Numero 00129/2025 e data 19/02/2025 Spedizione

REPUBBLICA ITALIANA

Consiglio di Stato

Sezione Prima

Adunanza di Sezione del 22 gennaio 2025

OGGETTO:

Ministero della difesa.

Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, con istanza sospensiva, proposto dal signor -OMISSIS- contro il Ministero della difesa avverso: i) il provvedimento -OMISSIS- del 1° agosto 2023; ii) il provvedimento -OMISSIS- del 3 agosto 2023; iii) ogni altro atto prodromico, presupposto, collegato e/o comunque connesso.

LA SEZIONE

Vista la relazione del 20 dicembre 2023, trasmessa con nota prot. n. M_D AB62BE8 REG2024 0005385 in data 18 gennaio 2024, con la quale il Ministero della difesa ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull'affare consultivo in oggetto;

Visto il ricorso straordinario notificato il 27 novembre 2023;

Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Sandro Menichelli.

Premesso in fatto e considerato in diritto quanto segue.

1. Come emerge dalla documentazione contenuta nel fascicolo d’ufficio e dagli atti difensivi delle parti, per quanto non contestati:

a) il signor -OMISSIS-, maresciallo capo dell’Esercito Italiano, effettivo presso il Reggimento -OMISSIS- (6°), in -OMISSIS- dal 21 novembre 2016, è stato avviato per l’anno 2023 alla frequenza del 13° Corso di Branca, al termine del quale gli è stata attribuita la branca funzionale S1 ed è stato designato per un trasferimento d’autorità presso il Comando per la formazione, specializzazione e la dottrina dell’Esercito in Roma;

b) con nota prot. n. M_D AB3EF36 REG2023 0008504 del 17 luglio 2023 il Comandante del reggimento “”-OMISSIS-” (6°) ha trasmesso allo Stato Maggiore elementi di informazione prodotti dal predetto sottufficiale per ottenere la revisione del richiamato trasferimento d’autorità in ragioni di evidenziate problematiche di carattere personale e famigliare;

c) lo Stato Maggiore, con nota prot. n. -OMISSIS- del 1° agosto 2023, notificata all’interessato il 4 agosto 2023, ha ritenuto tali elementi inidonei a modificare le originarie scelte dell’amministrazioni, indicando le ragioni di servizio sottese al trasferimento e in particolare le esigenze di carattere istituzionale tese ad alimentare prioritariamente gli enti insistenti nella capitale; di conseguenza con provvedimento di cui alla nota -OMISSIS- del 3 agosto 2023, pure notificato all’interessato in data 4 agosto 2023, sono stati emanati gli ordini di impiego dei frequentatori del Corso in argomento ed il sottufficiale -OMISSIS- è stato destinato “d’autorità” presso il Comando per la formazione, specializzazione e la dottrina dell'Esercito in Roma, con data di presentazione fissata al 12 settembre 2023;

d) in data 11 settembre 2023 il sig. -OMISSIS- ha proposto istanza per ottenere, ai sensi dell’art. 33, commi 3 e 5, della legge n. 104/1992, i permessi e l’assegnazione temporanea “a domanda” presso un ente dislocato nella sede di -OMISSIS- al fine di poter assistere la propria -OMISSIS-: l’istanza è stata inviata dal Comando per la formazione, specializzazione e la dottrina dell'Esercito allo Stato Maggiore con nota prot. n. M_D A92C2EF REG2023 0039820 del 27 settembre 2023;

e) il Dipartimento impiego del personale con nota in data 6 novembre 2023 ha comunicato, ai sensi dell’art. 10 bis della legge n. 241/90, i motivi ostativi all’accoglimento della predetta istanza;

f) infine con nota prot. n. M_D A92C2EF REG2023 0047913 in data 16 novembre 2023 il Comando per la formazione, specializzazione e la dottrina dell’Esercito ha trasmesso le osservazioni presentate dal sig. -OMISSIS- in merito alla nota del 6 novembre 2023, recanti anche l’annuncio dell’impugnazione del provvedimento di assegnazione presso la sede di Roma.

