Pubblicato il 03/04/2025

N. 02848/2025REG.PROV.COLL.

N. 00384/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 384 del 2022, proposto dai signori CA EL, AN NI DR e AN NI RI, tutti nella qualità di eredi del signor AN NI LE, rappresentati e difesi dall’avvocato Vittorio Paolucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

contro

il Comune di Baricella, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Federico Gualandi e Francesca Minotti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
la Regione Emilia Romagna, l’Ausl di Bologna, il signor NO Torreggiani, in qualità di Dirigente Responsabile Ausl di Bologna – Distretto Pianura Est, non costituiti in giudizio;
la signora MA AN, rappresentata e difesa dall’avvocato Paolo Bonetti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Luigi Fedeli Barbantini in Roma, Circonvallazione Clodia, n. 29;
la Città Metropolitana di Bologna, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Cristina Barone e Francesca Scarpiello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

della signora MA SA AN, rappresentata e difesa dall’avvocato Paolo Bonetti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Luigi Fedeli Barbantini in Roma, Circonvallazione Clodia, n. 29,

per la riforma

della sentenza del T.a.r. per l’Emilia Romagna, Sezione Seconda, n. 527 del 31 maggio 2021, resa tra le parti, concernente una variante al piano operativo comunale (p.o.c.) a fini di ampliamento del cimitero con apposizione di vincolo preordinato all’esproprio.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Baricella, delle signore MA AN e MA SA AN nonché della Citta Metropolitana di Bologna;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4- bis , c.p.a.;

Relatore all’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del giorno 5 febbraio 2025 il consigliere Giovanni Sabbato e uditi per le parti gli avvocati Vittorio Paolucci e Federico Gualandi Vista l’istanza di passaggio in decisione da parte dell’avvocato Cristina Barone;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il sig. NI LE AN, ricorrente in primo grado, era proprietario di un’area posta nella zona retrostante il cimitero del Comune di Baricella ed aveva impugnato la Variante al piano operativo Comunale (P.O.C.), approvata con deliberazione del Consiglio Comunale n. 1 del 18/2/2016, nella parte in cui per l’ampliamento di detto cimitero appone un vincolo preordinato all’esproprio all’area in questione. Nelle more del giudizio, il NI è venuto a mancare e, conseguentemente, il presente appello è stato proposto dai suoi eredi: EL CA, DR AN NI e RI AN NI.

2. Con il ricorso iscritto al n.R.G. 417/2016, proposto dinanzi al T.a.r. Emilia-Romagna, l’allora ricorrente ha impugnato il provvedimento articolando sette distinti motivi di ricorso:

I) Violazione di legge per violazione dell’art. 338 del r.d. n. 1265/1934; eccesso di potere per travisamento di fatto e di diritto; sviamento di potere ;

II) Violazione di legge per violazione artt.338 del r.d. n. 1265/1934; eccesso di potere per travisamento di fatto e di diritto; contraddittorietà; sviamento di potere ;

III) Violazione di legge per violazione art. 338 r.d. n. 1265/1934; violazione di legge per violazione dell’art. 34 l.r. n. 20/2000 ;

IV) Violazione di legge per violazione art. 34 r.d. n. 1265/1934 , eccesso di potere per travisamento di fatto e di diritto; contraddittorietà ; violazione di legge e comunque eccesso di potere per violazione dell’art. 3 della legge n. 241/90 per difetto di motivazione ; sviamento di potere ; straripamento di potere ;

V) Violazione di legge per violazione art. 338 r.d. n. 13265/1934 ; violazione di legge per violazione dell’0art. 34 l. r. n. 20/2000; violazione di legge e comunque eccesso di potere per violazione art. 3 legge n. 241/90 per difetto di motivazione ; sviamento di potere ;

VI) Eccesso di potere per irragionevolezza e violazione dei principi costituzionali di economicità dell’azione amministrativa ;

VII) Violazione di legge per violazione art. 30 l.r. n. 20/2000 e degli artt. A-6 bis e A -6 – ter del relativo Allegato; violazione e comunque eccesso di potere per violazione dell’art. 42 comma 7 delle NTA del PSC del Comune di Baricella .

3. Il T.a.r. competente, con la sentenza n. 527/2021, pubblicata il 31/05/2021, ha respinto il ricorso reputando infondati i primi due motivi di gravame, con cui parte ricorrente lamentava la violazione della norma che prevede la fascia di rispetto per almeno 200 metri, non rispettata dall’ampliamento del cimitero che si avvicinerebbe consistentemente alla sua proprietà con conseguente illegittimità della previsione recata dallo strumento urbanistico.

