime ragioni” dei precedenti motivi accolti (relativi a tutt’altri profili, sulla congruità dell’offerta), non chiarisce in alcun modo quali siano i parametri di valutazione della legittimità della condotta amministrativa, né se e in che modo le condotte censurate integrino i presupposti previsti dalla norma per l’esclusione del concorrente;

d) (ricorso R.G. 5489 del 2025 primo motivo) la legge di gara non imponeva la produzione di certificati provenienti dalle Amministrazioni recanti un’attestazione espressa della corretta esecuzione dei servizi; il requisito si riteneva soddisfatto con l’esibizione di certificati indicanti l’oggetto, l’importo e il periodo di esecuzione, o con l’esibizione dei contratti e delle fatture quietanzate;

d.1.) il rilascio della certificazione da parte dell’Amministrazione a un operatore che ne faccia richiesta per usi consentiti (tra cui la produzione del certificato per attestare il pregresso svolgimento di servizi analoghi nelle gare pubbliche) presuppone che il servizio di cui si attesta l’esecuzione sia stato svolto correttamente; l’Amministrazione, infatti, ha il dovere, in caso contrario, di segnalare nel certificato eventuali inadempimenti, applicare penali o non rilasciarlo affatto;

d.2.) né a sostegno della bontà della decisione assunta dal TAR Campania soccorrono gli argomenti spesi dal S- in primo grado, secondo cui l’assenza dell’espressa attestazione della buona esecuzione dei servizi deriverebbe dai presunti inadempimenti di cui all’indagine avviata dall’AGCM (PS12603 dell’11.9.2023), volta ad accertare l’esistenza di una presunta pratica commerciale scorretta nella vendita dei biglietti di ingresso al Colosseo;

d.3.) non rileva, inoltre, che tale procedimento si sia recentemente concluso con delibera dell’AGCM del 25 marzo 2025, con la quale è stata comminata a S- e ad altri operatori attivi nel settore della vendita on line di biglietti una sanzione amministrativa pecuniaria;

d.4.) al tempo della gara, il procedimento AGCM era stato solo avviato e la delibera con cui l’Autorità ha concluso il procedimento istruttorio è sopravvenuta sia al rilascio del certificato da parte del PAC, sia alla gara, sia al provvedimento di aggiudicazione, sia, infine, allo stesso giudizio di primo grado;

d.5.) l’indagine dell’AGCM in nessun caso ha e/o avrebbe potuto indurre l’Amministrazione concedente a ritenere non “correttamente eseguiti” i servizi resi nel 2022 da S-, tanto da non volerne fare menzione nel relativo certificato;

d.6.) il certificato ritenuto inidoneo dal TAR Campania ad attestare la corretta esecuzione del servizio per il 2022 è stato rilasciato nel marzo 2023, mentre l’istruttoria avviata dall’AGCM risale al settembre 2023, dunque successiva; tale circostanza è significativa se si considera che, nel febbraio 2024, il PAC ha certificato la “corretta esecuzione” del servizio per l’intera annualità 2023;

d.7.) il TAR ha altresì (erroneamente) ritenuto “ irrilevante ” “ l’avvenuto svolgimento a regola d’arte del servizio di bigliettazione … effettuato per il complesso della Valle dei Templi di Agrigento ” (p.to 9.2), sostenendo che il requisito “speso” nel DGUE da S- presso il Parco Archeologico della Valle dei Templi riguarderebbe invece i “diversi” servizi relativi alle visite guidate e alle attività didattiche;

d.8.) il TAR Campania ha omesso di considerare che, dinanzi ad un “dato sostanziale”, non vi era alcuna possibilità per NS di ritenere non soddisfatto il requisito de quo , soffermandosi su un dato meramente “formale”, qual era ed è, da un lato, il contenuto del certificato rilasciato dal PAC per il 2022 e, dall’altro, il prospetto allegato al DGUE che associa l’esperienza presso la Valle dei Templi a servizi “diversi” dalla biglietteria i quali, tuttavia, risultano eseguiti “con soddisfazione” nel certificato rilasciato da quella Amministrazione per il 2022 per oltre 1,5 milioni;

d.9.) le medesime considerazioni valgono anche per il certificato rilasciato dal PAC per l’anno 2023, ritenuto “irrilevante” dal TAR; il certificato riferito al 2023, oltre a confermare quanto già osservato, dimostra altresì che S- sarebbe risultata comunque qualificata anche con riferimento alla sola annualità 2023, avendo in quell’anno svolto servizi di biglietteria per oltre 11 milioni di euro;

d.10.) in ogni caso, S- integra il requisito prescritto dagli atti di gara anche qualora, come erroneamente ritenuto dal TAR Campania, si dovesse escludere l’annualità 2022; i certificati del PAC relativi agli anni 2020 e 2021 sono infatti, di per sé, più che sufficienti a dimostrare il possesso del requisito richiesto, in quanto S- lo detiene in misura “sovrabbondante”;

d.11.) l’art. 6.2, punto B2 del disciplinare, prevedeva ai fini della partecipazione che il concorrente avesse eseguito, nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando, uno o più contratti aventi ad oggetto servizi di biglietteria “ per un importo complessivo medio annuo non inferiore a euro 200.000,00 ”;

d.12.) la clausola del disciplinare non imponeva che in ciascun anno del triennio “antecedente” si fossero svolti contratti o servizi di biglietteria con un fatturato pari o superiore a € 200.000,00, ma che tali servizi, svolti anche in una sola annualità del triennio, avessero generato una “media annua” di fatturato di almeno € 200.000,00; sarebbe dunque bastato eseguire un servizio in una sola annualità del triennio (ad esempio, un servizio pari a € 600.000,00 nel 2020 o 2021) purché avesse generato un fatturato medio/annuo di € 200.000,00 (€ 600.000,00/3 anni = € 200.000,00 annui);

d.13.) in tutti gli anni considerati il servizio reso in favore del PAC è stato superiore al minimo richiesto per la partecipazione; nel 2020 e nel 2021 la vendita di biglietti presso il PAC ha prodotto oltre 2 milioni di royalties ; di conseguenza, anche qualora S- non avesse potuto dimostrare il requisito maturato nell’esecuzione dei servizi presso il PAC per l’annualità 2022, sarebbe stata comunque in possesso del requisito prescritto dagli atti di gara;

d.14.) del pari errata è la sentenza nella parte in cui ha ritenuto che l’attestazione di “ regolare esecuzione ” fosse da intendersi un elemento “costitutivo” della qualificazione e del possesso del requisito prescritto dagli atti di gara e che, quindi, la sua assenza nel certificato per il 2022 facesse venir meno la relativa qualificazione o il possesso del requisito (punti 9.4, 9.5 e 9.6 della sentenza);

d.15.) il disciplinare prevedeva che la comprova del requisito avvenisse mediante “ certificati ... con l’indicazione dell’oggetto, dell’importo e del periodo di esecuzione ”; analoga previsione si rinviene nell’art. 100 del d.lgs. 36/2023;

d.16.) l’espressa attestazione della buona e corretta esecuzione all’interno del relativo certificato attestante il possesso del requisito di capacità tecnica e professionale attiene al settore dei lavori pubblici, non essendo espressamente richiesta per i servizi e le forniture;

d.17.) non può trovare condivisione quanto affermato dal primo giudice secondo cui anche per il settore dei servizi il requisito di capacità tecnica debba risultare da certificati rilasciati dalle Amministrazioni che ne attestino espressamente l’avvenuta esecuzione con buon esito e che ciò solo si ponga a garanzia che il concorrente aspirante aggiudicatario sia affidabile in punto di corretta esecuzione dei servizi che si appresta ad espletare (punto 9.6); tale conclusione è infatti smentita dalle norme di fonte primaria e secondaria richiamate dalla legge di gara;

e) (ricorso R.G. 5489 del 2025 secondo motivo) la sentenza impugnata ha accolto i motivi di censura relativi alla presunta incongruità dell’offerta dell’appellante (in particolare il motivo II.2 del ricorso di primo grado), rilevando un asserito difetto di motivazione nel provvedimento conclusivo della verifica di congruità; il Giudice ha ricavato una censura, ritenendola fondata e accogliendola, in spregio all’art. 112 c.p.c. e al divieto di extra petita ;

e.1.) l’analisi completa del verbale n. 7 chiarisce che NS ha valutato la congruità intrinseca dei costi della manodopera presenti nei giustificativi, per poi verificarne la coerenza con quelli indicati nell’offerta;

