Pubblicato il 14/05/2025

N. 04134/2025REG.PROV.COLL.

N. 03157/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3157 del 2024, proposto da Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero della Difesa, Ministero dell'Economia e delle Finanze, Difesa Servizi S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

TW S.p.A., BA S.p.A., rappresentate e difese dagli avvocati Angela Vecchione, Elisabetta Pistis, Fabio Elefante, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Polo Strategico Nazionale S.p.A., Telecom Italia S.p.A., Cdp Equity S.p.A., Leonardo S.p.A., Sogei S.p.A., rappresentate e difese dagli avvocati Bernardo Giorgio Mattarella, Luca Raffaello Perfetti, Francesco Sciaudone, Cristiano Chiofalo, Fabio Cintioli, Giulio Napolitano, Alfredo Vitale, Elio Leonetti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. 196/2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio di TW S.p.A., di BA S.p.A., di Polo Strategico Nazionale S.p.A., di Telecom Italia S.p.A., di Cdp Equity S.p.A., di Leonardo S.p.A. e di Sogei S.p.A.;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 novembre 2024 il Cons. Gianluca Rovelli e uditi per le parti gli avvocati Angela Vecchione, Elisabetta Pistis, Fabio Elefante, Alfredo Vitale, Cristiano Chiofalo in proprio e in delega dell'avv. Fabio Cintioli, Luca Raffaello Perfetti, in proprio e in delega dell'avv. Bernardo Giorgio Mattarella, gli avvocati dello Stato Mario Zoppellari e Maria Lucia Civello;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. L’odierno appello si inserisce nell’ambito di una controversia originariamente promossa da TW S.p.A. e BA S.p.A., al fine di veder dichiarata l’illegittimità del provvedimento di aggiudicazione, in favore del RTI Tim S.p.A., della commessa avente ad oggetto la realizzazione e la susseguente gestione del c.d. “Polo Strategico Nazionale” (PSN).

2. Per l’aggiudicazione della commessa si procedeva nelle forme del “ project financing a iniziativa privata” , di cui all’art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016, ratione temporis vigente. La prima fase della procedura si concludeva con la selezione del progetto presentato dal RTI Tim S.p.A. quale progetto da porre a base di gara. Si svolgeva quindi la procedura selettiva, alla quale prendeva parte, oltre al soggetto promotore, vale a dire il RTI Tim S.p.A., un ulteriore RTI formato da TW S.p.A. e BA S.p.A.

3. L’offerta presentata in gara da queste ultime risultava vittoriosa. Il RTI Tim S.p.A. esercitava il diritto di prelazione nella sua qualità di soggetto promotore, ottenendo così l’aggiudicazione definitiva in proprio favore.

4. Tale provvedimento veniva impugnato dal RTI concorrente e, con sentenza non definitiva n. 4338 del 2023, il TAR accoglieva il ricorso introduttivo, ritenendo che l’aggiudicazione fosse stata illegittimamente disposta nei confronti del RTI prelazionario.

5. L’annullamento dell’aggiudicazione non determinava un subentro del RTI vittorioso, in applicazione dell’art. 48, comma 4, del d.l. n. 77 del 2021, conv. con mod. dalla L. n. 108 del 2021, il quale imponeva di applicare, alle procedure di gara attuative degli obiettivi fissati dal PNRR, la regola speciale di cui all’art. 125 cod. proc. amm., che vieta di disporre il subentro nei contratti di appalto, concessione o partenariato pubblico-privato già stipulati in presenza di un rilevante “interesse strategico”. Conseguentemente, il TAR riconosceva alle originarie ricorrenti il solo diritto al risarcimento del danno per equivalente da mancata aggiudicazione, ai sensi dell’art. 124 cod. proc. amm.

6. La sentenza non quantificava precisamente il danno, ma disponeva la prosecuzione del giudizio sul quantum del risarcimento riconosciuto, affinché potesse svolgersi un’apposita verificazione, di cui all’art. 66 cod. proc. amm., della quale venivano incaricati esperti tecnici la cui puntuale designazione era rimessa all’Arera.

7. La sentenza n. 4338 del 2023 veniva appellata per la parte che riguardava il riconoscimento della illegittimità dell’aggiudicazione disposta in favore del RTI prelazionario e dell’ an del conseguente diritto al risarcimento. Rispetto alla parte non definitiva della medesima sentenza, inerente al quantum del medesimo risarcimento, veniva svolta invece “riserva di appello”, ai sensi dell’art. 103 cod. proc. amm.