3.1. In particolare il T.a.r. ha evidenziato che, a ben vedere, lo strumento programmatico costituito dal POC 1 si limita in parte qua ad apporre il vincolo preordinato all’esproprio e quindi la localizzazione dell’opera pubblica, ma nella specie saremmo in presenza di una previsione di un’opera pubblica di tipo esclusivamente programmatico sia pure con valenza di localizzazione, senza che sia stato approvato un apposito progetto dell’opera a farsi e senza quindi che allo stato siano conosciuti la dimensione, le misure e i confini di tale previsto intervento.

3.2. Anche il terzo motivo, con cui si invocava la violazione dell’art. 338 del R.D. n. 1265/1934, questa volta con una censura rivolta nei confronti della Provincia che non avrebbe formulate riserve circa il mancato rispetto della fascia minima di distanza dal centro abitato, è stato ritenuto del tutto inconferente posto che l’Amministrazione provinciale (oggi Città Metropolitana) non ha competenza alcuna in ordine alla realizzazione e agli ampliamenti di cimiteri.

3.3. Rispetto al quarto, quinto e sesto motivo di ricorso, coi quali parte ricorrente imputava al Comune di non aver valutato e fatto proprie altre soluzioni potendo giovarsi di altri due cimiteri posti in altrettante frazioni senza puntare sull’ampliamento del cimitero del centro del paese e senza che abbia preso in considerazione la possibilità di realizzare l’ampliamento in sopraelevazione in mancanza, peraltro, di adeguata motivazione alle osservazioni presentate in sede di approvazione dello strumento urbanistico, il T.a.r. si è espresso nel senso di reputare tali censure prive di pregio. Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale (dal quale il T.a.r. ha ritenuto di non discostarsi) le scelte di pianificazione urbanistica sono caratterizzate da ampia discrezionalità e costituiscono apprezzamento di merito sottratto al sindacato di legittimità, salvo che non siano inficiate da travisamento dei fatti o abnormità, nella specie non rilevate. Inoltre il Comune avrebbe fornito adeguata contezza delle ragioni che rendevano non condivisibili le osservazioni avanzate dal ricorrente stante la reale necessità di procedere all’ampliamento del cimitero ed avrebbe altresì fornito nelle controdeduzioni una motivazione del tutto congrua se non esaustiva circa il perché l’ampliamento doveva essere localizzato nella parte retrostante il cimitero.

3.4. Il settimo motivo di ricorso con cui si denunciava il mancato recepimento nelle previsioni del POC della normativa recata dal PSC nella parte in cui è prevista una quota di edilizia residenziale sociale è stato ritenuto del tutto inammissibile, non avendo parte ricorrente nessun interesse e quindi legittimazione alcuna a formulare la contestazione in parola che attiene ad aspetti del tutto estranei agli interessi di cui è portatrice.

4. Avverso tale pronuncia sono insorti gli eredi del Sig. AN NI, con atto di appello notificato in data 20/12/2021 e depositato il 18/01/2022, a mezzo del quale hanno chiesto l’annullamento della gravata sentenza e, conseguentemente, l’annullamento dei provvedimenti impugnati in primo grado.

4.1. In particolare gli appellanti nel riproporre criticamente (pagine 9-26) i motivi di primo grado articolano le censure così rubricate:

I) Error in judicando. Violazione di legge e contraddittorietà della motivazione. Mancato accoglimento del PRIMO Motivo del ricorso di primo grado “Violazione di legge per violazione dell’art. 338, del R.D. n.1265/1934 – Eccesso di potere per travisamento di fatto e di diritto - Sviamento di potere” , in quanto la localizzazione dell’opera di ampliamento sarebbe già contenuta negli strumenti urbanistici e ciò sarebbe sufficiente a individuare la fascia di rispetto cimiteriale e, conseguentemente, il suo eventuale “sforamento”, con la conseguente necessità del parere dell’A.S.L;