e.2.) la valutazione complessiva resa dalla stazione appaltante non ha preso le mosse dal costo dichiarato in offerta economica per dimostrare la correttezza dei costi dichiarati in sede di giustificativi, bensì ha operato correttamente in senso contrario; il percorso logico giuridico della stazione appaltante è corretto, in quanto analizza i costi indicati nei giustificativi, li valuta congrui e poi li mette in correlazione con quanto l’impresa ha dichiarato nella propria offerta per valutare se le due grandezze (i costi giustificati e i costi dichiarati) siano coerenti tra loro;

f) (ricorso R.G. 5489 del 2025 terzo motivo) la sentenza impugnata ha accolto i motivi aggiunti del Consorzio ricorrente “ per le medesime ragioni ” già utilizzate per i motivi di ricorso sub II.2 e II.3;

f.1.) non è possibile comprendere quali siano le “ medesime ragioni ”; le motivazioni per l’accoglimento dei due motivi iniziali sono differenti tra loro e i motivi aggiunti riguardano l’impugnazione della nota prot. 28864.10-06-2024-U del 10.6.2024 che verteva sulla valutazione di irrilevanza, ai fini escludenti, di alcune sentenze del giudice del lavoro a carico di S-, non sul “ trattamento economico e salariale dei dipendenti ” come affermato dal TAR;

f.2.) qualora la sentenza avesse inteso accogliere i motivi aggiunti sul presupposto che la valutazione condotta da NS fosse stata recepita automaticamente da un’altra gara (quella del Museo Etrusco di Villa Giulia), tale circostanza è smentita per tabulas ;

f.3.) NS ha avviato istruttorie parallele per entrambi gli affidamenti, inclusa la gara del MANN; NS ha anche dimostrato che il RUP della gara in questione ha condotto proprie valutazioni in apposita relazione, prendendo atto delle risultanze dell’istruttoria coincidente con quella della parallela gara del Museo Etrusco di Villa Giulia, e ritenendole “ far proprie anche nell’ambito della presente procedura ”;

g) (ricorso R.G. 5489 del 2025 quarto motivo) la sentenza impugnata è affetta da un ulteriore errore nel punto in cui ha rigettato il ricorso incidentale (punti 13 e 14 della sentenza) che viene quindi riproposto.

13. Con memoria depositata il 28 luglio 2025, il S- ha riproposto le seguenti questioni di merito dichiarate assorbite e/o comunque non esaminate dal primo Giudice: “ II.1. Riproposizione dei rilievi di merito non analizzati dal TAR con riferimento alla violazione dei cc.dd. minimi retributivi di cui al primo e secondo motivo di ricorso e alla memoria notificata in data 3.10.2024 (Violazione dell’art. 41, commi 13 e 14, 108, 110, 173 del D.lgs. n. 36/2023; eccesso di potere per difetto di istruttoria, errore nei presupposti di fatto e di calcolo e manifesta irragionevolezza; violazione degli artt. 3, 9, 16, 17 e 18 del disciplinare di gara; inammissibilità dell’offerta per contrasto tra offerta tecnica e offerta economica)”; II.2. Riproposizione dei rilievi di merito non analizzati dal TAR con riferimento alla complessiva inaffidabilità dell’offerta e del PEF, di cui al secondo motivo di ricorso (eccesso di potere per errore manifesta irragionevolezza ed errore nei presupposti di fatto e di calcolo; difetto d’istruttoria; violazione degli artt. 3, 9 e 17 del disciplinare di gara; violazione dell’artt. 1, 11, 41, 110 e 173, D.lgs. n. 36/2023, e illegittimità dell’aggiudicazione per incongruità dell’offerta e squilibrio tra costi e ricavi indicati nel PEF); II.3. Riproposizione dei rilievi non esaminati sui requisiti soggettivi (Violazione degli artt. 95, 98 e 100 del D.lgs. n. 36/2023; violazione degli artt. 58 e 60 della Direttiva UE/2014/24; violazione dell’art. 6.2. del disciplinare di gara; Violazione degli artt. 6, 115 e 117 del D.lgs. 42/2004 e degli artt. 20, 23, comma 1, bb-bis), 24 e 25 del Codice del Consumo; violazione dell’art. 33 del CC Multiservizi; eccesso di potere per omessa istruttoria; violazione dell’art. 97 Cost)”.

13.1. I motivi riproposti possono essere così sintetizzati:

a) (primo motivo) il RTI S- ha ridotto notevolmente il costo medio orario stabilito dalle tabelle ministeriali vigenti utilizzato per il calcolo degli oneri della manodopera separatamente indicati in offerta e il RUP non se ne sarebbe avveduto, essendosi limitato a osservare che il costo della manodopera sarebbe “coerente” con l’offerta economica e che sarebbero stati rispettati i minimi retributivi stabiliti dal CC Multiservizi;

a.1.) l’esclusione andava disposta per violazione del costo orario minimo (art. 110, comma 4, lett. a), d.lgs. n. 36/2023), stabilito dal CC di riferimento, applicabile dal 1° luglio 2024 - data di presumibile avvio del servizio, al tempo in cui le giustificazioni erano state rese, volendosi considerare una durata della procedura conforme ai tempi massimi imposti dalla legge (sei mesi) - ma già noto al tempo della presentazione delle offerte (febbraio 2024), dal momento che il rinnovo del CC Multiservizi sottoscritto tra le parti sociali nel giugno 2022 prevedeva scatti incrementali delle retribuzioni minime dilazionati negli anni, sino al 2025;

a.2.) dall’esame della tabella elaborata dal RTI S- sarebbe emerso infatti che per il calcolo del costo medio orario, la cooperativa non si è attenuta alla retribuzione minima (parte A della tabella ministeriale) dovuta dal luglio 2024 (che è pari a € 23.082,96 per il III liv. con 8 scatti biennali, a € 22.248,72 € per il III livello con 7 scatti biennali, a € 17.243,28 € per un III livello senza scatti, a € 25.928,64 € per il V livello con 8 scatti e a € 33.901,92 € per il VII livello con 8 scatti), ma ha considerato quella che il medesimo CC indica per il 2023 (e cioè: € 21.875,52 per un III liv. con 8 scatti, € 16.967,28 per il III liv. con 7 scatti, € 25.466,88 per il V e 33.237,60 per il VII liv. con 8 scatti), come attestato dalla CTP in atti prodotta in primo grado dalla ricorrente;

a.3.) NS non si sarebbe curata del fatto che il RTI S- avesse considerato al ribasso le retribuzioni attualmente percepite dai dipendenti in essere, oltre che per inosservanza dei minimi retributivi, anche per il mancato riconoscimento degli scatti di anzianità maturati (8 scatti), resi pubblici con l’allegato 15 al disciplinare; ad alcuni operatori di III livello retributivo (probabilmente quelli in essere per le attività di bookshop) sono stati infatti riconosciuti solo 7 scatti di anzianità, invece di 8; cosicché, la relativa retribuzione non è stata mantenuta ai livelli attuali, neanche se si considerassero gli aggiornamenti previsti dal CC; il che si porrebbe anche in contrasto con quanto dichiarato da S- nel proprio piano di assorbimento, ove l’aggiudicatario aveva preso impegno al pieno rispetto della clausola sociale, con impegno al “ mantenimento o miglioramento delle attuali condizioni contrattuali e retributive ”;

a.4.) ne deriverebbe una grave violazione degli impegni assunti, e un palese contrasto tra offerta tecnica (di cui il piano di assorbimento costituisce specificazione) e offerta economica (di cui i giustificativi costituiscono esplicazione), che avrebbe dovuto condurre ancora una volta all’esclusione anche per violazione dell’art. 102 del d.lgs. n. 36/2023 e della lex specialis di gara che, pur avendo recepito le regole sulla c.d. clausola sociale, è poi rimasta lettera morta; NS si sarebbe limitata a rilevare in motivazione “ che i costi complessivamente espressi in sede di giustificativi sono coerenti con quelli espressi in sede di offerta economica ” attestando così, ad un tempo, di essersi occupata solo dei “ costi complessivamente espressi ”, e di non aver operato alcuna verifica di coerenza del PdA con l’offerta, per come spiegata nei giustificativi (in violazione, ancora, dell’art. 102 citato);

a.5.) si è inoltre lamentato in primo grado che il mancato riconoscimento degli scatti maturati a tutto il personale da assorbire si aggiunge alla modifica del monte ore individuale, in relazione al quale una parte delle ore già svolte dal personale di coordinamento è attribuita a operatori neo assunti, integrandosi così una grave violazione della lex specialis di gara e, quindi, della par condicio tra i concorrenti;