3. Il -OMISSIS- ha proposto ricorso straordinario al Presidente della Repubblica avverso gli atti specificati in epigrafe, deducendone l’illegittimità e chiedendone l’annullamento sulla base di due motivi di censura, rubricati rispettivamente “ Violazione e falsa applicazione degli artt. 7, 8, 10-bis L.241/1990 ” e “ Violazione e falsa applicazione degli artt. 42-bis L. 151/2001 e 33 comma 5 L- 104/1992, eccesso di potere, difetto di istruttoria, sviamento e contraddittoria motivazione in violazione dell’art. 3 L. 241/1990 anche in relazione a artt. 31 e 97 Cost. ”

Il ricorrente ha altresì chiesto l’accertamento del suo diritto alla permanenza presso la sede di servizio di -OMISSIS-.

4. Con la rituale relazione l’Amministrazione, oltre a dar conto della presentazione in data 1° dicembre da parte del ricorrente di un’istanza di revisione dell’impugnato provvedimento di autorità e dell’avvenuta concessione al predetto sottufficiale dei permessi mensili per prestare assistenza alla -OMISSIS- (e del rigetto dell’istanza di trasferimento ad un ente dislocato nella sede di -OMISSIS-), ha rivendicato la correttezza dei provvedimenti impugnati, concludendo per il rigetto del ricorso.

Con nota prot. n. M_D AB62BE8 REG2024 0028195 del 29 marzo 2024 lo Stato Maggiore ha trasmesso ulteriori controdeduzioni alle osservazioni alla rituale relazione svolte dal ricorrente.

5. Il ricorso è infondato.

5.1. Con riferimento al primo motivo di censura, con il quale il ricorrente ha sostanzialmente lamentato la pretesa violazione delle garanzie procedimentali, a causa della mancata partecipazione al procedimento (per omesso comunicazione di avvio del procedimento, per l’impossibilità di presentare le proprie osservazioni e documentazione e per la mancata indicazione dei motivi ostativi all’accoglimento delle proprie ragioni) che si è concluso con il contestato provvedimento di assegnazione, quale trasferimento d’ufficio, dal Reggimento -OMISSIS- in -OMISSIS- al Comando per la formazione, specializzazione e la dottrina dell’Esercito in Roma, deve osservarsi che tale assegnazione consegue alla partecipazione, alla positiva frequenza e al superamento del 13° Corso di Branca, all’esito del quale al ricorrente è stata attribuita la branca funzionale S1.

L’assegnazione al Comando per la formazione, specializzazione e la dottrina dell’Esercito in Roma ha costituito in definitiva il fisiologico e doveroso provvedimento di reimpiego del personale che ha acquisito, in conseguenza del corso frequentato, una specifica ed ulteriore qualificazione (branca funzionale), e risponde pertanto all’esigenza della corretta utilizzazione del personale sia per la funzionalità degli uffici pubblici, sia per il rispetto della professionalità acquisita dal dipendente.

Come evidenziato dall’Amministrazione, il reimpiego del personale così riqualificato è poi avvenuto in virtù di una specifica pianificazione d’impiego disposta dall’Amministrazione in data 10 luglio 2023, riguardante tutti i sottufficiali frequentatori del corso, in ragione della branca funzionale acquisita e tenuto conto delle esigenze istituzionali, nonché dei criteri generali di reimpiego previsti dall’Allegato “P” alla specifica Direttiva del 2006 e di quelli approvati dal Capo del Dipartimento impiego del personale in forza della espressa previsione del citato Allegato.

