Pubblicato il 27/05/2025

N. 04626/2025REG.PROV.COLL.

N. 04414/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4414 del 2024, proposto da
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Ida Maria Dentamaro, Giovanni Di Cagno e Saverio Nitti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

GSE - Gestore dei Servizi Energetici s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Anna Romano, Filippo Arturo Satta e Antonio Pugliese, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sez. III, -OMISSIS-, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di GSE - Gestore dei Servizi Energetici s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 aprile 2025 il consigliere Luca Emanuele Ricci e uditi per le parti gli avvocati Ida Maria Dentamaro e Anna Romano

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. -OMISSIS- impugna la sentenza che ha respinto il ricorso proposto avverso il provvedimento del Gestore dei servizi energetici (GSE), avente ad oggetto la decadenza dalle tariffe incentivanti di cui al d.m. 28 luglio 2005 (“Primo conto energia”), in relazione all’impianto fotovoltaico denominato " Antenna 2 ", n. 13731, di potenza pari a 49,97 kW, sito nel Comune di Santeramo in Colle (BA).

2. Alla stregua della documentazione acquisita al fascicolo d’ufficio e delle circostanze di fatto riportate negli scritti difensivi e non specificamente contestate dalle rispettive controparti, emerge che:

a) l’appellante è responsabile di 31 impianti fotovoltaici situati nel Comune di Santeramo in Colle (BA), tra cui quello di cui è causa;

b) in relazione a quest’ultimo, in data 16 febbraio 2016, Euro OG s.r.l. ha chiesto al GSE l’ammissione alle tariffe incentivanti dichiarando che l’impianto sarebbe stato realizzato presso il sito, catastalmente identificato al fg. 81, p.lla 339;

c) in data 18 settembre 2007 la società Green Energy Technologies, in qualità di rappresentante di una pluralità di soggetti responsabili, ha domandato al GSE l’autorizzazione allo spostamento dell’impianto sul terreno catastalmente identificato al fg. 84, p.lla 660, a causa dell’inidoneità del sito originariamente individuato;

d) con successiva comunicazione del 26 febbraio 2008, UR ha comunicato al GSE che – a seguito del frazionamento della predetta particella – l’impianto ricadeva ora nella particella n. 693 del foglio 84;

e) con istanza del 27 marzo 2009, Euro OG ha chiesto al GSE di autorizzare il trasferimento della titolarità dell’impianto – con i relativi diritti e obblighi di cui al d.m. 28 luglio 2005 e alla delibera AEEG n. 188/05 – all’odierna appellante;

f) in data 26 giugno 2009, Euro OG ha comunicato al GSE l’entrata in esercizio dell’impianto a partire dal 23 marzo 2009;

g) con nota del 7 luglio 2009, il GSE ha ritenuto ammissibile la richiesta di voltura della titolarità dell’impianto;

h) con nota 26 novembre 2009, il GSE ha ammesso l’impianto all’incentivazione, riconoscendo la tariffa di 0,46 euro/kWh e sottoscrivendo la relativa convenzione;

i) in data 8 maggio 2017 il GSE ha comunicato all’appellante l’avvio del procedimento di decadenza, rilevando che:

- nell’ambito dei controlli attivati ai sensi dell’art. 42 d.lgs 3 marzo 2011, n. 28 e del d.m. 31 gennaio 2014, è emerso che sono state presentate richieste di ammissione alle tariffe incentivanti ai sensi del decreto, oltreché per l’impianto in oggetto, anche per altri 40 impianti fotovoltaici, di potenza prossima ai 50 kW, istallati presso il medesimo sito (particelle contigue, poi frazionate);

- tra le società -OMISSIS-ed Eurobox Impianti, attuali soggetti responsabili degli impianti, sussiste un collegamento (-OMISSIS- controlla il 61% delle quote di Eurobox Impianti; le predette società risultano, inoltre, collegate già dal 4 luglio 2008);

- la dichiarazione resa da -OMISSIS-è da intendersi non veritiera. Si ravvisa, inoltre, una sostanziale elusione della normativa, ed in particolare della delibera AEEG 188/05 nella parte in cui questa prevede che il soggetto responsabile sia tenuto a dichiarare di non aver presentato altre domande di ammissione alle tariffe incentivanti relative ad impianti fotovoltaici da realizzare nel medesimo sito, anche tramite società controllate o collegate;