a.6.) in estremo subordine, l’offerta era comunque da escludere anche per anomalia dei costi del lavoro, in quanto la correzione degli “errori” commessi dal RTI comporta maggiori oneri per € 357.484,96, considerando gli oneri previdenziali secondo la tabella allegata al D.M. luglio 2023, un’anzianità di servizio effettivamente pari a quella posseduta dai dipendenti e indicata nell’allegato 15 al disciplinare, e un monte ore individuale coerente con la lex specialis e con l’offerta del concorrente (110,50 ore attribuite al coordinatore piuttosto che a un neoassunto);

a.7.) anche a voler prendere come riferimento gli oneri previdenziali nella misura indicata da S- - nonostante la totale assenza, in gara, di giustificativi che in proposito facciano riferimento a condizioni di particolare favore – solo con le restanti, dovute correzioni il costo della manodopera è maggiore rispetto a quanto preventivato dal concorrente di € 130.704,65, a fronte di un utile stimato pari a € 167.705,00 nei quattro anni di durata della concessione;

a.8.) con la memoria difensiva depositata in giudizio in primo grado il 2 settembre 2024, per far “quadrare i conti” alla luce dei suindicati rilievi, S- avrebbe stravolto le proprie giustificazioni, evidenziando, per la prima volta in giudizio, di poter ricorrere a sgravi de-contributivi in misura rilevante (c.d. decontribuzione sud), mai invocati prima, tanto che NS avrebbe “interpretato” la riduzione in modo del tutto personale, ipotizzando che fosse dovuta ai benefici spettanti alle TI, in contrasto con le stesse affermazioni rese in giudizio da S-;

a.9.) con la memoria depositata dal Consorzio in data 3 ottobre, notificata a valere come motivi aggiunti, si è detto che pur potendosi discettare della ammissibilità del tentativo di giustificare per la prima volta in sede processuale l’offerta, fermi i limiti di cui all’art. 34, comma 2, c.p.a., è risultata confermata la fondatezza della censura relativa al difetto d’istruttoria, non avendo il RUP approfondito i presupposti che consentissero all’aggiudicataria di beneficiare del minor costo del lavoro, alla luce dei rilievi esposti per la prima volta in giudizio;

a.10.) S- ha rilevato in memoria di aver tenuto conto “ a partire da luglio del 2023 e per 4 anni ” di un incremento fisso del costo del lavoro pari al 4% annuo che sarebbe maggiore di quello previsto dal rinnovo contrattuale; ma si è detto che il rilievo non è sufficiente a giustificare l’offerta per due, concorrenti, ragioni;

a.10.1.) in primo luogo, S- ha inteso calcolare gli aumenti a far data dal luglio del 2023, mentre non avrebbe dimostrato, nemmeno in giudizio, la sostenibilità del costo della manodopera per tutta la durata contrattuale (quattro anni) decorrenti, tuttavia, non dal 2023, ma per lo meno dalla fine del 2024;

a.10.2.) inoltre, stabilisce l’art. 73 del richiamato CC, “ trattamenti minimi contrattuali ”, che “ gli aumenti dei minimi contrattuali per il rinnovo del C.C.N.L. sono stati determinati, sulla base degli incrementi dell’indice ISTAT denominato “IPCA al netto degli energetici”, operando sui livelli retributivi dell’inquadramento medio di settore (2^ livello, parametro 109), riparametrando, quindi, questi valori sui diversi livelli di inquadramento, secondo la scala parametrale prevista dal precedente C.C.N.L. (100 – 220) ”; prosegue poi la norma nel senso che, nel mese di giugno 2025, considerato l’indice IPCA-NEI (Indice dei Prezzi al Consumo Armonizzato, al netto dei beni energetici importati) - che è un parametro utilizzato per misurare la variazione del costo della vita, escludendo la dinamica dei prezzi dei beni energetici importati - aggiornato rispetto a quello considerato al momento della sottoscrizione del rinnovo contrattuale (risalente al 2021), le parti sociali avrebbero dovuto incrementare gli aumenti contrattuali dovuti ai dipendenti, parametrandoli all’aumento dell’effettivo costo della vita registratosi nel periodo 2021-2024; l’art. 73-bis del contratto, analogamente, prevede il medesimo meccanismo per l’incremento da riconoscere con decorrenza luglio 2026, in funzione dello scostamento del medesimo indice IPCA rilevato negli anni 2025 e 2026;

a.10.3.) l’indice IPCA, tra il 2021 e il mese di luglio 2024 è passato dal 102,9% al 117,4%, con un incremento differenziale superiore al 3,9%; la maggiorazione del 4% accantonata da S- non risulterebbe sufficiente a coprire gli incrementi contrattuali previsti dall'art. 73 quale clausola di "salvaguardia", fermandosi al 12,51% e non raggiungendo il 14,10% previsto dalla citata norma;

a.10.4.) l’accantonamento ipotizzato da S-, anche ove fosse stato sufficiente a compensare gli incrementi stimati “a preventivo” (art. 73 CC, prima parte), non lo è per quelli previsti dalla citata norma “a consuntivo” (art. 73 CC, ultimo capoverso) non tenendo conto del fatto che l'incremento del 14,10% sarebbe stato operativo già dal mese di luglio 2025; né S- poteva sostenere che tale incremento non fosse noto al momento della presentazione dell’offerta (febbraio 2024) o al più al momento dei giustificativi (29 marzo 2024), perché già al mese di marzo 2024 l’indice IPCA era aumentato dal 102,9% al 117,3%;

b) (secondo motivo) sempre nell’ambito del secondo motivo del ricorso introduttivo, si è detto che ai maggiori oneri non considerati per la manodopera, va poi aggiunto il maggior costo delle commissioni bancarie sulle quali il RUP ha in un primo tempo espresso dubbi, poi dissolti nonostante la carenza di alcuna valida giustificazione nella risposta dell’impresa, che si è limitata a dire che il dimezzamento del costo ipotizzato dall’amministrazione sarebbe stato giustificato dall’esistenza di buoni rapporti con gli istituti di credito, in virtù della grande mole di transazioni gestite da S-;

b.1.) la giustificazione sarebbe manifestamente irragionevole oltre che priva di supporto probatorio, dal momento che tutte le imprese del settore del ticketing gestiscono milioni di transazioni, sia interne che internazionali; ma il costo medio delle stesse non è mai inferiore a 1,50 euro come media tra transazioni interne e internazionali; ne deriva un maggior costo, sul punto, di almeno 60.000 euro, considerato che l’importo dimezzato indicato da S- nel proprio PEF è stato pari a euro 62.753 in quattro anni (con una media di 15.688);

b.2.) l’offerta, così corretta, sarebbe in perdita, avendo il RTI indicato nel PEF un margine operativo post imposte di € 167.705,00, pari ad appena il 2% del valore della concessione; all’anomalia dell’offerta sui costi del lavoro si aggiungerebbe quindi uno squilibrio del PEF, che, con i costi del personale correttamente considerati e con gli oneri da commissioni bancarie corretti, non garantirebbe l’equilibrio economico finanziario della commessa, in violazione dell’art. 167 del codice e dell’art. 17 del disciplinare di gara;

b.3.) a ciò si deve aggiungere che il RTI S- ha indicato nel proprio progetto di voler gestire i picchi dei visitatori con personale ulteriore, al quale verrebbe attribuito un monte ore pari, e anzi di poco superiore a quello normalmente addetto al servizio, ma senza stimarne il costo; si legge in particolare nell’offerta tecnica, al par. 1.2., che “ il dimensionamento delle risorse di coordinamento e degli addetti on site (scenario base) risponde alle previsioni del CT e rappresenta l’effort considerato nel Progetto. Per completezza di trattazione è rappresentato anche il dimensionamento operativo dell’ipotetico scenario incrementale, relativo agli eventuali picchi di affluenza, che l’Offerente è in grado di gestire ”;

b.4.) S- allega poi uno schema in cui descrive uno “scenario base”, con 18,1 FTE e 28.612 ore, e uno “scenario incrementale”, con 23,85 FTE e 37.710 ore; e tuttavia, S- ha stimato i costi della manodopera esclusivamente sul monte ore dello scenario “base”, mentre del resto non v’è traccia nei giustificativi;

b.5.) altre sottostime sarebbero poi rinvenibili nella mancata considerazione delle migliorie offerte in progetto per la gestione delle visite didattiche, con l’introduzione di nuovi varchi e di nuove figure, anche per l’intrattenimento delle “scolaresche”; di tali migliorie – comprendenti anche una Ticket Vending Machine aggiuntiva rispetto a quanto richiesto come servizio base (voce il cui costo è incluso, nel PEF messo a disposizione dell’amministrazione, nella categoria “ammortamenti e svalutazioni” per la “biglietteria (comprese TVM), infopoint, bookshop e didattica”, per un importo complessivo di € 213.981,00) – non vi sarebbe traccia nelle voci di costo stimate nel PEF, che con un 2% di utile previsto sarebbe inidoneo a garantire l’equilibrio della commessa con il giusto margine di rischio a carico del concessionario;

