Pubblicato il 11/11/2022

N. 09926/2022REG.PROV.COLL.

N. 08287/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 8287 del 2021, proposto da
Agenzia delle dogane e dei monopoli, direzione territoriale IV - Lazio e Abruzzo - ufficio dei monopoli per il Lazio, in persona del direttore e legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici è elettivamente domiciliata in Roma, via dei Portoghesi 12;

contro

EN UA, in proprio e in qualità di legale rappresentante della società “G.E.T. Gestione esercizi turistici s.r.l.”, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per l’Abruzzo - sede dell’Aquila (sezione prima) n. 405/2021

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Vista l’ordinanza cautelare della IV sezione del 22 ottobre 2022, n. 5821;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 ottobre 2022 il consigliere Fabio Franconiero, sull’istanza di passaggio in decisione dell’amministrazione appellante;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. L’Agenzia delle dogane e dei monopoli propone appello contro la sentenza indicata in epigrafe del Tribunale amministrativo regionale per l’Abruzzo - sede dell’Aquila, che in accoglimento del ricorso del signor UA EN ha annullato il diniego opposto a quest’ultimo al rilascio del patentino per la vendita al pubblico di tabacchi lavorati nell’esercizio commerciale denominato “Bar il Rosso e il Nero”, sito in Sulmona, via Mazzini 76/b. Il diniego impugnato (prot. n. 9916 del 17 marzo 2020) era basato sulla mancanza della distanza minima, nel caso di specie 300 metri, da una preesistente rivendita con distributore automatico, avente n. 33, ubicata nello stesso viale Mazzini, al civico 58, ai sensi degli artt. 2, comma 2, e 7, comma 4, del decreto del Ministro dell’economia e delle finanze 21 febbraio 2013, n. 38 ( Regolamento recante disciplina della distribuzione e vendita dei prodotti da fumo ).

2. In accoglimento delle censure dedotte nel ricorso la sentenza in epigrafe ha tuttavia giudicato il diniego impugnato affetto da un errore di misurazione della distanza minima richiesta, « intesa come il percorso pedonale più breve (e) calcolata (…) nel rispetto delle disposizioni del decreto legislativo 30.4.1992, n. 285 », ai sensi dell’art. 2, comma 4, del citato decreto ministeriale del 21 febbraio 2013, n. 38. L’errore accertato era consistito nel considerare un percorso comportante « la violazione delle regole del codice predetto », a causa dei pericoli per il pedone « che deve attraversare diversi punti critici che costituiscono aree di parcheggio e di manovra di importanti esercizi commerciali ».

3. Per la riforma della sentenza di primo grado ha proposto appello l’Agenzia delle dogane e dei monopoli.

4. L’originario ricorrente non si è costituito in giudizio.

DIRITTO

1. In via preliminare deve darsi atto che l’appello è stato validamente notificato all’originario ricorrente, non costituitosi in resistenza, in allegato al messaggio di posta elettronica inviato in data 28 settembre 2021 al domicilio digitale dichiarato nel ricorso di primo grado, come risulta dal fascicolo telematico della causa.

2. Nel merito, con un primo motivo viene dedotta la nullità della sentenza per mancato rilievo della non integrità del contraddittorio, a causa della mancata notifica del ricorso ad uno dei controinteressati, titolare di rivendite a distanza inferiore a 600 metri da quella oggetto di giudizio: oltre alla n. 33 sopra menzionata e anche la n. 19, nei confronti della quale era stato comunicato l’avvio del procedimento sulla domanda di rilascio del nuovo patentino presentata dal ricorrente.