Ai fini della individuazione della nuova sede di lavoro, fermo restando la posizione occupata dai sottufficiali nella graduatoria di merito, è stata considerata anche: i) l’utile collocazione organica e funzionale all’interno degli enti a livello ordinativo organi centrali, alti comandi/vertici d’Area, Comandi divisione e Comandi brigata, escludendo, in linea generale il reimpiego del personale presso un’altra unità organizzativa di livello reggimento o inferiore; ii) le sedi gradite, indicate nella scheda informativa compilata dai sottufficiali, considerate ex aequo , valutate per ogni singola Branca funzionale; iii) le ulteriori informazioni emerse in sede di intervista professionale; iv) le expertise /titoli posseduti dagli stessi provenienti da Reparti delle forze speciali e c.d. “nicchie d’eccellenza”; v) la titolarità di leggi speciali/situazioni di gravità, riconosciute/concesse prima dell’inizio del corso, valutando in maniera puntuale la posizione d’impiego del personale interessato.

In sostanza il procedimento relativo alla frequenza del 13° Corso di Branca risulta avere natura, sia pur latamente, paraconcorsuale, essendo stato avviato con la richiesta da parte del personale interessato di partecipazione: il che esclude in radice la pretesa violazione delle garanzie procedimentali e d’altra parte rende in ogni caso prevalente l’interesse pubblico alla utilizzazione del nuovo personale qualificato nelle sedi che presentano deficienze organiche nelle posizioni corrispondente alle nuova qualifica acquisita dal personale che ha frequentato quel corso e recessive le esigenze personali dei dipendenti.

Sotto tale profilo non può sottacersi poi per un verso che, come ribadito dall’Amministrazione, la contestata assegnazione del ricorrente al Comando per la formazione, specializzazione e la dottrina dell’Esercito in Roma, è stata determinata dalla grave deficitaria situazione organica di detto Comando, sia per quanto concerne la posizione organica di “ Assistente di branca ” a cui è riconducibile la Branca funzionale S1 attribuita all’interessato (previsti 62 – effettivi 38), sia per quanto attiene al complessivo della categoria sottufficiali, con uno stato di alimentazione pari al 65% della forza prevista (elementi faattuali questi ultimi che, indipendentemente da ogni altra considerazione, neppure sono stati contestati dal ricorrente) e per altro verso che, a conferma della natura paraconcorsuale della procedura in questione, i partecipanti al corso, insieme alla domanda, aveva presentato anche una scheda con l’indicazione delle eventuali sedi gradite, indicazione che non vincolava in alcun modo l’Amministrazione.

5.2. Ugualmente non meritevole di favorevole considerazione è il secondo motivo di censura, rubricato “ Violazione e falsa applicazione degli artt. 42-bis L. 151/2001 e 33 comma 5 L- 104/1992, eccesso di potere, difetto di istruttoria, sviamento e contraddittoria motivazione in violazione dell’art. 3 L. 241/1990 anche in relazione a artt. 31 e 97 Cost. ”.

Fermo quanto rilevato al paragrafo precedente circa la natura della procedura paraconcorsuale all’esito del quale è stata disposta la contestata assegnazione, in ordine alla lamentata violazione e falsa applicazione dell’art. 42- bis del decreto legislativo 26 marzo 2001 n. 151, che disciplina l’assegnazione temporanea dei lavoratori dipendenti di amministrazioni pubbliche, deve evidenziarsi che il ricorrente non risulta mai aver inoltrato alcuna istanza in tal senso; del resto la circostanza di essere genitore di un figlio di età inferiore ai tre anni e di prestare servizio in una sede ubicata nella stessa provincia o regione ove l’altro genitore presta l’attività lavorativa non limita in alcun modo l’amministrazione nell’esercizio del proprio potere discrezionale finalizzato alla tutela dell’interesse pubblico, non essendo stato neppure dedotta l’esistenza di una sede lavorativa, avente carenza organica nella nuova professionalità acquisita, più favorevole alle esigenze del ricorrente che non sarebbe stata a quest’ultimo assegnata.