c) (terzo motivo) si è detto in primo grado che, anche a voler prescindere dall’omessa comprova del requisito di capacità tecnica, S- avrebbe dovuto essere esclusa per averlo attestato falsamente, sottacendo la pendenza del procedimento innanzi all’AGCM per i gravissimi fatti contestati proprio per integrare l’esperienza da spendere in gara (art. 98 co. 3 lett. “b” del d.lgs. 36/2023);

c.1.) avendo la controinteressata omesso di dichiarare il procedimento avviato dall’AGCM spendendo un requisito esperienziale maturato proprio nell’ambito del rapporto contrattuale da cui originava il comportamento illecito, avrebbe “ fornito … informazioni … fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ”, esternando così un comportamento che integra la causa di esclusione di cui all’art. 98 comma 3 lett. “b” del d.lgs. 36/2023;

c.2.) le medesime vicende inciderebbero sul requisito di affidabilità professionale di cui all’art. 95, comma 1, lett. e), e 98, comma 3, lett. c), per aver S- dimostrato “ significative o persistenti carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione ”; il contegno assunto nella gestione delle biglietterie del Colosseo, culminato nella nota, pesante sanzione per “ pratiche commerciali scorrette ”, è infatti sintomatico - anche - di gravissimi inadempimenti perpetrati ai danni dell’utenza e della stessa amministrazione concedente che ha reso le attestazioni di avvenuta esecuzione ed è tale da poter incidere sul vincolo fiduciario;

c.3.) si è poi detto che la sentenza – seppur con motivazione succinta e resa per relationem alle conclusioni in tema di congruità dell’offerta – ha accolto anche il motivo, integrato da motivi aggiunti notificati in data 30 settembre 2024, con il quale era stata contestata la partecipazione di S- per aver omesso di dichiarare gravi e ripetuti illeciti commessi ai danni dei lavoratori (cfr. art. 98 co. 3 lett. “b” del D.lgs. 36/2023), e dunque per carenza del requisito di cui all’art. 95, comma 1, lett. a), d.lgs. n. 36/2023 [il riferimento è (i) alla condanna disposta dal Tribunale di Prato, sez. lavoro, n. 174/2023, per non aver la cooperativa corrisposto a due dipendenti le maggiorazioni per lo svolgimento di lavoro supplementare nel periodo 1° febbraio 2017 - 31 dicembre 2021 (art. 33 CC Multiservizi); (ii) alla condanna, ad opera del Tribunale di Venezia per intermediazione illecita di manodopera nell’ambito dell’appalto affidato alla controinteressata dalla Fondazione Musei Civici di Venezia, avente a oggetto i servizi museali integrati, ovvero guardasala, vigilanza, biglietteria, biblioteche ecc., per i cinque Musei Civici di Venezia; (iii) alla condanna del Tribunale di Trento per aver S- omesso di riconoscere l’indennità d’appalto, dovuta ai sensi del CC applicabile; (iv) alla condanna disposta nel 2023 dal Tribunale di Torino per aver S- negato ai lavoratori impiegati nella commessa il pagamento di alcune giornate lavorative (sentenza n. 561/2023)];

c.4.) nella documentazione e nei verbali di gara acquisiti in sede di accesso, non v’è traccia né di atti istruttori né di valutazioni circa i predetti fatti e circa la relativa incidenza sull’affidabilità professionale del concorrente; né, come pretende NS, può ritenersi automaticamente “acquisito” ai fini dell’aggiudicazione alla gara di cui si discute un provvedimento, reso in distinta procedura (i.e.: quella per l’affidamento in concessione dei servizi museali integrati presso il Museo Nazionale Etrusco di Villa Giulia (ID 2689), e nemmeno richiamato per relationem nella delibera di aggiudicazione;

c.5.) in ogni caso, la valutazione di irrilevanza dei precedenti, resa nella gara di Valle Giulia, ed asseritamente “acquisita” anche al procedimento oggetto del presente giudizio, è contestata; la motivazione affronta in termini atomistici i plurimi illeciti accertati, sul piano giuslavoristico, dai diversi Tribunali (quattro sono le sentenze note);

c.6.) la violazione degli obblighi dichiarativi concreta ex se – a prescindere dall’esito della valutazione nel merito delle violazioni svolta dalla Stazione appaltante - una forma di illecito professionale in grado di incidere sulla partecipazione dei concorrenti, che la NS nel caso di specie ha dunque del tutto omesso di rilevare e valutare;

c.7.) sarebbe poi mancata del tutto, nel caso di specie, un’attenta valutazione circa la gravità delle violazioni accertate, emergente anche dal carattere recidivo dei plurimi comportamenti illegittimi che la S- ha nel tempo tenuto in occasione dell’esecuzione di contratti di appalto analoghi (presso il Centro d’arte contemporanea Luigi Pecci in Prato; Fondazione dei Musei Civici di Venezia, Muse – Museo della Scienza, biblioteche dell’Università degli Studi di Torino);

c.8.) venendo alle singole fattispecie, con riferimento a quanto accertato dal Tribunale di Prato, di Trento, di Torino, NS ha inteso valorizzare le seguenti circostanze “esimenti”:

1) l’esiguità degli importi alla corresponsione dei quali S- sarebbe stata condannata, anche in rapporto ai dati di bilancio;

2) il fatto di aver tempestivamente provveduto a corrispondere ai lavoratori gli importi dovuti;

3) la (parziale) rilevanza temporale dei fatti accertati, alcuni dei quali antecedenti al mese di dicembre 2020 (tenendosi conto del periodo di rilevanza triennale dei fatti illeciti, ai sensi dell’art. 96, comma 10, del d.lgs. n. 36/2023);

c.8.) nessuna delle predette motivazioni supererebbe il vaglio della logicità, pertinenza e sufficienza tipico del c.d. sindacato esterno; quanto alla presunta esiguità degli importi oggetto di condanna, basti rilevare che questi ultimi non possono affatto sottintendere una valutazione di “non gravità”, laddove invece la NS non ha speso una sola parola sulle violazioni accertate, tutte incidenti sulla corretta retribuzione da corrisponde ai lavoratori, che trova copertura costituzionale (art. 36 Cost.). c.9.) peraltro, la centrale di committenza rapporta le somme dovute ai dati di bilancio (come se si trattasse di sanzioni) e non invece – come avrebbe dovuto, trattandosi di somme da corrispondere ai lavoratori – alla retribuzione a questi ultimi spettante;

c.10.) neutra ai fini della valutazione spettante alla NS sarebbe la circostanza che, per evitare una procedura esecutiva ed un aggravio di spese, avendo subito una condanna da parte del Tribunale del Lavoro, la S- si sia determinata a pagare velocemente;

c.11.) quanto alla presunta irrilevanza delle violazioni antecedenti al 2020, è la stessa NS, prima di tutto e contraddittoriamente, a rilevare che, dalle varie sentenze, non risulterebbe “ possibile circoscrivere puntualmente il perimetro temporale delle predette violazioni ”; le stesse, come risulta dal provvedimento impugnato, si sono tutte protratte ben oltre il 2020, venendo poi accertate con sentenze recentissime, e sarebbero dunque – tutte – rilevanti ai fini del possesso del requisito di partecipazione nella gara in questione;

c.12.) quanto alla condanna della Fondazione Musei Civici di Venezia, la NS valorizza la circostanza per cui la S- non sarebbe parte del giudizio e che le violazioni sarebbero ascrivibili alla sola Fondazione; sul punto è sufficiente rilevare che l’intermediazione illecita di manodopera (peraltro penalmente sanzionata) implica, ontologicamente, un rapporto trilatero che interessa, oltre al lavoratore, il somministratore (nel caso di specie la S-, datore di lavoro) che l’utilizzatore (la Fondazione);

c.13.) errata sarebbe poi la valutazione di non incidenza resa con riferimento alla condanna comminata dal Tribunale di Trento, per aver la controinteressata omesso di corrispondere la “indennità di appalto” dovuta in forza del capitolato speciale della gara per l’affidamento dei servizi presso il Museo della Scienza; in particolare, il Tribunale avrebbe accertato il diritto di un lavoratore dipendente alla corresponsione di una somma dovuta quale differenza tra la retribuzione prevista dal CC FE (indicato negli atti indittivi dalla stazione appaltante) e quella prevista dal CC TI LI (applicato da S-);