II) Error in procedendo. Travisamento e omesso esame di un motivo di ricorso. Error in judicando. Violazione di legge. Mancato accoglimento del SECONDO Motivo del ricorso di primo grado “Violazione di legge per violazione dell’art.338, R.D. n.1265/1934 – Eccesso di potere per travisamento di fatto e di diritto – Contraddittorietà - Sviamento di potere.” , in quanto non sarebbe rinvenibile nel quadro argomentativo della sentenza impugnata un preciso riferimento alla questione sollevata in ordine al denunciato “azzeramento” della fascia di rispetto, con la conseguente testuale riproposizione del secondo motivo del ricorso di primo grado;

III) Error in judicando. Violazione di legge. Mancato accoglimento del TERZO Motivo del ricorso di primo grado “Violazione di legge per violazione dell’art.338, del R.D. n.1265/1934 – Violazione di legge per violazione dell’art.34, L.R. ER n.20/2000 , in quanto non è rilevante che la Città Metropolitana abbia o meno specifiche competenze “ in ordine alla realizzazione e agli ampliamenti dei cimiteri ” quanto che alle Province (e, alla Città Metropolitana) sia attribuito un potere di controllo sul P.O.C.;

IV) Error in procedendo. Motivazione apodittica. Error in judicando. Violazione di legge. Mancato accoglimento del QUARTO Motivo del ricorso “Violazione di legge per violazione dell’art.338, R.D. n.1265/1934 – Eccesso di potere per travisamento di fatto e di diritto – Contraddittorietà – Violazione di legge e comunque eccesso di potere per violazione dell’art.3 della L.n.241/1990 per difetto di motivazione – Sviamento di potere – Straripamento di potere” , in quanto il T.a.r. non si sarebbe avveduto del difetto motivazionale da cui è affetto l’atto impugnato in prime cure peraltro nella insussistenza delle condizioni di legge per l’avvicinamento oltre il limite dei 200 metri;

V) Error in procedendo. Motivazione apodittica. Error in judicando. Violazione di legge. Mancato accoglimento del QUINTO Motivo del ricorso “Violazione di legge per violazione dell’art.338, R.D. n.1265/1934 – Violazione di legge per violazione dell’art.34, L.R. ER n.20/2000 – Violazione di legge e comunque eccesso di potere per violazione dell’art.3 della L.n.241/1990 per difetto di motivazione – Sviamento di potere” , stante il difetto di motivazione circa le ragioni che hanno indotto il Comune a respingere le Osservazioni della proprietà anche al fine di escogitare delle alternative possibili di localizzazione e fare lumi circa la capienza residua degli altri cimiteri esistenti;

VI) Error in procedendo. Omesso esame di un motivo del ricorso. Error in judicando. Violazione di legge. Mancato accoglimento del SESTO motivo del ricorso “Eccesso di potere per irragionevolezza e violazione dei principi costituzionali di economicità dell’azione amministrativa” , atteso che il T.a.r. non si sarebbe pronunciato in ordine alla censura con la quale si denunziava la violazione dei principi costituzionali di economicità dell’azione amministrativa, censura che pertanto si ripropone;

VII) Error in procedendo. Omesso esame di un motivo del ricorso. Error in judicando. Violazione di legge. Mancato accoglimento del SETTIMO Motivo del ricorso “Violazione di legge per violazione dell’art.30, L.R. ER n.20/2000 e degli artt.A-6-bis e A-6-ter del relativo Allegato – Violazione di legge e comunque eccesso di potere per violazione dell’art.4.2, co.7, delle N.T.A. del P.S.C. del Comune di Baricella” , in quanto il T.a.r. non si sarebbe pronunciato in ordine alla censura con la quale si denunciava la necessità che fosse prevista una quota di Edilizia Residenziale Sociale (ERS) pari ad almeno il 20% degli alloggi, censura che pertanto in questa sede si ripropone.

4.2. L’appellante ha concluso per l’accoglimento del gravame ed il conseguente annullamento dell’atto impugnato in prime cure anche solo nei limiti dell’interesse di parte.

5. In data 16 febbraio 2022 la signora AN MA SA si è costituita in giudizio al fine di chiedere il rigetto dell’avverso gravame.

6. In data 5 maggio 2022 la Città Metropolitana di Bologna si è costituita in giudizio al fine di chiedere il rigetto dell’avverso gravame.

7. In data 18 maggio 2022 il Comune di Baricella si è costituito in giudizio al fine di chiedere il rigetto dell’avverso gravame.

8. In data 12 dicembre 2024 la signora AN ha depositato memoria di controdeduzioni al fine di argomentare nel senso dell’infondatezza dell’avverso gravame e quindi insistendo per il suo rigetto.