- la riconducibilità delle predette società a un’unica proprietà, unitamente all’avvenuta installazione degli impianti su particelle contigue originatesi dal frazionamento di particelle contigue, rappresentano elementi indicativi di un artato frazionamento della potenza degli impianti (che presentano tutti una potenza inferiore a 50 kW), attuato al fine di eludere la normativa di riferimento nella parte in cui prevede, per gli impianti di potenza superiore a 50 kW e inferiore a 1.000 kW, la presentazione di una cauzione definitiva nella misura di 1.500 euro per ogni kW di potenza nominale dell’impianto.

l) con provvedimento prot. P20190066930 del 9 ottobre 2019 il GSE ha disposto la decadenza dall’ammissione alle tariffe incentivanti, ravvisando una fattispecie di artato frazionamento di più impianti contigui e riconducibili ad un’unica iniziativa imprenditoriale.

3. Il predetto provvedimento è stato impugnato avanti al T.a.r. Lazio, che ha respinto il ricorso con sentenza n. 5434 del 2024.

3.1. Il T.a.r. ha rilevato, in estrema sintesi, la sussistenza del contestato artato frazionamento di un unico impianto, riconducibile ad un’unitaria iniziativa imprenditoriale, e la conseguente mancata costituzione della cauzione prevista a pena di inammissibilità dalla disciplina di settore.

4. Avverso tale pronuncia la società ha interposto appello, articolando i seguenti motivi:

I. “ Error in iudicando. Sull’erronea qualificazione del procedimento avviato e concluso dal GSE. Sull’esistenza di una palese violazione ed omessa applicazione degli artt. 1, 2 e 21 nonies della legge n. 241/1990 e del D.M. n. 73297 del 31.1.2014. Sulla fondatezza del primo motivo di ricorso ”;

II. “ Error in iudicando. Sulla ritenuta erronea sussistenza di un artato frazionamento. Sull’erroneità della sentenza nella parte in cui ha ritenuto che il divieto di artato frazionamento costituisca un principio generale dell’ordinamento. Sull’erroneità della sentenza nella parte in cui ha ritenuto rilevante la delibera AEEG n.188/2005. Sull’erroneità delle ragioni per cui sono stati rigettati il secondo e il terzo motivo di ricorso ”.

5. Il GSE si è costituito in giudizio e, con successiva memoria, ha controdedotto alle avverse difese, chiedendone la reiezione.

6. L’appellante ha depositato memoria di replica, ribadendo le proprie tesi ed insistendo per l’accoglimento.

7. All’udienza del 29 aprile 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

8. L’appello è infondato.

9. Con il primo motivo di appello -OMISSIS-censura i capi della sentenza con cui è stato respinto il primo motivo di ricorso relativo all’illegittimità del provvedimento impugnato per violazione dei presupposti dell’autotutela di cui all’art. 21- nonies della l. 241/1990 e per inosservanza del termine di 180 giorni per la conclusione del procedimento sancito dall’art. 10 d.m. 31 gennaio 2014.

9.1. Il motivo è infondato.

9.2. Il collegio condivide quanto statuito sul punto dal giudice di primo grado in ordine alla non riconducibilità del provvedimento impugnato al paradigma dell’autotutela poiché con esso il gestore, lungi dal procedere ad un mero riesame degli atti e delle dichiarazioni presentate in sede di richiesta di ammissione all’incentivo (tra cui lo spostamento del sito e il trasferimento di titolarità del singolo impianto), ha, per contro, proceduto ad un’ampia e approfondita indagine su tutti e 40 impianti di cui sono soggetti responsabili -OMISSIS-ed Eurobox Impianti, verificando la sostanziale contestualità di richieste, adempimenti, trasferimenti e frazionamenti, la contiguità degli impianti (tutti della medesima potenza, poco sotto la soglia di 50 kW per la quale è previsto l’obbligo di cauzione) e il collegamento societario tra i due soggetti responsabili.