c.14.) sostiene NS che, trattandosi di un mero inadempimento di natura “contrattuale” stante la natura “negoziale” del capitolato dopo la stipula, non rileverebbe né ai sensi dell’art. 95, comma 1, lett. a) del codice, non venendo in rilievo la violazione di una norma nazionale o del CC, né quale illecito professionale, ai sensi dell’art. 98, comma 3, lett. c), non essendo esitata in una risoluzione contrattuale o in una condanna al risarcimento del danno;

c.15.) la motivazione sarebbe errata dato che, come risulta dallo stesso provvedimento impugnato, la clausola del capitolato cui S- non avrebbe ottemperato, imponeva l’“ applicazione di disposizioni economico normative non inferiori a quelle previste dal contratto collettivo nazionale di lavoro per i dipendenti di Federcultura ed integrativo provinciale” ; la clausola così riportata rientra a pieno titolo tra le c.d. clausole sociali, oggi disciplinate dall’art. 57 del codice e per tal via, violata, risulta anche quella del CC di settore, che fissa la corretta retribuzione per il personale impiegato nel servizio, richiamata dallo stesso capitolato;

c.16.) in ogni caso, ai sensi dell’art. 98, comma 3, lett. c del nuovo codice dei contratti pubblici, la violazione ha portato alla condanna al risarcimento del danno (nei confronti del lavoratore) e si inscrive in un quadro di reiterate violazioni, “indice” della “persistente carenza professionale” richiamata dalla norma;

c.17.) irrilevante sarebbe, infine, la circostanza che la sentenza sia sub judice , atteso che ciò che rileva non è l’accertamento giurisdizionale (passato o meno in giudicato) ma il fatto storico alla base dello stesso.

13.2. Con memoria depositata il 28 ottobre 2025, S- chiede altresì di sollevare questione di pregiudizialità eurounitaria, ai sensi e per gli effetti dell’art. 267 TFUE, rivolgendo alla Corte di Giustizia il seguente quesito: “ dica la Corte se, in un procedimento quale quello di cui si discute nel procedimento principale, riferito ad un appalto di servizi nell’ambito del quale la Stazione Appaltante che bandisce la gara ha richiesto la dimostrazione una determinata esperienza pregressa al fine di selezionare operatori economici con capacità tecniche adeguate a garantire adeguati standard di qualità, laddove l’amministrazione che ha ricevuto il servizio abbia attestato in favore di un determinato candidato la buona e corretta esecuzione del servizio per diverse annualità, ma non per l’anno in cui l’Autorità di settore ha sanzionato l’operatore candidato per grave illecito in danno dell’utenza, l’art. 58 della direttiva 24/2014/UE, letto in uno con l’allegato II.12 alla medesima direttiva, possa essere interpretato nel senso che esso consenta, in casi simili, l’ammissione del concorrente, in conformità ai principi generali del Trattato di adeguatezza professionale, non discriminazione, par condicio e massima trasparenza, qualora la disciplina interna dello Stato membro - e il bando di gara che ne abbia fatto applicazione, si siano limitati a ripetere nella disciplina interna i medesimi mezzi di prova previsti dal richiamato allegato per gli appalti di servizi e forniture ”.

13.3. Nella medesima memoria il S- propone:

a) istanza istruttoria per l’esibizione dei seguenti documenti: “ contratto di concessione e/o di appalto dei servizi di biglietteria presso il PAC e relative modifiche e integrazioni, sia oggettive e che soggettive; verbali delle verifiche di conformità delle prestazioni in corso d’esecuzione, rilasciati dal DEC o dal RUP ex art. 317 d.P.R. 207/2010 (applicabile ratione temporis, trattandosi di affidamenti adottati nel vigore del d.lgs. n.163/2006 e del d.lgs. n.50/2016. Ma in senso analogo si esprime l’art. 36 dell’all. II.14 del d.lgs. n. 36/2023); verbali delle verifiche di conformità definitiva delle prestazioni rilasciati e comunicati dagli stessi soggetti (art. 318 cit. e art. 36, all. II.14 nuovo codice) ;

b) istanza ex art. 77 c.p.a. per proporre querela di falso avverso le attestazioni rese dalla Direzione del PAC in relazione alle annualità 2019-2023, in quanto i relativi contenuti contrastano sotto più profili con la Delibera dell’AGCM pubblicata in concomitanza con la sentenza di primo grado, instandosi affinché il Collegio voglia assegnare all’appellato Consorzio termine per l’instaurazione dell’incidente di falso innanzi al giudice civile.

14. Le censure, così sintetizzate, possono a questo punto essere esaminate.

15. Gli articolati atti di appello e i motivi riproposti ai sensi dell’art. 101, comma 2 del codice del processo amministrativo, vertono sulle seguenti questioni di fondo (sette punti):

a) l’interpretazione dell’art. 100 comma 11 del Codice dei contratti pubblici;

b) il concreto atteggiarsi delle certificazioni relative all’esecuzione di precedenti servizi rilasciate a S-;

c) la valutazione di anomalia dell’offerta di S-;

d) la rilevanza del procedimento innanzi all’AGCM e le sentenze dei Giudici del Lavoro;

e) la richiesta di rinvio pregiudiziale;

f) le istanze istruttorie;

g) l’istanza ex art. 77 c.p.a. per proporre querela di falso.

16. In ordine al primo punto (l’interpretazione dell’art. 100 comma 11 del Codice dei contratti pubblici) va osservato che il TAR ha creato, con un procedimento argomentativo non logicamente stringente, una norma inespressa, supponendola implicita nell’ordinamento, sebbene non sia mai stata formulata da alcuna autorità normativa. L’argomento addotto in favore della costruzione di tale norma inespressa a partire da un principio generale ha la forma di un condizionale controfattuale (un condizionale con antecedente falso): una congettura intorno a ciò che il legislatore avrebbe deciso se si fosse posto il problema. Ma il legislatore non ha mai dato per implicito quel che il TAR ha affermato e cioè che l’art. 100 comma 11 prevedesse oltre quanto si ricava dalla lettera della disposizione.

16.1. Si legge al punto 9.6. della sentenza impugnata: “ Tace, dunque il Legislatore in ordine alla necessità che i servizi svolti nel triennio antecedente l’indizione della gara e spendibili dall’operatore economico, debbano essere stati eseguiti con buon esito o a regola d’arte. Ritiene tuttavia il Collegio che siffatta lacuna sia solo apparente (…) ”

16.2. Così facendo, il primo Giudice dà per scontata una lacuna inesistente, peraltro senza chiarire a quale tipo di lacuna si sia riferito, tenuto conto che l’espressione “lacuna del (nel) diritto” denota almeno tre fenomeni diversi: lacune normative, lacune tecniche, e lacune assiologiche. Scontato che la lacuna che il primo giudice suppone sia una lacuna normativa (“ tace dunque il legislatore ”), essa è frutto dell’interpretazione che, dell’art. 100 comma 11, lo stesso Giudice ha fornito. Le lacune seguono — non precedono — l’interpretazione. L’interpretazione, in un senso, produce le lacune e, come le produce, così può anche evitarle o prevenirle. La lacuna, se si presenta, si presenta solo ad interpretazione ormai avvenuta; per colmarla, non resta che integrare il diritto, ossia creare diritto nuovo; e la produzione di una norma nuova, idonea a colmare una lacuna, è cosa concettualmente diversa dall’interpretazione di una disposizione preesistente: trattasi non di interpretazione, ma di costruzione giuridica. Esattamente quello che è avvenuto nel caso qui all’esame del Collegio in cui il primo Giudice:

a) ha interpretato la disposizione di cui all’art. 100 comma 11 del Codice dei contratti pubblici ricavandone una lacuna normativa;

b) ha costruito una norma inespressa con un procedimento che, partendo dalla supposizione di una lacuna normativa l’ha trasformata in una lacuna assiologica (la mancanza di una norma che — secondo l’interprete — dovrebbe esserci).

16.3. Il punto è che non c’è alcuna lacuna. La verifica delle capacità tecniche e professionali serve per accertare che gli operatori economici partecipanti alle procedure di affidamento possiedano le risorse umane e tecniche e l’esperienza necessarie per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità. Il legislatore delegato si è strettamente attenuto all’art. 58 della direttiva 24/2024/UE nello stabilire, al comma 1 dell’art. 100, che i requisiti speciali mediante i quali selezionare i concorrenti siano riconducibili alle seguenti tre categorie: a) idoneità professionale, b) capacità economica e finanziaria, c) capacità tecniche e professionali.

