Pubblicato il 20/03/2019

N. 01827/2019REG.PROV.COLL.

N. 05292/2014 REG.RIC.

N. 05293/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso di registro generale numero 5292 del 2014, proposto dalla società B Plus Giocolegale Ltd, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Andrea Scuderi, Carmelo Barreca e Stefano Vinti, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Stefano Vinti in Roma, via Emilia, n. 88;

contro

Il Ministero dell'Economia e delle Finanze, in persona del Ministro pro tempore, e l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, in persona del Direttore pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura generale dello Stato e domiciliati ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

Sul ricorso di registro generale numero 5293 del 2014, proposto dalla società B Plus Giocolegale Ltd, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Carmelo Barreca, Andrea Scuderi e Stefano Vinti, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Stefano Vinti in Roma, via Emilia, n. 88;

contro

Il Ministero dell'Economia e delle Finanze, in persona del Ministro pro tempore, e l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, in persona del Direttore pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura generale dello Stato e domiciliati ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

per la riforma,

quanto al ricorso n. 5292 del 2014:

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sede di Roma, Sezione II, n. 10964/2013, resa tra le parti, in materia concernente la domanda di annullamento della sanzione amministrativa pecuniaria irrogata per l’inosservanza dei livelli di servizio pubblico;

quanto al ricorso n. 5293 del 2014:

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sede di Roma, Sezione II, n. 10965/2013, resa tra le parti, in materia concernente analoga questione.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione (nell’ambito dei rispettivi giudizi) del Ministero dell'Economia e delle Finanze e dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell'udienza pubblica del giorno 22 novembre 2018, il consigliere Daniela Di Carlo e uditi per le parti l’avvocato Carmelo Barreca e l'avvocato dello Stato Vittorio Cesaroni;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società B Plus Giocolegale Ltd è concessionaria del servizio pubblico di attivazione e di conduzione operativa della rete per la gestione telematica del gioco lecito.

1.1. Con provvedimento del 25 agosto 2010, integrativo dell’affidamento già disposto, la medesima società ha ricevuto il compito di sviluppare la sperimentazione di nuovi apparecchi che prevedono sistemi di gioco denominati “Videolotteries” o “VLT”.

1.2. Il provvedimento in questione ha previsto una serie di adempimenti a carico della società, tra i quali il rispetto di specifici livelli di servizio, la cui mancata osservanza è sanzionata con apposite penali.

1.3. Con le note del 22 giugno 2011 e del 23 aprile 2012, l’Amministrazione dei Monopoli ha comunicato alla società l’avvio dei procedimenti per l’irrogazione delle sanzioni pecuniarie previste, contestando l’inosservanza dei livelli di servizio di cui alle lettere e) ed f) dell’allegato 3 – Ter alla convezione di concessione.

Le due fattispecie concernono, rispettivamente, la verifica automatica dell’integrità del software (come previsto dal capitolato tecnico e dal decreto delle regole tecniche, con periodicità almeno quotidiana) e la verifica dell’integrità del software dell’apparecchio videoterminale abilitato al gioco (su richiesta del sistema di controllo, entro le 12 ore dalla richiesta medesima).

1.4. Con le successive note prot. 28625 del 26 giugno 2012 e prot. 1383 del 14 marzo 2013, l’Amministrazione statale ha irrogato alla società, ai sensi dell’art. 27, comma 3, lettera b), della convenzione, le sanzioni pecuniarie pari, rispettivamente, ad euro 224.589,00 e ad euro 252.344,00.

1.5. La società ha impugnato tali provvedimenti, rispettivamente, con i giudizi di primo grado n. 8096/2012 e n. 4441/2013.

2. Il T.a.r. del Lazio, Sede di Roma, Sezione Seconda, ha deciso il giudizio n. 8096 del 2012 con la sentenza n. 10964 del 2013 e il giudizio n. 4441 del 2013 con la sentenza n. 10965 del 2013, in entrambi i casi respingendo il ricorso e compensando tra le parti le spese di lite.

3. La società B Plus ha impugnato entrambe le sentenze, proponendo i rispettivi appelli n. 5292/2014 e n. 5293/2014.

3.1. Gli appelli, sostanzialmente avvinti dalle medesime questioni logico-giuridiche, si basano sulla (ritenuta, da parte dell’appellante) erroneità del percorso logico-giuridico seguito dal primo giudice, nella parte in cui il medesimo non ha:

a) ravvisato l’insussistenza della prova dell’inadempimento della società rispetto agli obblighi convenzionalmente assunti;

b) escluso la responsabilità e la colpevolezza della società, avuto riguardo alla novità dei sistemi di gioco e alla natura sperimentale del primo semestre di funzionamento delle reti telematiche;

