Pubblicato il 29/04/2025

N. 03610/2025REG.PROV.COLL.

N. 06900/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6900 del 2024, proposto da
Consorzio ON s.c. a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG A012F4226D, rappresentata e difesa dall'avvocato Benedetta Caruso, con domicilio fisico eletto presso il suo studio in Catania, viale Raffaello Sanzio, 60;

contro

CUC-Centrale unica di committenza costituita tra i Comuni di Camerata Picena, Chiaravalle, Falconara Marittima e Monte San Vito, non costituita in giudizio;
Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Ministero per i Rapporti con le Regioni e la Coesione Territoriale, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Comune di Falconara Marittima, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Maurizio Miranda, con domicilio fisico eletto presso il suo studio in Ancona, viale della Vittoria, 7;

nei confronti

Edil Fab s.r.l., non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per le Marche, Sez. I, n. 493 del 2024, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Presidenza del Consiglio dei Ministri, del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e del Ministero per i Rapporti con le Regioni e la Coesione Territoriale, nonché del Comune di Falconara Marittima;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 gennaio 2025 il Cons. Stefano Fantini; viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.-Il Consorzio ON ha interposto appello nei confronti della sentenza 21 maggio 2024, n. 493 del Tribunale amministrativo regionale per le Marche, Sez. I, che ha respinto il suo ricorso avverso la determina dirigenziale in data 28 dicembre 2023 con cui il Comune di Falconara Marittima lo ha escluso dalla gara, nonché avverso la determinazione, in pari data, di aggiudicazione definitiva alla seconda graduata Edil Fab s.r.l.

I provvedimenti impugnati in primo grado si inseriscono nel contesto della procedura negoziata indetta dal Comune di Falconara per l’affidamento dell’appalto dei lavori di “ ristrutturazione, adeguamento alla normativa antisismica ed efficientamento energetico del fabbricato residenziale di via Chiesa n. 8- lotto 2 Progetto Pinqua ”, per un importo a base d’asta di euro 343.009,03, finanziato con fondi PNRR.

Il Consorzio ON ha partecipato alla procedura indicando quale consorziata esecutrice la Tecno Costruzioni Group s.r.l.; all’esito della procedura è stata ritenuta migliore offerta quella dell’appellante.

In data 9 gennaio 2024 è però stato comunicato al Consorzio ON il provvedimento di esclusione, senza attivare alcun contraddittorio, in ragione dell’annotazione, nel casellario informatico tenuto dall’ANAC, di una risoluzione contrattuale per grave inadempimento delle obbligazioni contrattuali, disposta, con determinazione n. 124 in data 13 settembre 2023, dal Libero Consorzio Comunale di Trapani, e, seppure contestata dinanzi al Tribunale di Trapani, rilevante quale grave illecito professionale, per di più non dichiarata dal Consorzio appellante nei documenti di gara.

2. – Con il ricorso in primo grado il Consorzio ON s.c. a r.l. ha impugnato i predetti provvedimenti deducendone l’illegittimità per violazione degli artt. 95, 96 e 98 del d.lgs. n. 36 del 2023, per vizio motivazionale e difetto di istruttoria, nell’assunto che l’esclusione sarebbe illegittima facendo riferimento ad un unico provvedimento di risoluzione contrattuale disposto da altra amministrazione e riguardante altra tipologia di lavori, eseguiti da una diversa consorziata; in particolare, l’amministrazione avrebbe omesso quella motivazione rafforzata volta a dimostrare che la pregressa risoluzione è idonea ad incidere sull’affidabilità e integrità dell’operatore (e tale non può ritenersi, nella fattispecie controversa, la risoluzione derivante da una situazione di eccezionalità emersa in sede di esecuzione contrattuale) e, anche con riguardo all’omissione dichiarativa, la stessa non è di per sé causa di esclusione, specie in considerazione del fatto che l’ANAC non ha comunicato la segnalazione, precludendo l’instaurazione di un contraddittorio e che comunque la risoluzione è stata contestata con atto di citazione proposto dinanzi al Tribunale di Trapani.

3. - La sentenza appellata, dato atto dell’intervenuta stipulazione del contratto in data 9 maggio 2024, ha respinto il ricorso, essenzialmente escludendo il vizio motivazionale del provvedimento di esclusione, non oggetto di travisamento dei fatti, né manifestamente illogico o irrazionale; ciò in quanto nelle gare pubbliche il giudizio sui gravi illeciti professionali è espressione di ampia discrezionalità da parte dell’amministrazione.