9.3. Non si tratta, contrariamente a quanto ritiene la ricorrente, del mero riscontro della contemporanea pendenza di più istanze di incentivazione relative ad impianti contigui, ma di un’attività ben più complessa e articolata poiché esige l’analisi congiunta e contestuale di plurimi elementi soggettivi e oggettivi i quali, sebbene privi di rilievo ove singolarmente considerati, fanno emergere, nel loro insieme, l’artato frazionamento di un unico impianto di potenza maggiore.

9.4. Per tale ragione, non può condividersi l’assunto difensivo secondo cui il GSE avrebbe proceduto ad un mero riesame di elementi già valutati in sede di autorizzazione del singolo impianto poiché tale assunto si fonda sull’errato presupposto che l’artato frazionamento si desumibile dall’esame della singola richiesta di incentivo, pretermettendo la complessità dell’indagine sottesa all’accertamento della fattispecie elusiva in quanto finalizzata all’“aggiramento” dei precetti di legge e all’abusiva “strumentalizzazione” di istituti giuridici.

9.5. Posto che il provvedimento in esame è espressione del potere di decadenza e non di autotutela, non sono suscettibili di positivo apprezzamento le doglianze relative all’inosservanza del termine ragionevole e all’omessa valutazione dell’affidamento del privato. Quest’ultimo non può, peraltro, vantare alcun legittimo affidamento alla conservazione di benefici economici conseguiti mediante l’abusiva strumentalizzazione di istituti giuridici (cfr., ex multis , Cons. Stato, sez. II, 4 aprile 2024, nn. 2494, 2495, 2496, 2497, 2499, 2500, 2501; id., 12 aprile 2022, nn. 2743, 2744, 2745, 2746 e 2747).

9.6. Sul punto, il collegio si limita a richiamare la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato che, a partire dall’Adunanza plenaria n. 18/2020, ha costantemente escluso la riconducibilità della decadenza al potere di autotutela, anche a seguito della modifica dell’art. 42, comma 3, d.lgs 28/2011, introdotta dall’art. 56, comma 7, d.l. 76/2020 – inapplicabile ratione temporis (Cons. Stato, sez. II, 14 marzo 2025, n. 2087; id., 14 gennaio 2025, n. 226) – che ha equiparato la prima al secondo limitatamente ai presupposti di esercizio (Cons. Stato, sez. II, 4 gennaio 2024, n. 466; sul punto cfr. anche, ex pluribus e fra le più recenti, della stessa sezione, 25 febbraio 2025, n. 1646, 10 febbraio 2025, n. 1025, 24 dicembre 2024, n. 10388 e l’ulteriore giurisprudenza ivi richiamata).

9.7. Quanto all’inosservanza del termine di 180 giorni per la conclusione del procedimento, in disparte l’inconferenza del richiamo poiché il termine in questione attiene ai procedimenti di verifica in loco mediante sopralluogo, è dirimente osservare che la perentorietà del termine in questione non è sancita né dall’art. 10 d.m. 31 gennaio 2014 né da altra disposizione di legge (cfr., sul punto, Cons. Stato, sez. II, 25 marzo 2024, n. 2832).

9.8. Tanto basta per respingere la censura in esame, meramente riproduttiva di quella già proposta in primo grado.

10. Con il secondo motivo di appello -OMISSIS-censura i capi della sentenza con cui sono stati respinti il secondo e terzo motivo di ricorso di primo grado, relativi all’insussistenza di un’ipotesi di dichiarazione mendace o non veritiera e all’illegittima applicazione retroattiva della disciplina dell’artato frazionamento.

10.1. Il motivo è infondato.

10.2. Giova premettere che, contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante, è immanente nell’ordinamento giuridico generale il principio di divieto di abuso del diritto, la cui valenza espansiva nei diversi settori del diritto, sostanziale e processuale, non è revocabile in dubbio (cfr. per una recente applicazione in ambito processuale, Cass. civ., sez. un., 19 marzo 2025, n. 7299): il divieto di artato frazionamento costituisce una specifica declinazione di siffatto principio nel settore degli incentivi energetici, aventi la finalità precipua di sostenere le iniziative economiche volte alla produzione di energia da fonti rinnovabili. La ratio di siffatto principio è quella di impedire che il rispetto formale della legge si traduca nella sua violazione sostanziale, ammettendo a beneficio impianti che formalmente appaiono distinti, ma che sostanzialmente costituiscono un unico impianto il quale, proprio perché unitario, avrebbe diritto ad un beneficio minore o sarebbe soggetto a condizioni meno favorevoli di ammissione.

