Pubblicato il 06/05/2025

N. 03853/2025REG.PROV.COLL.

N. 07723/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7723 del 2023, proposto da
RI Pignataro, rappresentata e difesa dall'avvocato Amerigo Russo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Pozzuoli, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Pasquale Verde e Annalisa Cuccaro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Sesta) n. 1724/2023, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Pozzuoli;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 aprile 2025 il Cons. Marco Valentini, nessuno è presente per le parti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Avanti il giudice di prime cure, l’originaria ricorrente, odierna appellante, ha chiesto l’annullamento:

1) del provvedimento n. 120 del 6 agosto 2019, di diffida a rimuovere e demolire, ex art. 35 del d.P.R. n. 380/01, emanato dal Comune di Pozzuoli, notificato alla ricorrente in data 14 agosto 2019;

2) d’ogni altro atto, connesso, preordinato, conseguente e comunque collegato.

L’originaria ricorrente risulta avere realizzato, in Pozzuoli, all’interno del Civico Cimitero, ed in sostituzione di una preesistente tomba gentilizia, dei loculi funerari a forma di “L”.

Il dirigente dell’Area Tecnica del Comune di Pozzuoli, con il provvedimento gravato, l’ha diffidata al ripristino dello stato dei luoghi e alla demolizione delle suddette opere, secondo la ricorrente “ omettendo la minima istruttoria tecnica, anche al fine di rilevare la funzione, dimensione e destinazione delle modestissime strutture (che non determinavano incremento del carico urbanistico, creazione di nuova superficie e nuovo volume), per la cui realizzazione non era quindi necessario il permesso a costruire, ma al massimo una s.c.i.a., ai sensi dell’art. 22 del d.P.R. 380/01 ”.

Avverso il provvedimento impugnato, sono state articolate censure in diritto.

Il primo giudice ha respinto il ricorso.

In particolare, ha osservato il TAR che la soluzione della controversia deve di necessità muovere dalla constatazione che l’ordinanza gravata è stata adottata dal Comune di Pozzuoli, ex art. 35 del d.P.R. n. 380/2001, trattandosi di “ intervento realizzato su suolo di proprietà di un ente pubblico ”, più precisamente, come detto, all’interno del cimitero di Pozzuoli.

La constatazione appare al primo giudice dirimente, giacché con orientamento costante della giurisprudenza si è rilevato che: “ Nell'ipotesi di illecito edilizio realizzato su suolo pubblico, l'art. 35 d.P.R. n. 380/2001 prevede come unico rimedio sanzionatorio l'ordine di demolizione, dovendosi interpretare la relativa disposizione con particolare rigore, in considerazione del fatto che l'abuso è commesso ai danni di suolo pubblico ” (Consiglio di Stato, Sez. VII, 21/10/2022, n. 8987).

La norma non lascia all'ente locale, ha osservato il TAR, alcuno spazio per valutazioni discrezionali, una volta accertata la realizzazione di interventi eseguiti in assenza o in totale difformità del permesso di costruire su suoli demaniali, che impone di ordinarne la demolizione.

In altri termini, una volta accertato il carattere abusivo dell'opera ai sensi degli artt. 31 e 35 T.U. Edilizia, il provvedimento di ingiunzione alla rimozione del manufatto si configura per l'Amministrazione come atto dovuto e vincolato, come previsto dal comma 2 dell'art. 31 T.U. Edilizia, con la conseguenza che i relativi provvedimenti, quali l'ordinanza di demolizione, costituiscono atti vincolati per la cui adozione non è necessario dare notizia dell'avvio del procedimento, non essendovi spazio per momenti partecipativi del destinatario dell'atto.

Avverso la sentenza impugnata in data 25 settembre 2023 è stato depositato ricorso in appello.

Si è costituito in giudizio il Comune di Pozzuoli.

In data 29 marzo 2025 ha depositato memoria il Comune di Pozzuoli.

All’udienza pubblica del 29 aprile 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

In sede di appello è stato dedotto:

-ECCESSO DI POTERE PER VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DI LEGGE - ERRORE IN IUDICANDO ECCESSO VIOLAZIONE E VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 27 DEL D.P.R. 06.06.2001 n. 380 IN RELAZIONE AGLI ARTT. 3, 6, 10, 22 33, 36 E 37 DEL D.P.R. 06.06.2001 N. 380 - VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 2 DELLA L.R. 28.11.2001 n. 19 - VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 149 del D. Lgs. n° 42 del 2004 - VIOLAZIONE DELL’ART. 112 C.P.C. E DEL PRINCIPIO DELLA CORRISPONDENZA TRA CHIESTO E PRONUNCIATO - VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO - 3 ECCESSO DI POTERE PER ERRORE DI FATTO E DI DIRITTO – ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI ISTRUTTORIA DEI PRESUPPOSTI E DI MOTIVAZIONE - OMESSA PONDERAZIONE DELLA SITUAZIONE CONTEMPLATA - TRAVISAMENTO - ILLOGICITÀ - CONTRADDITTORIETÀ - PERPLESSITÀ - MANIFESTA INGIUSTIZIA - ALTRI PROFILI

Secondo l’appellante, sarebbe erronea la sentenza in riferimento al motivo di gravame denunciato al numero 1 del ricorso in primo grado, avente ad oggetto la qualificazione delle opere, ossia l’erronea presupposta e asserita necessità di acquisire il permesso di costruire da parte dell’appellante.

