N. 04985/2012REG.PROV.COLL.

N. 04504/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4504 del 2008, proposto da
Provincia della Spezia, in persona del Presidente pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Piero Barbieri, con domicilio eletto presso la Segreteria della Sesta sezione del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, 13;

contro

YK s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Corradino e Pier Giorgio Leoni, con domicilio eletto presso Giorgio Martellino in Roma, piazzale delle Medaglie d’Oro, 7;

nei confronti di

Porto Carolina s.r.l.;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale della Liguria, 29 gennaio 2008, n. 111

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 maggio 2012 il Cons. Claudio Contessa e uditi per le parti gli avvocati Barbieri e Leoni;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in appello, la Provincia della Spezia afferma che, con ricorso proposto innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Liguria e recante il n. 969/2005, la YK s.r.l., premesso di essere una società a responsabilità limitata unipersonale (interamente partecipata dalla società KA s.p.a.) e di essere cessionaria del ramo di azienda della medesima società KA per ciò che attiene un’attività inerente la nautica da diporto, impugnava dinanzi al quel Tribunale amministrativo alcuni provvedimenti adottati della Provincia della Spezia inerenti una concessione demaniale per nautica da diporto da esercire sui terreni demaniali prospicienti il fiume Magra per una superficie complessiva di mq. 3.356.

In particolare, la società YK rappresentava che la sua dante causa KA s.p.a. aveva presentato in data 30 novembre 2004 un’istanza volta a subentrare nel rapporto concessorio sulle aree in questione, già instaurato fra la provincia della Spezia e la EM AS s.p.a. (in seguito confluita nella KA s.p.a.).

Con atto in data 24 febbraio 2005 la KA s.p.a. aveva rinnovato l’istanza concessoria già formulata alcuni mesi addietro, ma in questo caso, in sede di presentazione dell’istanza, essa era stata affiancata anche dalla YK s.r.l. (ricorrente in primo grado).

Con il ricorso n. 969/2005, la società YK chiedeva l’annullamento:

- della determinazione dirigenziale della provincia della Spezia in data 6 giugno 2005, con cui le istanze congiunte delle società KA e YK erano state respinte;

- di tutti gli atti connessi e presupposti, fra cui in particolare – ai fini che qui rilevano – la determinazione dirigenziale in data 29 settembre 2004, con cui la Provincia della Spezia aveva archiviato l’istanza formulata dalla BO s.p.a. (si tratta della nuova denominazione assunta dalla EM AS s.p.a.) volta ad ottenere il rinnovo della concessione sui terreni demaniali per cui è causa.

Con la sentenza oggetto del presente appello il Tribunale amministrativo regionale per la Liguria ha accolto il ricorso in questione e, per l’effetto, ha disposto l’annullamento degli atti impugnati.

La sentenza in parola è stata impugnata in sede di appello dalla provincia della Spezia, la quale ne ha chiesto l’integrale riforma articolando i seguenti motivi:

1) Violazione del principio della domanda – Violazione del principio di corrispondenza fra il chiesto e il pronunciato – Erronea individuazione dell’oggetto / rapporto contenzioso dedotto in giudizio.

Il primo giudice ha omesso di tenere in adeguata considerazione il fatto che l’istanza in relazione alla quale era stato adottato il provvedimento in data 6 giugno 2005 era volta ad ottenere il subingresso nella concessione demaniale a suo tempo rilasciata alla EM AS s.p.a. (la quale aveva in seguito mutato la propria denominazione sociale in BO s.p.a.).

Tuttavia, il subentro nel rapporto concessorio non era giuridicamente possibile in quanto detto rapporto si era estinto già dal 2004, allorquando la Provincia della Spezia aveva respinto (con provvedimento ritualmente comunicato e rimasto inoppugnato) l’istanza formulata dalla BO s.p.a. (già: EM AS) volta ad ottenere il rinnovo della concessione per cui è causa.

In definitiva, la sentenza in epigrafe è erronea e meritevole di riforma sotto un duplice profilo.

In primo luogo, essa è erronea per non avere il primo giudice considerato che l’istanza di subingresso formulata dall’odierna appellata (e, prima di essa, dalla KA s.p.a.) era inammissibile per essere ormai venuto meno l’oggetto stesso della richiesta (ossia, il rapporto di concessione a suo tempo intrattenuto con la società EM AS, medio tempore estinto sulla base di provvedimenti ornai consolidati in quanto rimasti inoppugnati). Sotto tale aspetto il primo ricorso doveva altresì essere dichiarato inammissibile per non avere la società YK formulato alcun motivo di censura avverso il provvedimento del giugno 2005 in relazione al diniego dell’istanza di subingresso.