c) ritenuto sussistente l’obbligo dell’Amministrazione di tenere un comportamento ispirato a buona fede nell’esecuzione del contratto (secondo l’appellante, l’Amministrazione dei monopoli avrebbe dovuto comunicare tempestivamente alla società le ripetute violazioni riscontrate, anziché contestarle tutte insieme al termine del periodo di osservazione);

d) applicato il principio della continuazione tra i due illeciti contestati, presuntivamente originanti dalla medesima causa di malfunzionamento del sistema telematico, con conseguente irrogazione della sanzione per l’illecito più grave commesso e assorbimento di quello più lieve;

e) ravvisato l’insussistenza del danno patito dall’Amministrazione;

f) valutato l’eccessività e la sproporzione tra il fatto commesso, il pregiudizio arrecato e la sanzione applicata, nella scelta tra il limite minimo e il limite massimo edittale previsto.

4. L’Amministrazione statale, ritualmente costituita in entrambi i giudizi di appello, ha chiesto il rigetto degli avversi gravami.

5. All’udienza camerale del 15 luglio 2014, la Sezione ha respinto (con le ordinanze n. 3183 e n. 3184 del 2014) la domanda di sospensione cautelare incidentalmente formulata dall’appellante con gli appelli.

6. All’esito della discussione all’udienza pubblica del 26 settembre 2017, la Sezione ha ravvisato la necessità di disporre la riunione dei due giudizi e di approfondire taluni aspetti tecnici tramite l’esperimento di un’unica consulenza tecnica d’ufficio (con l’ordinanza istruttoria n. 4481/2017).

7. Con le successive ordinanze n. 2220 e n. 2221 del 2018, emanate all’esito dell’udienza camerale del 5 aprile 2018, la Sezione ha autorizzato il c.t.u. nominato ad accedere a taluni documenti -di cui si dirà meglio in seguito- utili ai fini dell’espletamento dell’incarico peritale.

8. L’elaborato peritale, corredato delle risposte alle osservazioni prospettate dalle parti, è stato depositato dal consulente in data 20 settembre 2018. Il successivo 22 novembre 2018, il consulente ha depositato l’istanza per la liquidazione dei compensi per l’attività svolta.

9. Le parti hanno ulteriormente insistito sulle rispettive tesi difensive mediante il deposito di memorie integrative e di replica.

10. All’esito, all’udienza pubblica del 22 novembre 2018, la causa è stata discussa dalle parti ed è stata trattenuta dal Collegio in decisione.

11. Va preliminarmente confermata la riunione dei due appelli proposti (il n. 5292 e il n. 5293 del 2014), in considerazione della sussistenza di ragioni di connessione soggettiva (la lite è tra le medesime parti) e oggettiva (la lite involge le medesime questioni logico-giuridiche), malgrado la diversità delle sentenze impugnate.

12. Ancora in via preliminare, va esaminata l’eccezione di nullità della consulenza tecnica.

12.1. L’eccezione è stata formulata dalla parte appellante nella memoria del 22 ottobre 2018 ed alla medesima ha controreplicato l’Amministrazione appellata il successivo 30 ottobre 2018.

12.2. L’eccezione è infondata.

12.3. Nell’istanza del 20 febbraio 2018, il consulente tecnico d’ufficio ing. Riccardo Rosati ha rappresentato di non avere rinvenuto, negli atti digitalizzati trasmessigli via p.e.c. in data 9 novembre 2017, i dati necessari per l’espletamento dell’incarico conferito, ossia i dati in base ai quali potere affermare (o, di contro, escludere) le circostanze concernenti l’identificazione del mittente, della data, dell’ora della spedizione telematica, dell’effettiva consegna al destinatario e del contenuto della richiesta di interrogazione al sistema informatico.

12.4. La Sezione ha autorizzato la relativa attività di ricerca e di acquisizione, presso l’Agenzia dei Monopoli e presso la società Sogei:

a) nei limiti della necessità e della stretta indispensabilità per potere adempiere all’incarico conferito, in ossequio a quanto statuito dall’art. 104, comma 2 del c.p.a.;

b) nell’interesse di tutte le parti del giudizio, ma, soprattutto, della parte appellante, trattandosi di documenti non soltanto indispensabili ai fini del decidere, ma del tutto probabilmente in possesso dell’Amministrazione pubblica o di terzi concessionari (cd. principio di vicinanza della prova);

c) in modo coerente rispetto a quanto già disposto nel primo grado di giudizio: nel giudizio n. 4441/2013, il Tar (con l’ordinanza n. 2235 del 2013) aveva disposto incombenti istruttori a carico della società Sogei, tesi ad ottenere chiarimenti in ordine alla completezza dei dati forniti alla ricorrente in sede di accesso agli atti (con particolare riguardo ai c.d. “log informatici”, che la stessa ricorrente sosteneva essere indispensabili, ai fini dell’affidabilità dei controlli svolti dall’Amministrazione).