8. Con la sentenza n. 9210 del 2023, il Consiglio di Stato accoglieva l’appello incidentale, con annessa declaratoria di improcedibilità dell’appello principale.

9. Dinanzi al TAR Lazio veniva avviata la verificazione volta a determinare, in maniera esatta e puntuale, la misura del risarcimento spettante. I verificatori domandavano alcuni chiarimenti in ordine al significato e alla portata delle statuizioni, in punto di quantum , contenute nella sentenza definitiva e sulla base delle quali la verificazione avrebbe dovuto essere eseguita. Questi chiarimenti venivano forniti dall’adito TAR con l’ordinanza n. 9889 del 2023. In essa si precisava, anzitutto, che gli utili avrebbero dovuto essere determinati sulla base delle proiezioni contenute all’interno del PEF delle società originarie ricorrenti, senza dover verificare la correttezza degli assunti e delle stime posti a fondamento di queste. In particolare, veniva specificato che i verificatori non avrebbero dovuto confrontare lo scenario reale (mancata aggiudicazione) con quello controfattuale (avvenuta aggiudicazione), ma avrebbero piuttosto dovuto stimare gli utili ritraibili dall’attuazione del PEF. Si rimarcava poi che i due periodi di liquidazione, passato e futuro, dovevano individuarsi rispetto alla data di pubblicazione della sentenza non definitiva (13 marzo 2023), che fungeva da discrimine tra l’uno e l’altro.

10. Alla luce di queste puntualizzazioni, i verificatori depositavano la loro relazione, dopo aver sottoposto al contraddittorio delle parti una “bozza”, recante i criteri di liquidazione che sarebbero stati seguiti. La relazione affermava che gli utili realizzabili anno per anno dalla società di progetto investita della realizzazione della commessa in discorso potevano ricavarsi dal valore, espresso all’interno del PEF esaminato, del c.d. “FCFE” (“ Free cash flow to equity ”), idoneo a calcolare il “ cash flow ”, e dunque la remunerazione, dell’investimento in capitale di rischio (“ equity ”) che sarebbe stato operato dalle società componenti il RTI considerato, una volta assunta la posizione di azionisti della società di progetto che la lex specialis di gara imponeva di costituire per la realizzazione della medesima commessa.

11. Dopo aver fatto esplicito riferimento al dato del predetto “FCFE”, i verificatori ritenevano di dover assumere quale punto di riferimento il “risultato netto di gestione” ottenuto anno per anno dalla stessa società di progetto, al cui valore si sarebbe quindi dovuta applicare la percentuale del 35% indicata dalla sentenza non definitiva del TAR.

12. Per quel che riguardava il tasso di interesse da applicare al periodo passato e al periodo futuro di gestione dell’infrastruttura, al fine di “attualizzare” la somma liquidata a titolo di risarcimento per equivalente, si individuava il c.d. “ risk free rate ”, vale a dire un tasso di interesse calcolato su titoli di Stato a basso grado di rischio nell’ambito dell’Unione europea, quali quelli di Francia, Germania, Belgio e Paesi Bassi, attualizzato poi, in termini di andamento dei tassi di interesse e dell’inflazione, alla specifica situazione del Paese di riferimento, vale a dire dell’Italia.

13. Si giungeva così a liquidare un danno complessivamente pari a € 15.300.000,00. Gli esiti della relazione venivano sottoposti a censura tanto dalle originarie ricorrenti, TW S.p.A. e BA S.p.A., quanto dalle Amministrazioni.

14. TW S.p.A. e BA S.p.A. depositavano una relazione, a firma dei propri consulenti tecnici di parte, nella quale contestavano, principalmente, che la base di calcolo degli utili che gli azionisti della società di progetto avrebbero realizzato a seguito dell’esecuzione della commessa non aggiudicata non poteva farsi coincidere né con il “FCFE” né con il risultato netto di gestione della medesima società. Ciò poiché la lex specialis di gara vietava alla società di progetto di distribuire utili ai propri azionisti, con conseguente irrilevanza dell’eventuale risultato utile da questa ottenuto in corrispondenza delle singole annualità. Si sarebbe dovuto guardare al tasso di remunerazione dei costi di fornitura dei beni e dei servizi necessari per l’esecuzione della commessa ad opera dei medesimi azionisti, il quale avrebbe per l’appunto costituito una componente di tali costi, indicati nella loro interezza all’interno del PEF.