10.3. Frazionare in maniera artificiosa un impianto ha una duplice ricaduta negativa: a) realizza un risultato antitetico a quello previsto dalla disciplina di settore perché ammette ad un incentivo maggiore un impianto di potenza maggiore, in contrasto con il criterio di proporzionalità inversa tra potenza dell’impianto e livello di incentivazione e in pregiudizio degli impianti più piccoli; b) frustra il principio della fiducia reciproca (codificato nel settore dei contratti pubblici dall’art. 2 d.lgs 36 del 2023, ma di indubbia portata generale) a cui deve essere sempre improntato il rapporto tra operatore economico e amministrazione nell’erogazione di risorse pubbliche (per loro natura scarse) per il perseguimento di un risultato di interesse generale.

10.4. Ne discende che non è ravvisabile alcuna applicazione retroattiva di una regola che sarebbe stata introdotta solo con d.m. 5 luglio 2011 il quale si è, invece, limitato a cristallizzare sul piano normativo – in chiave meramente ricognitiva – gli elementi costitutivi della fattispecie elusiva già presente nell’ordinamento (cfr., ex multis , Cons. Stato, sez. II, 14 gennaio 2025, n. 226; id., 11 febbraio 2025, n. 1096, 12 aprile 2022, n. 2743 e 31 luglio 2023, n. 7402 ove si precisa che « la determinazione delle concrete fattispecie in cui ricorre l’ipotesi di violazione del divieto di frazionamento, che il d.m. 5 maggio 2011 ha individuato in aspetti ricognitivi di situazioni che denotano l’unicità dell’impianto, non esaurisce il potere di verifica in materia da parte del G.S.E., che ben può attingere ad altri elementi egualmente ritenuti indicativi, in maniera oggettiva, della sostanziale unitarietà del progetto imprenditoriale »).

10.5. A diverse conclusioni non conduce nemmeno il richiamo al punto 3.8 delle “ Regole applicative per il riconoscimento delle tariffe incentivanti previste dal D.M. 5 maggio 2011 ”, che circoscrive l’applicabilità dell’art. 12, co. 5, del citato d.m. “a tutti gli impianti di cui ai Titoli II, III e IV del D.M. 5 maggio 2011 senza tener conto di eventuali impianti preesistenti incentivati ai sensi dei precedenti ”.

10.6. Come chiarito da questa sezione, si tratta di una regola di natura schiettamente operativa, in conformità con la natura e la finalità del regolamento in cui è inserita, volta a chiarire che nei limiti del divieto di frazionamento di cui al d.m. 2011 non sono compresi gli impianti già esistenti e incentivati (Cons. Stato, Sez. II, 12 aprile 2022, nn. 2743, 2744, 2745, 2746 e 2747).

10.7. Nel caso di specie il GSE ha analiticamente illustrato gli elementi oggettivi e soggettivi della fattispecie di artato frazionamento evidenziando che:

i) l’impianto oggetto del presente giudizio e altri 40 impianti (per cui sono state presentate altrettante richieste di ammissione agli incentivi) sono stati installati presso il medesimo sito, costituito dalle particelle contigue nn. 321, 654, 655, 656, 657, 658, 659, 660, 661, 662, 663, 664, 665, 667, 668, 669, 670 di cui al foglio 84 del catasto terreni del comune di Santeramo in Colle (BA), originariamente individuate nei titoli abilitativi (DIA prot. nn. 18779, 18780, 4067 e 4068) presentati al GSE;

ii) le particelle catastali – anch’esse contigue – ove oggi insistono gli impianti sono state create mediante il frazionamento delle predette particelle contigue;

iii) sussiste un collegamento societario tra -OMISSIS-ed Eurobox Impianti – responsabili degli impianti – poiché in data 30 dicembre 2014 è stato disposto il trasferimento del 61% delle quote sociali della Eurobox in favore della -OMISSIS-e già dal 4 luglio 2008, ossia in data antecedente sia all’entrata in esercizio che alla comunicazione di entrata in esercizio, Eurobox controllava, in qualità di socio di maggioranza, il 40% delle quote della Gold Energy; al contempo, Eurobox era nella proprietà (fino al 2013) di SI NZ (48%), Di TO LO (43%) e di -OMISSIS-(9%).