9. In data 23 dicembre 2024 il Comune di Baricella ha depositato memoria di controdeduzioni al fine di argomentare nel senso dell’infondatezza dell’avverso gravame e quindi insistendo per il suo rigetto.

10. In data 15 gennaio 2025 parte appellante ha depositato memoria al fine di argomentare in replica alle difese delle controparti e concludere per l’accoglimento del gravame.

11. Alla pubblica udienza del 5 febbraio 2025, tenuta da remoto, la causa è stata trattenuta per la decisione.

11.1. Giova ripercorrere brevemente le considerazioni formulate dalle parti in sede di discussione orale della causa.

L’appellante si rimette al Collegio ed evidenzia che si è prospettata questione processuale in ordine all’art. 64, comma 2, c.p.a. secondo il principio di non contestazione ed insiste per il merito evidenziando che vi è interesse alla decisione a prescindere dal fatto che l’opera pubblica sia suscettibile di essere realizzata. Controparte osserva che il POC del 2016 è ormai scaduto avendo efficacia quinquennale, il progetto non è stato approvato e non è previsto nella programmazione triennale, per cui si tratta di scelte future che peraltro l’amministrazione non ha interesse ad effettuare. Parte appellante di contro osserva che l’eccezione di improcedibilità non è stata formalizzata e rimarca di avere ancora interesse alla definizione del giudizio perché l’amministrazione potrebbe reiterare il POC. Parte resistente evidenzia di avere eccepito l’improcedibilità del gravame

12. L’appello in esame, per le ragioni di cui infra , è da reputare infondato dovendosi rilevare la persistenza dell’interesse alla decisione, come espressamente evidenziato da parte appellante nel corso della discussione orale della causa.

13. Giova precisare, in via preliminare, che il sig. LE AN NI, ricorrente in primo grado, era proprietario di un’area posta nella zona retrostante il cimitero del Comune di Baricella ed aveva impugnato la Variante al piano operativo Comunale (P.O.C.), approvata con deliberazione del Consiglio Comunale n. 1 del 18/2/2016, nella parte in cui per l’ampliamento di detto cimitero appone un vincolo preordinato all’esproprio all’area in questione. Nelle more del giudizio, il NI è venuto a mancare e, conseguentemente, il presente appello è stato proposto dai suoi eredi: EL CA, DR AN NI e RI AN NI.

13.1. Con riferimento ai primi due motivi, ritiene l’appellante che “ contrariamente a quanto assunto dal T.A.R., le previsioni di P.O.C. e il vincolo preordinato all’esproprio recavano già la localizzazione dell’opera di ampliamento cimiteriale, con conseguente immediata compressione e lesione della posizione giuridica di parte ricorrente ” che appunto lamentava l’indebito ampliamento della zona di rispetto cimiteriale.

Invero in ordine a quanto dedotto con tali primi due motivi, suscettibili per il loro tenore di trattazione congiunta, è da condividere quanto osservato dal T.a.r. in sede di disamina degli stessi, in quanto la deliberazione impugnata ha mero carattere programmatico e pertanto non si rinviene alcuna precisa determinazione in ordine alla nuova estensione dell’area cimiteriale con la conseguente erosione della zona di rispetto. Sul punto parte appellante osserva che “ A mente del disposto di cui all’art.64, secondo comma, c.p.a. e dell’art.115 c.p.c. in forza del rinvio di cui all’art.39 c.p.a., devono intendersi provate in quanto non (tempestivamente e specificatamente) contestate tutte le circostanze allegate nel ricorso ”. Deduce infatti che tutte le altre parti costituite si sono limitate ad intervenire con atti di costituzione meramente formali, senza alcunché controdedurre alle difese svolte dalla ricorrente nel proprio ricorso in appello.

Le deduzioni di parte appellante, anche sotto tal profilo, non possono essere condivise dovendosi prendere atto di un preciso orientamento di questo Consiglio di Stato (sentenza n. 4171/2015) secondo cui “ non può essere accolta una censura che non sia supportata da adeguato principio di prova; né in tal caso alle carenze probatorie può supplirsi con i poteri giudiziali istruttori, specie allorché, a sostegno del denunciato vizio di legittimità, vengano posti non dati più o meno circostanziati, ma notizie di stampa e, quindi, elementi di conoscenza scarni se non dubitativi. Infatti, a fronte di un siffatto quadro di circostanze, non si può pretendere dal giudicante l'attivazione di incombenti istruttori ritenuti dallo stesso non necessari per ovviare alle deficienze della formulata denuncia ”.