12.5. La Sezione, inoltre, osserva che:

- contrariamente a quanto rappresentato dalla parte appellante, l’art. 104, comma 2, cit. consente certamente la produzione di nuovi mezzi di prova e il deposito di nuovi documenti, qualora ritenuti indispensabili ai fini della decisione della causa;

- tale fattispecie, oltre ad essere espressamente prevista dal legislatore, è alternativa rispetto a quella (successivamente contemplata dalla medesima norma) di produzione ad opera della parte interessata, per la quale –sola- sussiste la dimostrazione dell’ulteriore (e diverso) requisito del non avere potuto proporli o produrli nel primo grado del giudizio;

- l’integrazione documentale non ha, inoltre, leso alcun diritto processuale delle parti, giacché entrambe sono state poste nella condizione di contraddire in modo pieno, sia durante l’espletamento della c.t.u. (tramite le osservazioni alla bozza preliminare di elaborato peritale), sia all’esito del deposito di quest’ultima, mediante l’esercizio delle facoltà difensive di cui all’art. 73 del c.p.a.: la memoria del 22 ottobre 2018 dell’appellante e quella di replica del 30 ottobre 2018 dell’appellata sono, per l’appunto, successive al deposito della c.t.u. e l’udienza pubblica di discussione della causa nel merito si è svolta il successivo 22 novembre 2018;

- infine, è stata la stessa parte ricorrente (oggi, appellante) ad introdurre nel giudizio il thema decidendum et probandum relativo alla pretesa (a suo dire) insussistenza della prova del suo inadempimento rispetto alle obbligazioni convenzionalmente pattuite con l’Amministrazione dei Monopoli, sicché –secondo i principi generali in materia di adempimento delle obbligazioni e dei contratti- è in capo alla medesima che grava l’onere della prova di dimostrare di avere correttamente adempiuto alle stesse;

- l’attività di ricerca dei dati sopra descritti, pertanto, è stata funzionale (soprattutto) all’alleggerimento del gravoso onere probatorio gravante sulla parte privata (interessata, per l’appunto, a provare il proprio corretto adempimento), in considerazione dell’alterità della materiale disponibilità dei dati medesimi (in capo alla Sogei), sicché la medesima parte privata non potrebbe oggi dolersi (se non abusando della propria posizione processuale) di un approfondimento istruttorio che è stato disposto proprio al fine di accertare (od escludere) tale inadempimento, solo perché la c.t.u. non ha sortito l’esito sperato.

13. Nel merito, gli appelli sono infondati e vanno, dunque, respinti.

13.1. Il consulente ha chiarito che, in base ai dati acquisiti, è stato possibile stabilire che:

- non sono presenti né le URL (identificatori nel protocollo HTTP), né gli indirizzi IP (identificatori nel protocollo TCP/IP) del mittente o del destinatario dei messaggi contenenti le richieste effettuate;

- è presente, invece, l'informazione relativa alla data e all'ora della spedizione dei messaggi;

- non è possibile stabilire l'effettiva consegna al destinatario dei messaggi;

- è presente il codice (101 o 210) che permette di stabilire il tipo di richiesta effettuata (verifica dell'integrità del software o verifica automatica dell'integrità del software);

- sono presenti i log informatici a livello applicativo relativi al sistema di controllo, mentre non sono reperibili i log dei componenti di rete del sistema di controllo;

- tali dati sono analoghi per entrambi i ricorsi.

13.2. In base a tali dati, il consulente ha concluso nel senso che l’eventualità che le richieste siano state inviate dal sistema di controllo ad un sistema del concessionario diverso da quello in esercizio è una possibilità che, ancorché aperta, appare molto remota, in ragione della presenza di notifiche di risposta da parte del sistema del concessionario.

I log dei componenti di rete, in ogni caso, avrebbero soltanto potuto aggiungere informazioni relative alle comunicazioni avvenute tra il sistema di controllo e il sistema di gioco del concessionario.

Dalla loro assenza, pertanto, non possono trarsi conclusioni contrarie a quelle già formulate in ordine alla data e all'ora della spedizione dei messaggi e all’oggetto delle richieste.

In relazione, invece, alla natura di tali richieste, il consulente ha chiarito che, solo dal punto di vista del singolo dispositivo VLT, la verifica automatica dell'integrità del software e la verifica dell'integrità del software corrispondono allo stesso tipo di verifica.

Al contrario, dal punto di vista del sistema di controllo, le due richieste sono distinte; il protocollo relativo alle due richieste è diverso e non vi è stata contemporaneità tra le richieste 210 (verifica automatica dell'integrità del software) e le richieste 101 (verifica dell'integrità del software).

Non sono emersi vizi o difetti del funzionamento delle macchine.