16.4. Il comma 10 dell’art. 100 prevede, quale contenuto minimo della disciplina della qualificazione per gli appalti di servizi e forniture, la definizione delle tipologie per le quali è possibile una classificazione per valore. Considerata l’eterogeneità delle prestazioni effettuabili, la tipizzazione interesserà le categorie di servizi o forniture suscettibili di valutazione economica, in modo che gli operatori possano essere qualificati per livelli di importi contrattuali eseguibili. In altre parole, è prevista l’istituzione di un elenco ufficiale di prestatori di servizi e fornitori ai sensi dell’art. 64 della dir. 2014/24/UE. In assenza della disciplina regolamentare, si applica quella transitoria contenuta al comma 11 dell’art. 100 che nulla dispone circa il potere di certificazione delle amministrazioni tenuto conto che, appunto, non esistendo un elenco ufficiale di prestatori di servizi e fornitori, non può la singola stazione appaltante individuare un criterio discretivo tra prestazioni eseguite e prestazioni eseguite con buon esito e con soddisfazione del committente. La stazione appaltante può, semmai, annotare penali, risoluzioni contrattuali e quanto utile per valutare la sussistenza di un grave illecito professionale cioè un requisito di ordine generale, non speciale. La differenza non è di poco conto dato che, il grave illecito professionale concretizza una causa di esclusione non automatica (da valutare in contraddittorio con l’operatore economico), il requisito di ordine speciale, come inteso dal TAR, condurrebbe a un automatico difetto di un requisito di partecipazione con conseguente automatismo espulsivo non previsto in alcuna disposizione di legge.

16.5. I requisiti di capacità economica e finanziaria e quelli concernenti le capacità tecniche e professionali, assolvono a un preciso compito. La verifica delle capacità tecniche e professionali è finalizzata ad accertare che gli operatori economici possiedano le risorse umane e tecniche e l’esperienza necessarie per eseguire l’appalto. La richiesta di un fatturato specifico nel settore di attività oggetto di appalto, riguardante la solidità economica dell’impresa, può essere apprezzata dalla stazione appaltante come indice di capacità tecnica se diretto ad accertare che la capacità di produrre ricavi nel settore di attività oggetto dell’appalto derivi da una dotazione complessiva di risorse aziendali e di esperienza che sia rilevante ai fini della corretta esecuzione delle prestazioni dedotte nel contratto.

16.6. Le certificazioni relative all’esecuzione di precedenti servizi sono riconducibili all'attività della stazione appaltante nella sua qualità di contraente. La stazione appaltante può decidere di non emettere la certificazione qualora ritenga che i servizi non siano stati realizzati regolarmente o segnalare inadempimenti o l’applicazione di penali, dato che l’attività di certificazione deve essere coerente con le circostanze emerse nell’ambito del rapporto contrattuale e ispirarsi ai principi di buona fede e correttezza, rilevanti nella fase della esecuzione del contratto.

17. In ordine al secondo punto (il concreto atteggiarsi delle certificazioni relative all’esecuzione di precedenti servizi rilasciate a S-) occorre osservare (il Collegio non può che condividere le osservazioni esposte a pagina 7 del ricorso di S-) che:

a) la legge di gara non prevedeva la produzione di certificati recanti un’attestazione espressa della corretta esecuzione dei servizi;

b) il requisito era da ritenere soddisfatto con la produzione di certificati indicanti l’oggetto, l’importo e il periodo di esecuzione, o con l’esibizione dei contratti e delle fatture quietanzate.

17.1. In definitiva, l’assenza, nel certificato per l’anno 2022, dell’attestazione della corretta esecuzione dei servizi resi per quell’anno non influisce in alcun modo sull’idoneità dello stesso ad attestare il possesso del requisito per la partecipazione alla gara. Nel caso che qui occupa il Collegio, semplicemente, è stato emesso un certificato contenente i dati prescritti dalla legge di gara.

18. In ordine al terzo punto (la valutazione di anomalia dell’offerta di S-) il primo Giudice, dopo aver citato copiosa giurisprudenza, anche di questa Sezione, in ordine al fatto che il giudizio sull’anomalia delle offerte presentate in una gara è un giudizio ampiamente discrezionale, espressione paradigmatica di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza, non ne ha tratto le debite conseguenze.

18.1. Sono da evidenziare alcuni elementi assai significativi:

a) S- ha prodotto i giustificativi richiesti;

b) in ordine al costo della manodopera l’importo indicato in offerta da S- è superiore rispetto alla stima dei costi della manodopera indicata dalla stazione appaltante;

c) S- ha tenuto conto di un incremento fisso del costo medio orario del personale impiegato nella commessa, per tutti gli anni di durata della concessione, pari al 4% annuo; sono stati quindi tenuti in debito conto gli aumenti contrattuali del CC, senza margini di errore significativi, in perfetta aderenza alla giurisprudenza ormai consolidata di questa Sezione, secondo cui occorre valutare la tenuta economica dell’offerta, nel tempo dell’esecuzione del contratto, con riguardo al costo del personale impiegato (Consiglio di Stato, Sez. V, 15 gennaio 2024, n. 453);

d) il giudizio della stazione appaltante non presenta alcuna criticità rispetto alle evidenze documentali che restituiscono un quadro chiarissimo;

d.1.) in particolare, può ragionevolmente affermarsi che la valutazione positiva di anomalia sia fondata su dati dotati di sufficiente concretezza e, comunque, affatto aleatori o incerti, sussistendo univoci elementi per ritenere che, nel periodo di prevista esecuzione dell’contratto, l’aggiudicataria ha tenuto conto degli adeguamenti retributivi, degli scatti di anzianità e che avrebbe potuto beneficiare del regime decontributivo;

d.2.) anche i riferimenti al costo delle transazioni bancarie si appuntano su elementi specifici che non sono assolutamente idonei a scalfire il giudizio complessivo di congruità dell’offerta.

18.2. Com’è noto, la valutazione favorevole sulle giustificazioni dell'offerta sospetta di anomalia non postula un rincarato onere motivazionale, essendo piuttosto richiesta una motivazione più approfondita soltanto là dove l'Amministrazione avesse ritenuto di non condividere le giustificazioni prodotte dall'impresa, in tal modo disponendone l'esclusione; nella diversa ipotesi di giudizio positivo dell'offerta sospettata di anomalia, spetta - per contro - a colui che contesta l'anomalia dell'offerta l'onere di dimostrarne l'irragionevolezza o l'erroneità, non essendo sufficiente allegare considerazioni parcellizzate sulla incongruenza o insufficienza (solo) di talune voci di costo (tra le tante, Consiglio di Stato sez. III, 4 gennaio 2024, n. 163).

18.3. Va ricordato che per giurisprudenza costante di questa Sezione, il procedimento di verifica dell'anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell'offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l'offerta, nel suo complesso, sia attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell'appalto; pertanto la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo; l'esito della gara può infatti essere travolto solo quando il giudizio negativo sul piano dell'attendibilità riguardi voci che, per la loro rilevanza ed incidenza complessiva, rendano l'intera operazione economicamente non plausibile e insidiata da indici strutturali di carente affidabilità a garantire la regolare esecuzione del contratto volta al perseguimento dell'interesse pubblico (tra le tante, Consiglio di Stato sez. V, 22 febbraio 2024, n. 1776).

18.4. Non è superfluo aggiungere che la controversia attiene a una concessione. Nella concessione le verifiche si appuntano su previsione economico finanziaria. Si tratta, certo, di una verifica rigorosa, che però si basa sull’attendibilità di una ragionevole e ponderata previsione economica, che si presta a valutazioni connotate da un alto margine di opinabilità, opinabilità non sindacabile in sede di legittimità se non per evidenti errori di fatto e macroscopica irragionevolezza. L’accertamento del fatto è mediato da valutazioni opinabili, le quali rendono incerta la qualificazione del fatto agli effetti della sua sussunzione nello schema legale. Le fattispecie indeterminate suscitano incertezza riguardo alla sussistenza dei presupposti per la loro applicazione e, quando la legge affida all'amministrazione il compito di trovare la regola del caso concreto, il sindacato giurisdizionale è congegnato in forme che non si risolvono nella sostituzione del giudice all'amministrazione nell'assolvimento del compito che la legge ha conferito a quest'ultima.

19. In ordine al quarto punto (la rilevanza del procedimento innanzi all’AGCM e le sentenze dei Giudici del Lavoro) va osservato quanto segue.

19.1. Una premessa. I motivi riproposti sono formulati in modo tale da domandare al giudice un vero e proprio sindacato di tipo sostitutivo sulle valutazioni effettuate dalla stazione appaltante, peraltro, tutte fondate non sulla rappresentazione di circostanze di fatto bensì sulla personale interpretazione che di quei fatti fornisce il ricorrente. I fatti non hanno significato e, se mai l’hanno, certo non l’hanno nello stesso senso in cui hanno significato i testi di legge. Interpretare un fatto significa essenzialmente congetturare una spiegazione causale di un evento. Ebbene, le spiegazioni fornite dal ricorrente, si ribadisce, sono del tutto personali e frutto di un apprezzamento dei fatti e di valutazioni delle regole tecniche poste a presidio della corretta conduzione della gara, che si scontrano con una giurisprudenza consolidata di questa Sezione.