15. La Presidenza del Consiglio dei Ministri, il Ministero della Difesa, il Ministero dell’economia e delle Finanze e Difesa Servizi S.p.A. depositavano una memoria difensiva, nella quale svolgevano, rispetto al contenuto della relazione di verificazione, le seguenti critiche:

- l’importo da liquidare per il periodo compreso tra la stipula della “Convenzione” (24 agosto 2022) e la data di pubblicazione della sentenza non definitiva del TAR Lazio (13 marzo 2023) avrebbe dovuto calcolarsi a partire dal valore attuale netto degli investimenti che sarebbero stati effettuati alla suddetta data di “inizio”, aumentato degli interessi, da calcolarsi secondo la metodologia ordinaria e, dunque, sulla scorta degli “interessi legali semplici”;

- appariva condivisibile l’assunto, dal quale la relazione di verificazione aveva preso le mosse, per cui occorreva guardare al c.d. “FCFE” al fine di avere una stima degli utili che sarebbero stati incamerati dagli azionisti; tuttavia, rispetto a questa premessa, in sé corretta, appariva contraddittorio che si fosse poi in realtà assunto, come base di calcolo degli utili da liquidare, la diversa variabile del “risultato netto di gestione”, il quale poteva ricavarsi non dalla Tabella n. 5 del PEF, per l’appunto dedicata agli “FCFE”, bensì dalla Tabella n. 2, recante il “Conto economico completo” della società di progetto. Ciò posto, si riteneva di dover confermare la scelta per il primo dei due valori economici indicati, essendo questo calcolato al netto di altre voci di spesa, quale il rimborso del “capitale di prestito”, messo a disposizione dai più volte nominati azionisti e il rimborso dei prestiti ricevuti da soggetti terzi. Solo il dato del “FCFE”, anno per anno determinato, sarebbe stato quindi in grado di isolare la remunerazione della sola “ componente equity ” dei capitali investiti dagli azionisti, vale a dire del vero e proprio capitale di rischio. Il “FCFE” avrebbe così fatto emergere le somme suscettibili di essere distribuite dagli azionisti della società di progetto ai propri soci, coincidente con l’effettivo “utile” dell’investimento operato. Guardando al “FCFE” piuttosto che al “risultato netto” anno per anno ottenuto, si addiveniva a ridurre il valore pro futuro della commessa, alla data di riferimento del 13 marzo 2023, da € 12.845.000,00 a € 10.682.000,00, con conseguente riduzione dell’importo risarcibile. Riduzione ulteriormente accentuata dalla diversa distribuzione, tra i diversi anni interessati, di questo montante, secondo la tabella inserita nella memoria e con spostamento in avanti dei maggiori introiti, il cui valore avrebbe così finito per ridursi in misura più accentuata, sulla base del tasso di attualizzazione prescelto;

- venendo al tasso di interesse, o per meglio dire al “tasso di attualizzazione” da applicare alle somme che sarebbero state ottenute pro futuro, esso veniva identificato, in luogo del “ risk free rate ” indicato all’interno della relazione dei verificatori, con il c.d. “WACC” (“ Weighted Average Cost of Capital” ). Il tasso da ultimo indicato appariva maggiormente in linea con il tipo di investimento operato dagli azionisti della società di progetto, consistente, come detto, in un investimento di “capitale di rischio”. In altri termini, il diverso tasso proposto permetteva di tenere in debita considerazione il “rischio di impresa” assunto dai predetti azionisti, essendo viceversa il c.d. “ risk free rate ” più adatto al risarcimento di valori patrimoniali “statici”, non investiti in attività produttive e di impresa. Nel dettaglio, si proponeva di fare riferimento al c.d. “ tasso equity ” (ke), vale a dire alla sola componente del WACC effettivamente rappresentativa del suddetto “rischio di impresa”, al netto del “tasso da capitale di finanziamento” (kd), a sua volta ricompreso nel calcolo del WACC.

L’utilizzo del solo valore ke avrebbe consentito di annullare il risarcimento del danno, ottenendosi un risultato negativo, mentre l’impiego del WACC nella sua piena considerazione avrebbe comunque portato a ridurre il risarcimento prospettato dai verificatori al minore importo di € 1.635.000,00.