4.- Con il ricorso in appello il Consorzio ON ha criticato la sentenza di prime cure, deducendone la erroneità per violazione dell’art. 98 del d.lgs. n. 36 del 2023 che ha escluso ogni automatismo espulsivo connesso all’omissione dichiarativa, lamentando altresì la mancata instaurazione del contraddittorio prima dell’esclusione, necessario al fine di dimostrare la affidabilità, anche in ragione del fatto che, all’origine della risoluzione contrattuale, non sarebbe ravvisabile un (grave) inadempimento contrattuale, quanto piuttosto una impossibilità sopravvenuta della prestazione, non essendo stato consentito alla consorziata Metalwood s.r.l. di lavorare, a causa di minacce ed intimidazioni sempre maggiori; chiede dunque la condanna del Comune di Falconara al risarcimento del danno a titolo di mancato utile, nella misura di euro 20.164,97, oltre che che di danno curriculare.

5. - Si è costituito in resistenza il Comune di Falconara Marittima puntualmente controdeducendo e chiedendo la reiezione del ricorso in appello; si sono altresì costituite in giudizio la Presidenza del consiglio dei ministri, il Ministero per i rapporti con le regioni e la coesione territoriale, nonché il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti senza rassegnare conclusioni.

6. - All’udienza del 23 gennaio 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.- Il primo motivo di appello critica la statuizione che, nel respingere il secondo motivo di ricorso, inerente la mancata attivazione del contraddittorio con il Consorzio, lo ha ritenuto non occorrente in quanto attinente al segmento di un procedimento della cui pendenza l’interessato era già a conoscenza, aggiungendo ancora che spetta alla stazione appaltante un potere di apprezzamento discrezionale sulla sussistenza dei requisiti di integrità ed affidabilità dei concorrenti, i quali sono tenuti a dichiarare qualunque circostanza che possa ragionevolmente avere influenza sul processo valutativo demandato all’amministrazione. Deduce l’appellante che nel vigente quadro ordinamentale l’omissione dichiarativa non è più contemplata quale causa di esclusione automatica dalla gara, stabilendo l’art. 98, comma 5, del d.lgs. n. 36 del 2023 che la stessa possa essere utilizzata dalla stazione appaltante esclusivamente a supporto della valutazione di gravità dell’illecito professionale; si imponeva dunque l’attivazione del contraddittorio con l’operatore economico, onde consentirgli di dimostrare la sua affidabilità professionale. Nella fattispecie controversa, all’appellante non sarebbe stata data la possibilità di descrivere i fatti che hanno portato alla risoluzione contrattuale disposta da un’altra amministrazione.

Il motivo è fondato.

Occorre muovere dalla considerazione che l’impugnato provvedimento di esclusione è motivato con riguardo alla risoluzione del contratto, disposta dal Libero Consorzio Comunale di Trapani, “ per avere definitivamente accertato grave inadempimento alle obbligazioni contrattuali, ai sensi dell’art. 108, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, da parte dell’esecutore e della ditta esecutrice rispetto a quanto pattuito, compromettendo il buon esito e la regolare conclusione delle lavorazioni, che hanno impedito all’Ente di salvaguardare l’opera nelle parti strutturali già realizzate nonché di completare l’intervento, necessario per assicurare l’interesse pubblico che riveste l’infrastruttura stradale in argomento ” e nell’ulteriore considerazione che di tale risoluzione il Consorzio ON non ha fatto cenno nei documenti di gara, pur essendo la stessa stata annotata nel casellario informatico in data antecedente alla presentazione dell’offerta. La determina ha dunque ritenuto che tali elementi giustificavano l’esclusione ai sensi del combinato disposto degli artt. 95, comma 1, lett. e), e 98, comma 6, lett. c), del d.lgs. n. 36 del 2023.

L’assunto non è però convincente, atteso che nella disciplina introdotta dal nuovo codice dei contratti pubblici (di cui al d.lgs. n. 36 del 2023) il grave illecito professionale costituisce una causa di esclusione non automatica, secondo quanto disposto dall’art. 95, comma 1, lett. e). Ciò significa che la stazione appaltante, attraverso una piena valutazione del fatto storico, deve verificare che l’illecito professionale commesso dall’offerente sia grave e tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità (e su tali elementi si fonda il corredo motivazionale dell’esclusione, espressione di una valutazione tecnica rimessa all’amministrazione, come si inferisce dal successivo art. 98, comma 2). L’art. 98, da ultimo citato, enuclea poi, in modo tassativo, i gravi illeciti professionali, nonché i mezzi adeguati per dimostrarli; tra questi vi è la “ condotta dell’operatore economico che abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento oppure la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili, derivanti da inadempienze particolarmente gravi o la cui ripetizione sia indice di una persistente carenza professionale ” (art. 98, comma 2, lett. c); la risoluzione per inadempimento costituisce anche mezzo di prova adeguato (art. 98, comma 6, lett. c).

In un contesto siffatto l’instaurazione del contraddittorio procedimentale o comunque di un rapporto di comunicazione si rendeva necessario per consentire all’operatore economico di esprimere la propria rappresentazione della fattispecie, assumendo dunque un significato specifico ed ulteriore rispetto al fatto meramente conoscitivo delle conseguenze relative al (mancato) possesso di un requisito di partecipazione.