19.2. Va anche ricordato che:

a) con sentenza 6754 del 20 luglio 2025, questa Sezione ha affermato: “ Quanto alla doglianza con cui si fa valere l’illegittimità della mancata esclusione di S- per le carenze e irregolarità asseritamente commesse nell’esecuzione del contratto presso il Parco del Colosseo, non può che richiamarsi anzitutto la giurisprudenza di questa Sezione in tema di rilevanza a fini escludenti della pendenza di un procedimento antitrust (Consiglio di Stato, Sezione quinta, n. 606/2024 e n. 5990/2022), alle cui argomentazioni integralmente si rinvia, compreso il richiamo alla pronuncia della Corte di giustizia dell’U.E., 24 ottobre 2018, in causa C-124/17, per l’affermazione che l’illecito antitrust può assumere rilevanza quale causa di esclusione dalla gara solo se sia stato oggetto di una decisione dell’Autorità che abbia sanzionato il comportamento dell’impresa (una decisione, si precisa ai punti 38 e 39 della sentenza da ultimo citata, «pronunciata nell’ambito di una procedura disciplinata dal diritto dell’Unione o dal diritto nazionale e intesa a constatare un comportamento che viola una norma di diritto», posto che «l’esistenza di comportamenti restrittivi della concorrenza può essere dimostrata solo dopo una decisione che qualifichi giuridicamente i fatti in tal senso»).

8.4. - Ne deriva come conseguenza che non sussisteva, per S-, l’onere di dichiarare in gara l’esistenza del procedimento avviato da AGCM [ferma restando l’irrilevanza, in termini generali, della mera omissione dichiarativa: cfr. già Cons. St., Ad. plen. n. 16 del 2020 e successiva giurisprudenza conforme; e, recentemente, con riferimento agli articoli 96, quattordicesimo comma, e 98, quinto comma, del Codice dei contratti pubblici, Cons. St., Sezione quinta, 29 aprile 2025, n. 3610, secondo cui non rileva la circostanza della omissione dichiarativa in ordine al fatto che potrebbe integrare il grave illecito professionale, posto che, ai sensi del citato art. 98, quinto comma, dette omissioni possono assumere rilievo solamente quali elementi a supporto della valutazione di gravità di un altro illecito professionale tra quelli tipizzati dalla norma, ma non integra un’autonoma causa di esclusione (e analogamente dispone, in via generale, il citato art. 96, comma 14). Né rileva che la dichiarazione omessa fosse prescritta dalla lettera di invito, posto che l’immanenza del principio di tassatività delle cause di esclusione e di massima partecipazione, di cui all’art. 10 del Codice dei contratti pubblici, preclude che le richiamate previsioni stesso testo normativo possano essere eluse, quanto agli effetti, attraverso la prescrizione di adempimenti procedimentali che derivino unicamente da valutazioni della stazione appaltante].

8.5. - Per completare il quadro in cui si inserisce la vicenda in esame, deve precisarsi che la delibera del 25 marzo 2025, con la quale l’AGCM ha inflitto agli operatori consistenti sanzioni pecuniarie amministrative (per quel che rileva, alla S- è stata irrogata la sanzione di 7 milioni di euro per pratica commerciale scorretta ai sensi dell’articolo 20, comma 2, del Codice del consumo), è sopravvenuta alla partecipazione alla gara, all’aggiudicazione, al giudizio di primo grado e anche all’instaurazione del presente giudizio di appello; con la conseguenza, in primo luogo, che la pendenza del procedimento non può avere inciso sul certificato rilasciato dal Parco Archeologico del Colosseo per il 2022 (emesso prima dell’avvio del procedimento dell’Antitrust); in secondo luogo, il provvedimento dell’Antitrust che ha concluso il procedimento nei confronti di S- (che l’appellante ha depositato in data 8 aprile 2025), non produce effetti retroattivi e quindi non può essere causa di invalidità dei provvedimenti (di ammissione o di aggiudicazione) concernenti la procedura di gara per cui è controversia, la cui legittimità si misura esclusivamente in base alla regola del tempus regit actum e delle norme ratione temporis applicabili all’epoca dell’adozione del provvedimento impugnato. Le conseguenze di tale provvedimento possono determinarsi, invece, su un piano diverso ed estraneo al presente giudizio, vale a dire sul piano di una nuova valutazione dell’affidabilità dell’aggiudicataria S- e quindi di un eventuale annullamento in autotutela dell’aggiudicazione da parte di NS (ai sensi dell’art. 95, comma 1, lettera e), e dell’art. 98, comma 3, lettera a), del Codice dei contratti pubblici). Iniziativa riservata esclusivamente alla discrezionale decisione della stazione appaltante ”;

b) nella medesima sentenza si legge: “ 10. - Con il terzo motivo di appello, l’appellante censura la sentenza per avere erroneamente ritenuto la irrilevanza, ai fini della esclusione dalla gara, delle plurime violazioni giuslavoristiche imputate a S-, peraltro nemmeno dichiarate in gara. Richiamate le sentenze pronunciate dai giudici del lavoro nei confronti dell’aggiudicataria (cfr. pp. 16-17 dell’atto di appello), l’appellante sostiene che NS avrebbe omesso di considerare che S-, da un lato, ha ripetutamente violato le norme a tutela dei lavoratori (incorrendo nella causa di esclusione di cui all’art. 95, primo comma, lett. a), del Codice dei contratti pubblici) e, dall’altro, sarebbe incorsa in un grave illecito professionale, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità (art. 95, primo comma. co. 1 lett. e), del Codice) per aver «tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante», fornendo «informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione» (art. 98, terzo comma, lett. b), dello stesso Codice).

10.1. - Il motivo è infondato.

Quanto alla rilevanza della omessa dichiarazione in gara delle vicende sopra richiamate, si rinvia alle osservazioni svolte al precedente punto 8.4., dalle quali discende altresì la infondatezza del richiamo alla figura del grave illecito professionale delineata dal citato art. 98, terzo comma, del Codice dei contratti pubblici (figura normativa, la quale presuppone che le «informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione» siano state rese in violazione di uno specifico obbligo dichiarativo, per esempio una specifica richiesta da parte della stazione appaltante).

Per quanto concerne l’altra ipotesi (delle gravi infrazioni alle norme sul lavoro), trattandosi di causa di esclusione non automatica, e quindi sottoposta alla valutazione riservata della stazione appaltante (sul punto si rinvia nuovamente alla pronuncia della Plenaria n. 16 del 2020), NS – nella nota del 10 giugno 2024 - ha ampiamente motivato in ordine all’incidenza dei fatti sull’affidabilità professionale di S-; e ciò, in assenza di illogicità manifeste o palesi contraddittorietà di tale motivazione, è sufficiente per escludere la rilevanza delle vicende invocate dall’appellante quali gravi illeciti professionali”.

20. In ordine al quinto punto (la richiesta di rinvio pregiudiziale) la questione, prima che infondata, è irrilevante.

20.1. Com’è noto, la Corte di Giustizia si è più volte pronunciata sull’obbligo di rinvio pregiudiziale. Tra le altre, la decisione della Grande Sezione della Corte di Giustizia dell’Unione europea del 6 ottobre 2021, in causa C-561/2019, Consorzio Italian Management, ha affermato importanti principi in materia di obbligo di rinvio pregiudiziale, ai sensi dell’art. 267 del Trattato giungendo, tra l’altro, alle seguenti conclusioni: “ L’articolo 267 TFUE deve essere interpretato nel senso che un giudice nazionale avverso le cui decisioni non possa proporsi ricorso giurisdizionale di diritto interno deve adempiere il proprio obbligo di sottoporre alla Corte una questione relativa all’interpretazione del diritto dell’Unione sollevata dinanzi ad esso, a meno che constati che tale questione non è rilevante o che la disposizione di diritto dell’Unione di cui trattasi è già stata oggetto d’interpretazione da parte della Corte o che la corretta interpretazione del diritto dell’Unione s’impone con tale evidenza da non lasciare adito a ragionevoli dubbi”.

Può dirsi che la sentenza abbia un valore sostanzialmente confermativo dell’indirizzo riconducibile ai cosiddetti “ criteri Cilfit ”, riguardanti la definizione dei casi in cui il giudice è dispensato dall’obbligo di rinvio, anche se nella pronuncia possono leggersi alcuni significativi elementi di novità.