Sotto altro profilo, quanto al frequente riferimento operato dal ricorrente all’istanza avanzata ai sensi della legge 5 febbraio 1992, n. 104, per assistere la -OMISSIS- ed alla conseguente asserita violazione da parte dell’amministrazione sia del divieto di trasferimento senza il proprio consenso, sia del diritto alla permanenza nella sede di servizio, quale fruitore dei benefici della citata legge n. 104/1992, deve rilevarsi che al momento della predisposizione della pianificazione dell’impiego dei sottufficiali che avevano ssuperato il Corso di Branca, sia al mento dell’emanazione degli ordini di impiego, il ricorrente, come dallo stesso indicato negli elementi d’informazione fatti pervenire in data 17 marzo 2023, era in attesa del riconoscimento dello status di portatore di handicap grave della -OMISSIS- e pertanto, in mancanza del necessario provvedimento medico legale di riconoscimento dello stesso, non poteva considerarsi in alcun modo legittimato ad usufruire dei relativi benefici.

Ciò senza contare che i benefici di cui alla legge n. 104/1992, secondo la giurisprudenza, non si configurano quali diritti assoluti, bensì quali posizioni giuridiche soggettive che debbono trovare armoniosa composizione e contemperamento nel complessivo quadro dei diritti e doveri che caratterizzano il rapporto lavorativo in esame; del resto l’art. 33, comma 5, prevede "Il lavoratore di cui al comma 3 ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere ”, implicando un complessivo bilanciamento tra l'interesse del privato e gli interessi pubblici, nell'esercizio del potere discrezionale da parte della P.A., " ciò in considerazione del fatto che il trasferimento è disposto a vantaggio del disabile e non, invece, nell'interesse esclusivo dell'Amministrazione ovvero del richiedente, avendo lo stesso natura strumentale ed essendo intimamente connesso con la persona dell'assistito " (così Cons. Stato, sez. I, n. 1366/2024; sez. II, n. 2343/2022, sez. IV, nn. 787/2021, 5550/2018, 29/2018, 3526/2016).

Resta da aggiungere che le esigenze di tutela legate ai bisogni della -OMISSIS- portatrice di handicap , potranno essere vagliate ai sensi della richiamata disciplina di cui all’art. 33 della legge n. 104/1992 e opportunamente valutate dall’amministrazione, come del resto risulta già avvenuto dal momento che, a seguito e in accoglimento di specifica istanza presentata in data 13 settembre 2023, al ricorrente sono stati riconosciuti i richiesti permessi mensili.

Né può essere favorevolmente considerata la censura di disparità di trattamento sollevata dal ricorrente con riferimento alla posizione di un collega, frequentatore dello stesso 13° Corso di Branca, che era stato assegnato alla sede di -OMISSIS-, essendo sufficiente rilevare che, come dedotto dall’Amministrazione, quest’ultimo non si trovava nella stessa situazione del ricorrente. Il collega infatti, già fruitore dal novembre 2021 dei permessi mensili ai sensi dell’art. 33, comma 3, della legge n. 104/1992, su istanza di parte, è stato infatti assegnato temporaneamente presso l’Infermeria Presidiaria tipo “B” in -OMISSIS- a decorrere dal 12 luglio 2023 in quanto in quel momento sussisteva l’esigenza organica di ripianare una posizione vacante nella specifica professionalità posseduta dallo stesso. Tale assegnazione rientra, altresì, nel progetto “ Sanità areale per il sostegno diretto ”, il cui obiettivo è quello di apportare delle modifiche strutturali al comparto sanitario della Forza Armata in considerazione dell’evoluzione dello strumento militare e delle normative relative alla medicina legale e del lavoro. In ogni caso, essendo stato anch’egli destinatario di ordine di trasferimento “d’autorità” presso il Comando Brigata Genio in Roma, dovrà dare seguito a tale provvedimento al venir meno dei presupposti che hanno dato luogo all’accoglimento dei benefici discendenti dalla legge n. 104/1992.

6. In conclusione il Collegio esprime il parere che il ricorso debba essere respinto, con assorbimento della domanda cautelare.

P.Q.M.

La Sezione esprime il parere che il ricorso debba essere respinto, con assorbimento della domanda cautelare.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità dell'interessato, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la parte ricorrente.

IL SEGRETARIO

Maria Grazia Salamone

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.