16. Si osservava che la notevole riduzione, o addirittura l’azzeramento, del quantum risarcibile appariva coerente con il forte ribasso offerto, in sede di gara, dal RTI inizialmente risultato aggiudicatario e che aveva determinato l’attribuzione di un punteggio economico tale da determinare l’esito della gara.

17. Con la sentenza impugnata il TAR Lazio pronunciava una condanna ai sensi dell’art. 34, comma 3, cod. proc. amm., rimettendo quindi alla negoziazione delle parti l’esatta determinazione del quantum del risarcimento dovuto in favore delle appellate, TW S.p.A. e BA S.p.A.

18. Di tale sentenza, la Presidenza del Consiglio dei Ministri, il Ministero della Difesa, il Ministero dell’economia e delle Finanze e Difesa Servizi S.P.A. hanno chiesto la riforma con rituale e tempestivo atto di appello affidato alle censure così rubricate: “ 1. Erronea individuazione del valore di riferimento per il calcolo degli utili che le controparti avrebbero realizzato in qualità di azionisti della società di progetto chiamata a dare esecuzione alla commessa, anche ai sensi dell’art. 180, comma 3, del D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, ratione temporis vigente e applicabile, e delle Linee guida n. 9 dell’Anac; 2. Erronea individuazione del “tasso di attualizzazione” degli utili futuri ricavabili dall’esecuzione della commessa, dovendo guardarsi alla sola componente “equity” del WACC; 3. Assenza di un “danno maturato” risarcibile per il periodo compreso tra la stipula della “Convenzione” e la data di riferimento del 3 gennaio 2024”.

19. Hanno resistito al gravame, chiedendone il rigetto, TW S.p.A. e BA S.p.A.

20. Si sono costituite in giudizio Polo Strategico Nazionale S.p.A., Telecom Italia S.p.A., CDP Equity S.p.A., Leonardo S.p.A., Sogei S.p.A. chiedendo l’accoglimento del ricorso.

21. Alla udienza pubblica del 14 novembre 2024 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

22. Le argomentazioni delle appellanti necessitano di una sintesi al fine di inquadrare con ordine le questioni sottoposte al Collegio e le critiche mosse alla sentenza impugnata.

23. Con il primo motivo le appellanti, in sintesi, argomentano come segue.

23.1. La sentenza sarebbe censurabile, anzitutto, per quel che riguarda il criterio di individuazione degli utili.

23.2. Gli utili, secondo la decisione che si sottopone a censura, verrebbero a coincidere con i “margini di utile” riferibili ai costi di approvvigionamento dei beni e dei servizi, strumentali alla commessa oggetto di considerazione. Un simile criterio di commisurazione non si porrebbe in contraddizione con il vincolo, imposto tanto dalla lex specialis di gara quanto dalle Linee guida n. 9 dell’ANAC, di assicurare un VAN del progetto e un VAN dell’azionista pari o tendente a zero; tale valore si riferirebbe, infatti, alla remunerazione del capitale investito nella società di progetto e non ai proventi ottenibili attraverso le suddette forniture.

23.3. Il criterio proposto dai verificatori, coincidente con il “risultato netto di gestione” prefigurato, anno per anno, all’interno del PEF presentato in gara, non sarebbe validamente utilizzabile, essendo espressamente previsto dalla lex specialis di gara , il divieto di distribuzione degli utili, ad opera della società di progetto, tra i propri azionisti.

23.4. Le procedure di partenariato pubblico-privato, categoria nella quale rientra anche la procedura di project financing , presuppongono l’assunzione, in capo all’aggiudicatario, del c.d. “rischio operativo”, a seconda dei casi coincidente con il “rischio della domanda” e/o con il “rischio dell’offerta. Tale “rischio” implica l’assenza di una remunerazione certa e precisamente determinata dell’investimento effettuato.

23.5. Il mantenimento di un equilibrio-economico finanziario che assicuri, al contempo, la permanenza del “rischio operativo” in capo alla parte aggiudicataria presuppone che:

- tanto il “VAN di progetto”, vale a dire il VAN riferito all’intera commessa, quanto il “VAN dell’azionista”, riferito alle singole componenti della società di progetto, sia pari o almeno tendente a zero;

- il “TIR del progetto” sia tendenzialmente equivalente al c.d. WACC e il “TIR dell’azionista” sia tendenzialmente equivalente al costo del capitale proprio, vale a dire al “ Cost of equity ” (ke).