20.2. Nel caso qui esaminato, la questione non è rilevante perché la richiesta di rinvio pregiudiziale avanzata dal S-, più che riferirsi all’interpretazione della normativa eurounitaria finisce per dirigersi sull’interpretazione di norme nazionali e di norme della lex specialis di gara e, ancor più, verso l’esame delle circostanze di fatto della vicenda controversa.

20.3. La Corte di Giustizia ha da tempo chiarito, che l’obbligo di rinvio pregiudiziale mira “ ad evitare che in uno Stato membro si consolidi una giurisprudenza nazionale in contrasto con le norme comunitarie ” (v. sentenza 4 giugno 2002, causa C99/00, Lyckeskog, punto 14; v. anche sentenze 24 maggio 1977, causa 3 107/76, Hoffmann-La Roche, punto 5; 27 ottobre 1982, cause riunite 35/82 e 36/82, Morson e Jhanjan, punto 8; 4 novembre 1997, causa C-337/95, Parfums Christian Dior, punto 25; 15 marzo 2017, causa C-3/16, Aquino, punto 33).

20.4. Si tratta di assicurare l’unità di interpretazione del diritto dell’Unione (Corte giust., sentenza Consorzio Italian Management, cit., punto 49).

20.5. La già citata sentenza della Corte di giustizia Consorzio Italian Management, Catania Multiservizi SpA c. Rete Ferroviaria Italiana SpA , ha chiarito che:

a) la valutazione sulla rilevanza della questione posta è di esclusiva competenza del giudice, il cui obbligo di rinvio viene meno nel caso in cui la questione non possa influire sull’esito della controversia (parr. 32-33);

b) spetta solo al giudice “ valutare, sotto la propria responsabilità, in maniera indipendente e con tutta la dovuta attenzione ”, se si trovi in una delle ipotesi che consentono di derogare all’obbligo di rinvio (par. 50);

c) l’istituto del rinvio pregiudiziale non è un rimedio giuridico esperibile dalle parti di una controversia dinanzi a un giudice nazionale: non è sufficiente che una parte sostenga che la controversia ponga una questione di interpretazione perché il giudice nazionale sia obbligato a sollevare tale questione (parr. 54 e 55);

d) rispetto all’assenza di ogni ragionevole dubbio, richiesta dalla giurisprudenza Cilfit per derogare all’obbligo del rinvio pregiudiziale, essa va valutata con particolare attenzione quando vi siano orientamenti giurisprudenziali divergenti in uno o più Stati membri (parr. 54 e 55): con la conseguenza, sottolineata da attenta dottrina, che il pacifico diritto vivente è condizione sufficiente per rendere flessibile l’obbligo.

20.6. Il rinvio pregiudiziale si rende irrilevante poiché ininfluente per la soluzione della presente controversia. Sussiste la competenza esclusiva del giudice nazionale a conoscere e valutare i fatti della controversia nonché ad interpretare e ad applicare il diritto nazionale. Deve escludersi che l’attivazione del rinvio implichi la devoluzione al giudice dell'Unione europea del potere di decidere la controversia, proprio perché il quesito pregiudiziale non può mai riguardare l’oggetto della controversia, ma unicamente l'interpretazione del diritto UE (Corte di Cassazione, Sezioni Unite, 30 ottobre 2020, n. 24107).

20.7 In definitiva, il Collegio ritiene di avere pienamente rispettato i principi in materia di obbligo di rinvio pregiudiziale affermati dalla Corte di Giustizia, tra le altre dalla sentenza 6 ottobre 2021, c-561/2019, laddove al punto 51 si legge che la motivazione “ deve far emergere o che la questione di diritto dell’Unione sollevata non è rilevante ai fini della soluzione della controversia, o che l’interpretazione della disposizione considerata del diritto dell’Unione è fondata sulla giurisprudenza della Corte, o, in mancanza di tale giurisprudenza, che l’interpretazione del diritto dell’Unione si è imposta al giudice nazionale di ultima istanza con un’evidenza tale da non lasciar adito a ragionevoli dubbi .” Lo stesso è a dirsi per i principi affermati dalla Corte di giustizia UE con sentenza della Sez. VI, 27 aprile 2023, n. 482.

In questo caso, il requisito di capacità tecnica in contestazione risulta pacificamente comprovato e pertanto la questione si rende irrilevante.

21. In ordine al sesto punto (le istanze istruttorie) si osserva quanto segue. Risolte le prime due questioni enucleate (l’interpretazione dell’art. 100 comma 11 del Codice dei contratti pubblici e il concreto atteggiarsi delle certificazioni relative all’esecuzione di precedenti servizi rilasciate a S-) e chiarito che il requisito di capacità tecnica in contestazione risulta pacificamente comprovato, le istanze del Consorzio primo Nomine si rendono irrilevanti ai fini del decidere

22. In ordine al settimo punto (l’istanza ex art. 77 c.p.a. per proporre querela di falso) si deve ricordare che l’art. 77 c.p.a. così dispone: “1 . Chi deduce la falsità di un documento deve provare che sia stata già proposta la querela di falso o domandare la fissazione di un termine entro cui possa proporla innanzi al tribunale ordinario competente.

2. Qualora la controversia possa essere decisa indipendentemente dal documento del quale è dedotta la falsità, il collegio pronuncia sulla controversia.

3.    La prova dell’avvenuta proposizione della querela di falso è depositata agli atti di causa entro trenta giorni dalla scadenza del termine fissato ai sensi del comma 1. In difetto il presidente fissa l’udienza di discussione.

4. Proposta la querela, il collegio sospende la decisione fino alla definizione del giudizio di falso ”.

22.1. La domanda di sospensione del processo non può essere accolta. La sospensione è obbligatoria solo quando la questione (e non è questo il caso) non possa essere decisa indipendentemente dal documento di cui è stata dedotta la falsità, per avere la questione di falso carattere di pregiudizialità e per non apparire manifestamente infondata o dilatoria (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 15 febbraio 2022, n. 1124, Consiglio di Stato, sez. V, 25 gennaio 2016, n. 221; Consiglio di Stato Sez. V, 18 marzo 2016, n. 1119).

23. Da ultimo va esaminata la domanda, proposta da Ministero della Cultura e NS a pagina 2 della memoria depositata il 31 ottobre 2025, di disporre l’espunzione dell’espressione “ atti e comportamenti tutt’altro lineari e trasparenti ”, contenuta negli scritti difensivi del S-, ai sensi dell’art. 89 c.p.c.

23.1. La domanda di cancellazione deve essere respinta. Le espressioni sconvenienti od offensive ex art. 89 c.p.c. consistono in tutte quelle frasi, attinenti, o meno, all'oggetto della controversia, che superino il limite della correttezza e della convenienza processuale, in violazione dei principi posti a tutela del rispetto e della dignità della persona umana e del decoro del procedimento. Tale ipotesi è integrata in caso di espressioni eccedenti le esigenze difensive ed avulse dalla materia del contendere (Consiglio di Stato, Sez. VI, 17 dicembre 2013, n. 6038). Solo le espressioni che non hanno relazione alcuna con l'esercizio della difesa e che sono ricollegabili al mero intento di offendere l'avversario giustificano l'ordine di cancellazione (Consiglio di Stato, Sez. III, 4 settembre 2019, n. 6097). In definitiva, nel caso qui all’esame, non si ravvisa un puro e gratuito intento offensivo nei confronti della controparte, e, l’espressione utilizzata conserva un rapporto con la materia controversa, senza eccedere dalle esigenze difensive.

24. Per tutte le ragioni esposte, respinta l’istanza di rinvio della trattazione della causa, avanzata dal S- nella memoria depositata il giorno 11 novembre 2025, gli appelli devono essere accolti e, per l’effetto, va riformata la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania n. 3113/2025.

Le spese, vista l'esistenza di difficoltà di accertamento della vicenda fattuale controversa, idonea ad incidere sulla esatta conoscibilità a priori delle rispettive ragioni delle parti (in tal senso, Consiglio di Stato, Sez. VI, 30 gennaio 2020, n. 780, Cass. civ., Sez. Unite, 30 luglio 2008, n. 20598), possono essere compensate tra le parti in causa.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sugli appelli riuniti, come in epigrafe proposti, li accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania n. 3113/2025, respinge il ricorso di primo grado.

Spese compensate.

Ordina che il presente dispositivo sia eseguito dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 novembre 2025 con l'intervento dei magistrati:

ST IN, Presidente FF

Alberto Urso, Consigliere

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere

Elena Quadri, Consigliere

LU EL, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
LU EL	ST IN

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.