13.3. Le conclusioni cui è giunto il consulente sono immuni da vizi logico-giuridici e risultano basate sul principio generale (oramai ampiamente condiviso sia nel processo amministrativo, sia in quello civile) del “più probabile che non”.

Pertanto, in difetto di chiare, univoche e concordanti indicazioni di segno contrario, che sarebbe stato onere della parte tenuta all’adempimento dell’obbligazione, nella ricostruzione del nesso causale tra l’evento (la mancata risposta all’interrogazione) e il suo fatto generatore, deve concludersi che, nella specie, è più probabile (atteso l’oggettivo riscontro di notifiche di risposta da parte del sistema del concessionario) che le richieste siano state inviate dal sistema di controllo al sistema del concessionario, piuttosto che non o che, invece –ipotesi, questa, ancor più remota- al sistema di un concessionario diverso.

13.4. Va pertanto respinto il primo motivo di appello.

14. Sussistono, inoltre, gli ulteriori elementi costitutivi della fattispecie della responsabilità civile, condividendosi pienamente quanto osservato dal giudice di prime cure, in ordine al fatto che:

a) la vicenda esula dall’ambito della sperimentazione, fase –questa- già conclusasi rispetto alle contestazioni per cui è lite (ciò importa il rigetto del secondo motivo di appello);

b) l’Amministrazione ha avvisato dell’inizializzazione della procedura di rilevazione e non era tenuta a compiere ulteriori comunicazioni, concernendo - l’oggetto delle stesse - proprio la verifica della correttezza della condotta di adempimento, con inevitabile pregiudizio (in caso contrario) dello scopo stesso dell’attività di vigilanza ispettiva (ciò comporta il rigetto del terzo motivo di appello);

c) è soggettivamente imputabile al gestore il mancato funzionamento del sistema, quantomeno a titolo di colpa, per il mancato controllo, essendosi egli assunto il rischio del mantenimento dei livelli di servizio con organizzazione propria o di terzi, di mezzi e di attrezzature (del resto, non sono nemmeno emersi vizi o difetti del funzionamento delle macchine, che è onere della parte privata allegare e provare in modo circostanziato);

d) il danno sussiste ed è correlato all’interesse pubblico generale alla correttezza e alla completezza dei controlli, sotto il duplice e concorrente profilo della tutela del gioco lecito e della repressione di quello illecito (ciò esclude la fondatezza del quinto motivo di appello);

e) dal punto di vista del sistema di controllo, la verifica automatica dell'integrità del software e la verifica dell'integrità del software rappresentano due richieste distinte; seguono protocolli operativi diversi; sono interrogazioni non contemporanee e contraddistinte da numerazioni differenti (la richiesta 210 identifica la verifica automatica dell'integrità del software e la richiesta 101 la verifica dell'integrità del software) (ciò comporta il rigetto del quarto motivo di appello);

f) nell’irrogazione della sanzione, l’Amministrazione si è sempre mantenuta al di sotto del limite massimo edittale e, in difetto di specifici elementi obiettivi e positivamente riscontrabili, che sarebbe stato comunque onere dell’appellante allegare e provare, la discrezionalità nella quantificazione della sanzione concretamente irrogata non è sindacabile dal giudice amministrativo (né, parimenti, equitativamente riducibile), laddove congruamente motivata rispetto al fatto commesso (nella specie, si è trattato di plurime violazioni per un ampio lasso di tempo, sicché non possono trovare accoglimento nemmeno il quinto e il sesto motivo di appello, palesandosi anzi -la sanzione- proporzionata ed equa).

15. Per le ragioni che precedono, l’appello va respinto.

La liquidazione delle spese di lite del presente grado di giudizio, quantificate come in dispositivo, segue la regola della soccombenza.

16. Va posto definitivamente a carico della società appellante il pagamento delle spese di c.t.u., liquidate in complessivi euro 6.000,00, dai quali andrà dedotto l’acconto già quantificato in euro 4.000,00; il tutto oltre accessori di legge, se dovuti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, definitivamente pronunciando sugli appelli n. 5292 del 2014 e n. 5193 del 2014, come in epigrafe proposti, li riunisce e li respinge.

Condanna la società appellante alla refusione delle spese di lite liquidate in favore di ciascuna parte appellata costituita, nella misura di euro 4.000,00 oltre accessori di legge, se dovuti, e pone definitivamente a carico della società appellante il pagamento delle spese di c.t.u. liquidate in complessivi euro 6.000,00 (dai quali andrà dedotto l’acconto già quantificato in euro 4.000,00), oltre accessori di legge, se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nel palazzo di piazza Capo di Ferro, nella camera di consiglio del giorno 22 novembre 2018, con l'intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Fabio Taormina, Consigliere

Daniela Di Carlo, Consigliere, Estensore

Alessandro Verrico, Consigliere

Roberto Caponigro, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Daniela Di Carlo	Luigi Maruotti

IL SEGRETARIO