23.6. Il ragionamento svolto dai verificatori sarebbe intrinsecamente contraddittorio nella parte conclusiva, nella misura in cui, da un lato, fa riferimento al “FCFE” (“ Free cash flow to equity ”) quale misura degli utili attesi dagli azionisti della società di progetto, mentre, dall’alto lato, si riferisce al “risultato netto di gestione” della società di progetto.

23.6. Il TAR sarebbe stato probabilmente indotto in errore dall’affermazione, contenuta nella relazione di verificazione, secondo cui il “FCFE” rappresenterebbe un utile suscettibile di essere ripartito tra gli azionisti. Si fa qui riferimento, però, non agli azionisti della società di progetto, bensì agli azionisti dei partecipanti a tale società. I verificatori avrebbero inteso dire che il predetto “FCFE” è misura effettiva del vantaggio economico-patrimoniale ottenuto da ciascun singolo partecipante, trattandosi di ricchezza utilizzabile per pagare dividendi ai rispettivi soci, al netto della remunerazione di altre fonti di finanziamento che, soprattutto in caso di prestito, hanno natura meramente “restitutoria”.

23.7. Non corrisponderebbe poi al vero che il divieto di distribuire gli utili in capo alla società di progetto, in uno con la condizione di equilibrio del VAN pari a zero, implicherebbe una irragionevole assenza di qualsiasi remunerazione per gli aggiudicatari della commessa, divenuti azionisti della società di progetto. Al contrario, tra i valori la cui somma algebrica porta ad avere un “VAN del progetto” e un “VAN dell’azionista” tendenzialmente pari a zero è ricompresa anche la remunerazione dell’investimento operato in “ equity ”, che dunque non è esclusa dal risultato indicato.

23.8. Gli utili rispetto ai quali dovrebbe essere commisurato il risarcimento dovuto in favore delle controparti non possono che farsi coincidere con i valori del “FCFE” indicati, anno per anno, all’interno del PEF delle società appellate. Ciò implica che la sentenza definitiva impugnata andrebbe riformata, sostituendo al criterio di commisurazione degli utili ivi indicato, e rimesso alla puntuale specificazione e quantificazione delle parti, un diverso criterio, che valorizzi appunto il valore assunto anno per anno dalla variabile “FCFE”, secondo quanto riportato nella tabella n. 5 del PEF presentato dalle appellate.

24. Con il secondo motivo le appellanti, in sintesi, argomentano come segue.

24.1. La sentenza definitiva resa dal TAR Lazio sarebbe inficiata da un ulteriore errore, questa volta attinente alla individuazione del “tasso di attualizzazione” degli “utili futuri” realizzabili tramite l’esecuzione della commessa.

24.2. La decisione impugnata, aderendo alla tesi espressa dalla difesa erariale, ha escluso l’utilizzo del c.d. “ risk free rate ”, cui aveva fatto riferimento la relazione di verificazione, sostituendolo con il WACC (“ Weighted Average Cost of Capital ”), maggiormente idoneo a cogliere i profili di “rischio” dell’investimento effettuato dagli azionisti della società di progetto. Nel fare ciò, tuttavia, il Giudice di prime cure sembra presupporre che il predetto parametro debba essere assunto nella sua interezza. Tuttavia, il valore finale del WACC rappresenta la sintesi di due componenti:

- il “tasso equity” (ke), che esprime il tasso di attualizzazione riferito all’investimento di “capitale proprio”, ossia per l’appunto di “ equity ”, dei singoli azionisti della società di progetto;

- il tasso di interesse del capitale di finanziamento (kd), che guarda invece ai finanziamenti eseguiti, tanto dagli stessi azionisti quanto dai terzi, sotto forma di “prestiti” da restituire.

24.3. Nel caso di specie, dovendo determinarsi gli utili che i partecipanti alla società di progetto si aspettavano di poter ricavare dall’investimento in essa effettuato, sembrerebbe doversi guardare soltanto alla prima componente, vale a dire al “tasso equity”, essendo questa l’unica realmente espressiva del profilo di rischio assunto dai suddetti azionisti. Il tasso in questione, rideterminato dai consulenti tecnici delle parti pubbliche alla luce del mutato andamento economico generale, si attesterebbe così su un valore pari al 15,52%. A tutto voler concedere, dovrebbe comunque impiegarsi il “tasso equity” risultante direttamente dal PEF, pari, come emerge dal medesimo prospetto, all’8,90%.