In realtà, dalla lettura dell’ordinanza di demolizione, ove sono descritte le opere da demolire, si evincerebbe che trattasi di opere riconducibili alla tipologia edilizia di manutenzione straordinaria e/o di ristrutturazione edilizia leggera.

Ed infatti, contrariamente a quanto asserito dalla P.A., la ricorrente non avrebbe realizzato alcun intervento edilizio in assenza di permesso di costruire e in violazione dell'art. 10 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380.

Per la realizzazione delle opere descritte e contestate non occorreva e non occorrerebbe il permesso di costruire ma, al massimo, argomenta l’appellante, sarebbe stata necessaria la presentazione di una SCIA.

Ne consegue che, per l’appellante, le opere eseguite potevano essere sanzionate solo ai sensi dell'art. 37, comma 4, del citato d.P.R., tenuto conto che è stata presentata istanza di condono edilizio.

-ECCESSO DI POTERE PER VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DI LEGGE - ERRORE IN IUDICANDO ECCESSO DI POTERE PER OMESSA ISTRUTTORIA – PER OMESSA MOTIVAZIONE – PER OMESSA PONDERAZIONE DELLA SITUAZIONE CONTEMPLATA – VIOLAZIONE DEL DPR 380/01 ED IN PARTICOLARE DEGLI ARTT. 34 – 36 – 37 - VIOLAZIONE DI LEGGE - VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL'ART. 31 DEL D.P.R. 06.06.2001 N. 380 - VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL'ART. 10 DEL D.P.R. 06.06.2001 N. 380 IN RELAZIONE AGLI ARTT. 3, 6, 10, 22 33, 34, 36 E 37 DEL MEDESIMO T.U. - ECCESSO DI POTERE PER ERRONEITÀ' DEI PRESUPPOSTI DI FATTO E DI DIRITTO - VIOLAZIONE DEL 12 GIUSTO PROCEDIMENTO - ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI ISTRUTTORIA E DI MOTIVAZIONE

Secondo l’appellante, la sentenza avrebbe argomentato in maniera errata il motivo di doglianza riguardante la carenza descrittiva dei presupposti giustificativi del provvedimento demolitorio, cui risulterebbe ancorata l’avversata opzione di comminare una misura sanzionatoria di tipo ripristinatorio in luogo di quella pecuniaria.

Il Comune, nel contestare l’esecuzione dei presunti lavori edili abusivi, non avrebbe qualificato i suddetti illeciti alla stregua della normativa di settore, tanto da giustificarne la sussunzione nell’ambito della fattispecie dell’art. 35 del d.P.R. n. 380/01, omettendo la previa diffida a demolire. Il Comune, nel contestare le opere eseguite dai ricorrenti, avrebbe omesso di raccordare tale attività ricognitiva con la pur doverosa qualificazione giuridica dei contestati illeciti che, viceversa, nell’economia del procedimento sanzionatorio di abusi edilizi, acquisirebbe rilievo pregiudiziale, orientando le successive scelte dell’Amministrazione nella individuazione della misura sanzionatoria da applicare.

-ECCESSO DI POTERE PER VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DI LEGGE – ERRORE IN IUDICANDO – ECCESSO DI POTERE PER VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DI LEGGE - VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DELLA LEGGE 241/1990 COSI’ COME MODIFICATA ED INTEGRATA DALLA L. 15/2005 - VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEL D.M. 12.09.1957 - VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEL D. LGS. 22.01.2004 N. 42 - VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEL P.R.G. DEL COMUNE DI POZZUOLI - VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELLE NORME TECNICHE DI ATTUAZIONE DEL P.T.P. DEI CAMPI FLEGREI APPROVATO CON D.M. DEL 26.04.1999 - VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO - ECCESSO DI POTERE PER INDETERMINATEZZA DELL’OGGETTO – PER OMESSA ISTRUTTORIA E PER TRAVISAMENTO DEI FATTI - VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEL DPR 380/01 ED, IN PARTICOLARE, DEGLI ARTT. 31, 32, 33, 35 - ECCESSO DI POTERE PER OMESSA PONDERAZIONE DELLA SITUAZIONE CONTEMPLATA - ECCESSO DI POTERE PER OMESSA E/O INSUFFICIENTE ISTRUTTORIA E MOTIVAZIONE - VIOLAZIONE DEGLI ARTT. 3 E 97 DELLA COSTITUZIONE - MANIFESTA INGIUSTIZIA - VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI RAGIONEVOLEZZA E/O DI LOGICITÀ E DI BUON ANDAMENTO DELLA RES PUBLICA

Argomenta l’appellante che il provvedimento demolitorio sarebbe illegittimo ed erroneo anche per difetto di motivazione.