Né può indurre a diverso opinamento la circostanza della omissione dichiarativa in ordine alla risoluzione; infatti ai sensi dell’art. 98, comma 5, dette omissioni possono assumere rilievo solamente quali elementi a supporto della valutazione di gravità di un altro illecito professionale tra quelli tipizzati dalla norma; analogamente dispone, in via generale, l’art. 96, comma 14, del d.lgs. n. 36 del 2023. Obietta, a questo proposito, l’amministrazione appellata che la dichiarazione omessa era prescritta dalla lettera di invito della Centrale unica di committenza, alle pagine 20 e seguenti; ciò è vero, ma la previsione non è a pena di comminatoria della esclusione; in ogni caso, l’immanenza del principio di tassatività delle cause di esclusione e di massima partecipazione, di cui all’art. 10 del d.lgs. n. 36 del 2023, preclude che le previsioni degli artt. 94 e 95 dello stesso testo normativo possano essere eluse, quanto agli effetti, attraverso la prescrizione di adempimenti procedimentali quando derivino unicamente da valutazioni della stazione appaltante.

2. – Con il secondo motivo il Consorzio ON critica poi la statuizione di primo grado secondo cui la stazione appaltante ha preso in esame la risoluzione contrattuale, dovendo il sindacato giurisdizionale limitarsi a valutare la non manifesta abnormità e la contraddittorietà della valutazione compiuta dall’amministrazione.

Anche tale motivo è fondato.

Proprio alla stregua di quanto prima esposto, non può omettersi di rilevare il vizio motivazionale del provvedimento di esclusione, a fronte di una causa di esclusione non automatica, che deve cioè essere sorretta da una valutazione espressione di discrezionalità tecnica della stazione appaltante, la quale doveva dunque verificare l’idoneità, in concreto, della risoluzione contrattuale disposta dal Libero Consorzio Comunale di Trapani ad incidere sull’affidabilità del Consorzio ON. Al contempo, doveva essere oggetto di apprezzamento la dipendenza causale della risoluzione da un contegno di grave inadempimento da parte dell’appellante (anche in considerazione del fatto che risultava dedotta nel giudizio instaurato dinanzi al Tribunale di Trapani la impossibilità di portare a termine i lavori per impossibilità sopravvenuta della prestazione, in mancanza di manodopera disponibile).

Al contrario, non è dato evincere se il Comune di Falconara abbia valutato i fatti e le vicende che hanno portato alla risoluzione contrattuale (in particolare, la situazione che ha caratterizzato l’esecuzione contrattuale da parte della consorziata Metalwood), essendosi la determina impugnata in primo grado limitata, tautologicamente, ad affermare che la risoluzione ha rilevanza sull’affidabilità dell’operatore economico in quanto è stata disposta di recente e deriva dall’avere definitivamente accertato il grave inadempimento alle obbligazioni contrattuali, situazione, questa, ulteriormente aggravata dalla mancata dichiarazione dell’annotazione.

Il vizio motivazionale è dunque palese non solo in relazione ai parametri di valutazione prescritti dall’art. 98, comma 8, del d.lgs. n. 36 del 2023, ma risulta confermato anche dalla violazione del precedente comma 7, disponente che « la stazione appaltante valuta i provvedimenti sanzionatori e giurisdizionali di cui al comma 6 motivando sulla ritenuta idoneità dei medesimi a incidere sull’affidabilità e sull’integrità dell’offerente; l’eventuale impugnazione dei medesimi è considerata nell’ambito della valutazione volta a verificare la sussistenza della causa escludente ».

3. - Alla stregua di quanto esposto, l’appello va accolto; per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, va accolto il ricorso di primo grado con conseguente annullamento, per vizio motivazionale, del provvedimento di esclusione dalla procedura negoziata.

4. - Quanto, poi, alla domanda di risarcimento del danno per equivalente, conseguenza dell’intervenuta sottoscrizione del contratto, precludente la tutela in forma specifica nei giudizi in materia di PNRR, osserva il Collegio che la stessa sia, allo stato, infondata.

Invero, l’annullamento giurisdizionale del provvedimento amministrativo per vizi formali, tra cui si può annoverare anche il difetto di motivazione, non reca di per sé alcun accertamento in ordine alla spettanza del bene della vita coinvolto dal provvedimento caducato e non può pertanto costituire il presupposto per l’accoglimento della domanda di risarcimento del danno (in termini, tra le tante, Cons. Stato, V, 23 agosto 2016, n. 3674), parametrato dall’appellante all’utile di impresa, e stimato in euro 20.164,97.

5. - Sussistono, anche in considerazione della novità della questione giuridica controversa, le ragioni previste dalla legge per compensare tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie; per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso di primo grado con conseguente annullamento, nei sensi di cui in motivazione, del provvedimento di esclusione dalla procedura negoziata.

Compensa tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 gennaio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Diego Sabatino, Presidente

Valerio Perotti, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere, Estensore

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Stefano Fantini	Diego Sabatino

IL SEGRETARIO