24.4. In definitiva, assumendo i valori anno per anno del “FCFE” così come rappresentati all’interno del PEF e applicando a quest’ultimo un tasso di attualizzazione corrispondente alla sola componente “ equity ” del WACC, si addiviene a quantificare un risarcimento che, ove si prenda il “tasso equity” attualizzato dai consulenti di parte risulterebbe essere negativo, e dunque nullo, mentre, ove dovesse guardarsi al valore del medesimo “tasso equity” rappresentato all’interno del PEF, si attesterebbe su una somma approssimabile a € 280.000,00.

24.5. A prescindere dalla quantificazione così operata, la sentenza impugnata avrebbe errato nel far coincidere il tasso di attualizzazione con l’intero WACC e non semplicemente con la “componente equity” di questo, l’unica specificamente riferibile alla posizione della società di progetto.

25. Con il terzo motivo le appellanti, in sintesi, argomentano come segue.

25.1. La sentenza definitiva sarebbe censurabile altresì nella misura in cui sembra dare per assunto che, oltre al “danno futuro” da attualizzare alla stregua del predetto WACC, o per meglio dire della “componente equity ” di questo, vi sia anche un danno già maturato da compensare, relativo al periodo compreso tra la stipula della “Convenzione” (24 agosto 2022) e il momento temporale di discrimine tra danno già maturato e danno futuro, fatto coincidere dalla sentenza con la data di pubblicazione della stessa (3 gennaio 2024).

25.2. Una volta che si assuma che gli “utili” la cui perdita andrebbe risarcita debbano farsi coincidere con i valori del “FCFE” annuo riportati nella tabella n. 5 del PEF, sarebbe agevole rilevare come, all’interno della medesima tabella, per i primi anni di esecuzione della commessa e, in ogni caso, per l’intero periodo sopra delimitato, sia stato stimato un valore negativo del parametro in discorso. Ciò è essenzialmente dovuto alla prevista erogazione, all’avvio della commessa, di un finanziamento soci di ben € 84.000.000,00, con conseguente emersione di “flussi di cassa” positivi, per gli azionisti della società di progetto, soltanto a partire dal settimo anno di esecuzione della commessa in discorso.

26. Le censure, così sintetizzate, possono a questo punto essere esaminate. Occorre partire da un presupposto ben colto dalla difesa di TW S.p.A. e BA S.p.A. a pagina 3 della memoria depositata il 29 ottobre 2024. L’appello, in realtà, si fonda sul non condivisibile assunto per cui sarebbe risarcibile solo il danno di TW e BA quali soci della società di progetto e che non sarebbe configurabile un danno che le stesse hanno subito quali fornitori della società di progetto. La questione è che lo snodo logico imprescindibile delle censure in questione è offerto dalla non condivisibile ricostruzione offerta in tale senso. Smentita tale premessa, perde di consistenza l’intera prospettazione delle appellanti e, pertanto, la sentenza impugnata resiste saldamente alle critiche che le sono state rivolte. È per tale ragione che si può prescindere dall’esame dell’eccezione di inammissibilità dell’appello, che è sicuramente infondato nel merito.

27. Il primo motivo di appello è infondato per almeno due ragioni.

27.1. La prima, e anche la più semplice, viene dalla constatazione che, come correttamente osservato dalla difesa di TW S.p.A. e BA S.p.A., è un fatto incontroverso che, in caso di aggiudicazione del contratto, sarebbero stati effettuati servizi, rispettivamente, per € 968 milioni e € 39,4 milioni (pagina 8 della memoria depositata il 29 ottobre 2024).

27.2. La seconda, è che tutto il complesso argomentare dell’appellante finisce per fuoriuscire dal perimetro del caso concreto che, semplicemente, è costituito dalla perdita delle forniture (previste nel PEF) alla società di progetto per effetto della mancata aggiudicazione della concessione.