10.8. Le circostanze di fatto sopra indicate non sono state smentite dalla ricorrente, la quale si limita a richiamare la mera contiguità degli impianti, l’autonomia dei punti di connessione (per l’irrilevanza dell’autonomia dei POD o punti di connessione, a fronte di plurimi indici di unicità sostanziale, cfr. Cons. Stato, sez. II, 14 luglio 2023, n. 6903; nello stesso senso, ex multis , sez. II, 18 gennaio 2023 n. 640; id. 12 aprile 2022, n. 2743) e l’autorizzazione da parte del GSE al trasferimento della titolarità del singolo impianto, secondo quella visione atomistica e frazionata già sopra disattesa.

10.9. La valenza elusiva dell’iniziativa imprenditoriale è confermata, peraltro, sia dagli estratti delle mappe catastali ante e post frazionamento che dall’ortofoto del sito, entrambe agli atti del fascicolo di primo grado: quest’ultima, in particolare, fornisce un immediato riscontro visivo a quanto accertato dal gestore in ordine all’unicità sostanziale dell’impianto.

10.10. Quanto alla sentenza della Cassazione penale n. 34511 del 2021, prodotta dall’appellante e richiamata anche in memoria di replica, va esclusa l’applicabilità dei principi ivi sanciti alla fattispecie per cui è causa per la diversità dell’oggetto di giudizio (sussistenza dei presupposti per l’applicazione della misura cautelare in ordine al delitto di truffa aggravata) e della vicenda concreta (dieci parchi fotovoltaici insistenti su aree geografiche nettamente separate e riconducibili a società diverse « accomunate dal solo fatto di operare nel settore delle energie rinnovabili »: punto 3 della sentenza).

10.11. Da quanto appena osservato discende che: a) non è veritiera la dichiarazione resa dall’appellante in qualità di cessionaria dell’impianto «di non aver presentato, entro la medesima scadenza di cui all’art. 7, comma 1 del D.M. 28 luglio 2005, altre domande di ammissione alle tariffe incentivanti relative ad impianti fotovoltaici da realizzare nel medesimo sito, anche tramite società controllate o collegate ” e di “ non aver acquisito o di non aver chiesto di acquisire i diritti all’incentivazione da altri soggetti responsabili che siano stati ammessi ai benefici dell’incentivazione – ai sensi del D.M. 28 luglio 2005 e successive modiche e integrazioni – a seguito di domande di ammissione presentate nel medesimo trimestre e per impianti da costruire nel medesimo sito oggetto del presente trasferimento di titolarità »; b) l’appellante aveva l’obbligo di prestare, a pena di inammissibilità della domanda, la cauzione definitiva ai sensi dell’art. 7, commi 9 e 10, d.m. 28 luglio 2005.

10.12. Merita, quindi, conferma quanto statuito dal giudice di primo grado in ordine alla sussistenza dell’artato frazionamento che rende di per sé legittimo il provvedimento di decadenza gravato.

11. Per tali ragioni anche il secondo motivo deve essere respinto, con conseguente reiezione integrale dell’appello.

12. Le spese del presente grado di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo, con distrazione a favore dei difensori antistatari.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione seconda), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante al pagamento a favore del GSE delle spese del grado di giudizio, che si liquidano nella somma di € 2.000,00, oltre spese generali e accessori di legge, da distrarsi a favore dei difensori antistatari.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo a identificare la parte appellante.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 aprile 2025 con l’intervento dei magistrati:

Giovanni Sabbato, Presidente FF

Carmelina Addesso, Consigliere

Giancarlo Carmelo Pezzuto, Consigliere

Maria Stella Boscarino, Consigliere

Luca Emanuele Ricci, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Luca Emanuele Ricci	Giovanni Sabbato

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.