Ciò che alfine rileva, occorre ribadirlo, è che l’atto impugnato in prime cure non ha alcuna effettiva incidenza planimetrica, così da doversi reputare infondato quanto dedotto sia col primo che col secondo motivo di gravame, ove si deduce che << con l’approvazione del POC il Comune aveva in effetti già “localizzato” l’ampliamento cimiteriale individuando un nuovo “perimetro” del cimitero” >>.

13.2. In ordine agli altri motivi di gravame va ribadito in questa sede che spetta al Comune realizzare, e dunque localizzare, i cimiteri e i relativi ampliamenti (art. 4 della L.R. n. 19/2004) e che il tenore delle censure impinge in valutazioni dell’ente di natura pienamente discrezionale.

Le censure risultano pertanto infondate, dovendosi rilevare, con specifico riferimento ai motivi sollevati sub 3-7, quanto segue:

- con riferimento al terzo motivo, la sua infondatezza deriva dal fatto che non è dato riconoscere alla Città Metropolitana di Bologna, ex art. 4 della l.r. n. 19/2004, alcun potere di intervento su determinazioni che attengono alla estensione di aree cimiteriali, fermo restando che, come sopra rilevato, il provvedimento impugnato in prime cure non contempla una precisa determinazione al riguardo;

- con riferimento al quarto motivo, occorre ribadire che la dimensione esatta dell’ampliamento del cimitero non si rinviene nel tessuto motivazionale dell’atto impugnato cosicché da questa non è dato inferire la precisa volontà di provvedere ad ampliare il cimitero “in deroga” al limite dei 200 metri, fermo restando che l’art. 338 del r.d. 1265/1934, comma 4° prevede che “ il consiglio comunale (…) può approvare la costruzione di nuovi cimiteri o l’ampliamento di quelli esistenti a una distanza inferiore a 200 metri dal centro abitato purché non oltre il limite di 50 metri ”; tale previsione trova peraltro conferma anche nell’art. 4, comma 3, della l. r. n. 19/2004;

- con riferimento al quinto motivo, si deve ribadire che il Comune ha fornito adeguata motivazione a sostegno della sua scelta di provvedere all’ampliamento dell’area cimiteriale, fermo restando che trattasi di scelte ampiamente discrezionali come tali affidate a valutazioni che pertengono alla stessa amministrazione;

- con riferimento al sesto motivo, l’infondatezza di quanto dedotto a proposito della pretesa insussistenza di ragioni obiettive idonee a suffragare il contestato ampliamento dell’area cimiteriale nonostante la “ residua capienza di altri due cimiteri presenti nel Comune di Baricella -uno in frazione di San Gabriele e l’altro in frazione Passo Segni ” discende ancora una volta dal fatto che vengono in considerazione scelte dell’Amministrazione comunale riconducibili ad una sfera di opportunità come tale non sondabile in sede giurisdizionale;

- con riferimento al settimo (ed ultimo) motivo, è meritevole di conferma quanto evidenziato dal T.a.r. nel senso che la relativa deduzione, afferente “ all’intero POC per la mancata previsione, in relazione agli insediamenti ivi previsti, della quota di edilizia residenziale sociale (ERS) disposta ex lege al 20% degli insediamenti totali) e dagli strumenti sovraordinati (in particolare, il PSC prevedeva una quota minima del 12% di ERS) ” non è suffragata dal necessario profilo di interesse risultando così inammissibile.

14. Tanto premesso, l’appello va respinto.

15. Sussistono nondimeno giusti motivi, in considerazione della particolarità della vicenda, per compensare le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto (n.R.G. 384/2022), lo respinge.

Spese di grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del 5 febbraio 2025, tenuta da remoto ai sensi dell’art. 17, comma 6, del d.l. 9 giugno 2021, n. 80, convertito con modificazioni dalla legge 6 agosto 2021, n. 113 con l’intervento dei magistrati:

Fabio Franconiero, Presidente FF

Giovanni Sabbato, Consigliere, Estensore

Sergio Zeuli, Consigliere

Giovanni Tulumello, Consigliere

Annamaria Fasano, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giovanni Sabbato	Fabio Franconiero

IL SEGRETARIO