27.3. Il riferimento alle Linee guida ANAC n. 9, nel senso fatto proprio dalle amministrazioni ricorrenti, è inconferente. Un passaggio motivazionale della sentenza impugnata è particolarmente significativo e merita di essere riportato, siccome del tutto condivisibile: “(omissis) è fisiologico che la società di progetto debba acquistare beni e servizi per lo svolgimento della concessione. Rientra, parimenti, nell’ordinario corso delle cose che tali prestazioni siano rese in suo favore dalle società azioniste, specie laddove – come nel caso in esame – si tratti di primari operatori nel settore economico di realizzazione della commessa. Infine, va rilevato che non vi è alcun obbligo per le società azioniste di fornire beni e servizi in favore della società di progetto al valore di costo e che, anzi, è del tutto naturale che nel PEF sia prevista la remunerazione di tali prestazioni a prezzi di mercato, anche perché non può escludersi l’eventualità di dover fare ricorso all’approvvigionamento presso operatori terzi, come convincentemente osservato dalle ricorrenti. D’altro canto, sarebbe illogico ritenere che l’acquisto di beni e servizi presso terzi possa avvenire a valori di mercato e che, invece, il medesimo acquisto presso le società partecipanti all’iniziativa debba necessariamente avvenire al valore di costo. Deve, ancora, aggiungersi che, laddove le ricorrenti, oltre ad avere il vincolo di non ottenere alcun margine oltre la normale remunerazione del capitale investito, non potessero trarre nessun altro profitto economico dall’iniziativa, si arriverebbe – come pure da esse osservato – al paradosso della neutralità della scelta economica di prendere parte alla gara o di non parteciparvi. Tutti tali profili di contraddittorietà sono superabili considerando che il vincolo del VAN pari a zero è riferito al VAN dell’azionista della società di progetto, mentre non è affatto escluso un profitto ritraibile dall’operatore economico partecipante all’iniziativa nella diversa veste di fornitore di beni e servizi, a valori di mercato, in favore della medesima società”.

28. Anche il secondo motivo di appello è infondato.

28.1. La sentenza impugnata prevede quale criterio il c.d. WACC ( weighted average cost of capital ) delle società danneggiate (nel suo complesso). Tale criterio, che poi è il costo medio ponderato del capitale, consente di considerare gli effetti della anticipazione della disponibilità della somma risarcita e quindi ridurla in coerenza all’utilizzo atteso. Esso costituisce la media ponderata per le coperture del capitale investito dell’impresa. Peraltro, nella stessa sentenza si dà esplicitamente atto che sull’idoneità del WACC a costituire un adeguato tasso di attualizzazione del danno concordano entrambe le parti.

28.2. Vanno poi esposte alcune considerazioni “di sistema”. In un progetto di investimento si analizza la performance dell’iniziativa economica, prendendo in considerazione la somma algebrica attualizzata dei flussi di cassa in entrata e in uscita generati dal progetto.

Il valore attuale netto di un progetto di investimento corrisponde alla differenza tra il valore attualizzato dei flussi di cassa futuri attesi durante la vita del progetto stesso e il costo dell’investimento iniziale. Il tasso di attualizzazione utilizzato corrisponde al costo medio ponderato del capitale (WACC), che corrisponde ad una media ponderata del costo del capitale preso a prestito dalle banche (tasso di interesse passivo) ed il costo dell’ equity (tasso di remunerazione del capitale proprio investito). Si tratta di un parametro fondamentale del project financing , strettamente connesso con altri indicatori finanziari (VAN, TIR, cover ratio , tempo di recupero attualizzato).

29. Ugualmente infondato è il terzo motivo di appello.

29.1. Si tratta di un ragionamento del tutto incompatibile con l’impostazione (corretta) della sentenza che ha individuato il danno nel margine di utile che sarebbe stato tratto dalla commessa.

30. Per le ragioni sopra esposte l'appello va respinto e, per l’effetto, va confermata la sentenza impugnata.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo. È disposta la compensazione nei confronti di Polo Strategico Nazionale S.p.A., Telecom Italia S.p.A., CDP Equity S.p.A., Leonardo S.p.A., Sogei S.p.A. che si sono costituite con memoria di stile.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio n. 196/2024.

Condanna le appellanti al pagamento delle spese del presente grado del giudizio, che liquida in € 30.000/00 (trentamila) oltre accessori e spese di legge in favore di TW S.p.A. e BA S.p.A.

Compensa le spese nei confronti di Polo Strategico Nazionale S.p.A., Telecom Italia S.p.A., CDP Equity S.p.A., Leonardo S.p.A., Sogei S.p.A.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 novembre 2024 con l'intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente

Valerio Perotti, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere

Gianluca Rovelli, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Gianluca Rovelli	Francesco Caringella

IL SEGRETARIO