3. Con il secondo motivo la sentenza viene censurata per motivazione apodittica ed apparente nella parte in cui ha accolto il ricorso, per supposta violazione delle norme del codice della strada, contenute per quanto di interesse nell’art. 190, e finalizzate ad assicurare l’incolumità dei pedoni, senza invece avvedersi nella genericità delle censure dedotte nel ricorso nei confronti delle misurazioni delle distanze fatte dall’amministrazione, e senza fare emergere in questa errori di sorta. Al riguardo si sottolinea che sotto il profilo della sicurezza le maggiori criticità sono ravvisabili nel percorso pedonale suggerito nella perizia di parte ricorrente, presentata nell’ambito del contraddittorio procedimentale e poi immotivatamente considerata conforme dalla sentenza di primo grado alla citata disposizione del codice della strada.

4. Con un ulteriore motivo viene censurato l’assorbimento degli altri motivi di ricorso, a fronte di un atto di diniego plurimotivato.

5. Tanto premesso, sono fondate ed assorbenti le censure contenute nel secondo motivo.

6. Non sono infatti ravvisabili errori di misurazione delle distanze minime da preesistenti rivendite di tabacchi. La misurazione è stata nello specifico condotta tra la rivendita 33 e il locale in cui si sarebbe dovuta aprire la rivendita domandata dal ricorrente, entrambi situati sullo stesso lato di viale Mazzini in Sulmona, e collegati dal marciapiede. La misura inizialmente rilevata dall’amministrazione è stata di 241,20 metri e su questa base è stato comunicato il preavviso di rigetto dell’istanza autorizzativa. Nel successivo contraddittorio procedimentale, originato dalle deduzioni difensive dell’istante, corredate da perizia di parte che invece aveva misurato in 394,84 metri la distanza tra le due rivendite, l’Agenzia delle dogane e dei monopoli ha proceduto ad un nuovo sopralluogo, nell’ambito del quale sono stati individuati tre percorsi. Nell’ambito di questi il più breve è risultato di 232 metri, inferiore di circa 10 rispetto alla prima misurazione perché non è stato considerato il fatto che i due esercizi si trovano in posizione arretrata rispetto al marciapiede, dal quale è stata comunque condotta la rilevazione.

7. L’amministrazione ha confermato la validità di quest’ultima, malgrado i tre attraversamenti di vie che incrociano perpendicolarmente via Mazzini siano senza strisce pedonali, la prima delle quali consiste nell’uscita del parcheggio di un supermercato, la seconda la via d’accesso ad un condominio recintato da un cancello, e la terza via Salvo d’Acquisto è risultata essere una strada con strisce pedonali ad una distanza maggiore di 100 metri dall’incrocio con la stessa via Mazzini. Quest’ultima è la distanza minima che ai sensi del comma 2 del citato art. 190 cod. strada obbliga i pedoni ad attraversare la strada sulle strisce, e al cui superamento è correlata la facoltà di « attraversare la carreggiata solo in senso perpendicolare, con l’attenzione necessaria ad evitare situazioni di pericolo per sé o per altri ».

8. In ragione delle descritte caratteristiche dei luoghi, contrariamente a quanto statuito dalla sentenza di primo grado, nessuno dei tre attraversamenti può quindi essere considerato un rischio per la deambulazione tale da dare luogo alla ricerca di un percorso alternativo per misurare la distanza minima per l’apertura di una nuova rivendita ai sensi del citato regolamento, di cui al decreto ministeriale del 21 febbraio 2013, n. 38. Per contro, nella misurazione proposta dall’istante si è inteso ricercare un attraversamento pedonale con strisce pedonali, pur distante oltre 100 metri, con conseguente allontanamento della direttrice tra le due rivendite, così da ottenere la distanza di 394,84, in assenza di un obbligo derivante dal codice della strada a tutela della sicurezza dei pedoni.

9. L’appello deve quindi essere accolto. Per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, deve essere respinto il ricorso colà proposto, ma per la natura delle questioni controverse le spese del doppio grado di giudizio possono essere integralmente compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, respinge il ricorso.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 ottobre 2022 con l’intervento dei magistrati:

Roberto Giovagnoli, Presidente

Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore

Pietro De Berardinis, Consigliere

Marco Morgantini, Consigliere

Rosaria Maria Castorina, Consigliere

IL SEGRETARIO