Esso avrebbe dovuto contenere una motivazione più concreta, analitica, argomentata riguardante l’interesse pubblico al ripristino dello stato dei luoghi e la comparazione, con valutazione prevalente, dello stesso con all’interesse privato dei ricorrenti.

Il Dirigente avrebbe posto a fondamento dell’ordinanza di demolizione il diniego del condono edilizio e il richiamo generico alla disciplina vincolistica, senza considerare la preesistenza legittima.

Pur rappresentando l’ordine di demolizione un atto rigidamente vincolato, osserva l’appellante, il destinatario deve essere posto in condizione di interloquire con l’amministrazione in ordine alla sussistenza dei presupposti per la sua adozione.

L’ente comunale avrebbe poi omesso l’indicazione delle ragioni di interesse pubblico alla demolizione del manufatto, con onere di motivare puntualmente circa l’interesse pubblico in parola, anche in considerazione dell’esistenza della preesistenza edilizia legittima.

Tali circostanze vizierebbero il provvedimento demolitorio gravato in primo grado sotto il profilo della carenza assoluta di motivazione.

Se l'inerzia della Pubblica Amministrazione si protrae troppo, evidenzia l’appellante, la misura sanzionatoria della demolizione dovrebbe essere congruamente giustificata, proprio per l'affidamento venutosi a creare in capo al ricorrente, non potendo l'esercizio dei poteri conferiti dalle leggi a tutela della legalità e, in particolare, gli interventi repressivi in materia edilizia, essere differiti arbitrariamente oltre un ragionevole lasso di tempo.

L’appello è infondato.

Osserva il Collegio che ha ragione il primo giudice a rilevare che, una volta accertato il carattere abusivo dell’opera ai sensi degli artt. 31 e 35 T.U. Edilizia, il provvedimento di ingiunzione alla rimozione del manufatto si configura per l’Amministrazione come atto dovuto e vincolato, con la conseguenza che i relativi provvedimenti, quali l’ordinanza di demolizione, costituiscono atti vincolati per la cui adozione non è necessario dare notizia dell’avvio del procedimento, non essendovi spazio per momenti partecipativi del destinatario dell’atto.

Ciò detto con riferimento alla doglianza di parte ricorrente imperniata sull’omessa comunicazione, da parte della P.A., dell’avvio del procedimento, va ritenuta altresì priva di pregio l’ulteriore censura

fondata sul dedotto difetto di motivazione del provvedimento gravato e sull’assunta rilevanza dell’affidamento del privato alla conservazione di quanto abusivamente realizzato, anche alla luce del tempo trascorso rispetto alla realizzazione delle opere, affidamento il quale, invece, non può trovare spazio alcuno all’interno del meccanismo sanzionatorio previsto dall’art. 35 del T.U. Edilizia, alla luce del quale nei casi di edificazione contra legem non occorre alcun accertamento ulteriore, essendo

sufficiente verificare che si tratta di proprietà pubblica e che nessun titolo è stato rilasciato.

Quanto, poi, al denunciato deficit di descrizione dei presupposti fattuali e giuridici del provvedimento gravato, rileva il Collegio che dalla lettura del provvedimento emerge in modo chiaro la circostanza dirimente che le opere sono state realizzate su proprietà del Comune, da cui consegue la risposta sanzionatoria vincolata.

Tale osservazione è vieppiù dirimente alla luce dell’orientamento espresso da questa Sezione con la recente sentenza n. 8987/2022, richiamata anche nella sentenza impugnata, che affronta l’ipotesi di illecito edilizio su suolo pubblico rimarcando la portata repressiva dell’art. 35 del d.P:R: n. 380/2001.

Attesa la natura vincolata dell’atto, il lungo lasso di tempo intercorso tra la realizzazione dell’abuso e l’adozione del provvedimento repressivo non determina un più stringente obbligo motivazionale circa la sussistenza di un interesse pubblico attuale alla ingiunzione di demolizione.

Del resto, in ordine al regime edilizio delle opere in questione, anche nel presente grado di giudizio va ribadito che, contrariamente agli opposti rilievi articolati nell’atto di appello, le stesse importino modificazione dell’assetto edilizio dei luoghi, con aumento del carico urbanistico, così da richiedere per la loro esecuzione il rilascio di un permesso di costruire, attesa la notevole estensione in termini di superficie delle opere medesime, chiaramente documentata dai rilievi fotografici prodotti in atti.

Non è dunque revocabile in dubbio che al momento dell’emanazione del provvedimento di demolizione le opere abusive di cui trattasi non fossero munite di adeguato titolo edilizio.

L’appello, pertanto, va respinto.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto,

lo respinge e, per l'effetto, conferma la sentenza di primo grado.

Condanna la parte appellante alla refusione delle spese della presente fase di giudizio in favore del Comune di Pozzuoli quantificate in Euro 3000,00 (tremila/00), oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 aprile 2025 con l'intervento dei magistrati:

Massimiliano Noccelli, Presidente FF

Daniela Di Carlo, Consigliere

Sergio Zeuli, Consigliere

Marco Morgantini, Consigliere

Marco Valentini, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Marco Valentini	Massimiliano Noccelli

IL SEGRETARIO