In secondo luogo la medesima sentenza è erronea per avere il Tribunale amministrativo ritenuto che il provvedimento in data 6 giugno 2005 aveva statuito anche in relazione all’istanza della società YK volta al rilascio in proprio favore di una nuova concessione. Sotto tale aspetto, il Tribunale amministrativo ha omesso di rilevare che – al contrario – il provvedimento del giugno 2005 non aveva in alcun modo determinato in modo conclusivo sull’istanza di rilascio di una nuova concessione.

Anche sotto tale aspetto, quindi, il primo ricorso avrebbe dovuto essere dichiarato inammissibile.

2) Travisamento dei fatti di causa – Erronea individuazione dell’oggetto / del rapporto contenzioso dedotto in giudizio (sotto altro profilo) – Illogicità e contraddittorietà

Anche con questo motivo di ricorso, la Provincia della Spezia lamenta che il Tribunale amministrativo abbia erroneamente omesso di rilevare l’inammissibilità del primo ricorso.

In particolare, essa lamenta che il primo giudice abbia omesso di considerare che il provvedimento del giugno 2005 statuisse solo (e in modo negativo) sull’istanza di subingresso, mentre nessuna determinazione veniva assunta in relazione all’istanza di rilascio di una nuova concessione (sotto tale aspetto, quindi, l’atto in data 5 giugno 2005 non assumeva valenza provvedimentale e, quindi, non risultava autonomamente impugnabile).

Per le medesime ragioni (insussistenza di un provvedimento conclusivo sull’istanza di rilascio di una nuova concessione), il Tribunale amministrativo ha erroneamente esaminato i motivi di ricorso inerenti gli errores in procedendo che, muovendo dalla serie procedimentale, si sarebbero infine riverberati con effetto viziante sul provvedimento conclusivo.

3) Erronea / mancata valutazione dei fatti di causa risultanti dagli atti depositati

La sentenza in epigrafe è errata per la parte in cui ha affermato che non risulta in atti alcuna rituale comunicazione o notifica della determinazione in data 29 settembre 2004, con cui la Provincia della Spezia aveva respinto l’istanza di rinnovo della concessione a suo tempo rilasciata in favore della EM AS (in seguito: BO s.p.a.).

Al contrario, risulta in atti una prova puntuale di tale notifica, ritualmente effettuata nei confronti della società PA s.p.a. (unica legittimata a riceverla) in data 12 novembre 2005.

4) Illogicità – Violazione delle norme sui termini per ricorrere al Giudice amministrativo (art. 21, l. 6 dicembre 1971, n. 1034 e ss.mm.ii.) – Violazione dei princìpi di certezza e di stabilità dell’azione amministrativa.

L’appellante deduce l’erroneità della sentenza in epigrafe per la parte in cui ha ritenuto che il diniego all’istanza formulata dalla società YK nel febbraio del 2005 non poteva essere fondato su un provvedimento che era stato adottato nel settembre del 2004, ma che non era stato comunicato ad alcuno prima del giugno del 2005 (e che, pertanto, era improduttivo di effetti nei confronti della ricorrente in primo grado).

Al riguardo, l’amministrazione appellante osserva che:

- il provvedimento dirigenziale del settembre 2004 non avrebbe comunque potuto essere notificato alla società YK, atteso che, a quel tempo, essa non era neppure stata costituita (l’atto costitutivo della ricorrente in primo grado è del dicembre del 2004);

- l’amministrazione che abbia adottato provvedimenti negativi nei confronti di una persona giuridica non è comunque tenuta a rinotificare gli atti in questione a tutti gli aventi causa dell’originario destinatario, al fine di garantire la permanenza degli effetti dell’atto originariamente adottato.

Si è costituita in giudizio la YK s.r.l. la quale ha concluso nel senso della reiezione dell’appello.

Alla pubblica udienza dell’8 maggio 2012, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso in appello proposto dalla Provincia della Spezia avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Liguria 29 gennaio 2008, n. 111 con cui è stato accolto il ricorso proposto dalla YK s.r.l., società attiva nel settore della nautica da diporto, e per l’effetto è stato annullato il provvedimento con cui l’amministrazione provinciale ha respinto l’istanza da essa proposta avente ad oggetto la concessione di un’area demaniale sulla sponda destra del fiume Magra, nonché gli atti presupposti e connessi.

2. L’appello è fondato.

2.1. Ad avviso del Collegio, per impostare in modo corretto i termini della questione, occorre vagliare, nell’ordine:

a ) quale fosse l’esatto oggetto dell’istanza inizialmente rivolta dalla società KA e successivamente (in sede di ‘rinnovo’ dell’istanza) dalla medesima KA in una con la società YK;

b) se il diniego opposto dall’amministrazione sull’istanza di subingresso potesse essere correttamente fondato sul provvedimento in data 29 settembre 2004 e, in caso affermativo, quali siano le conseguenze di ciò in relazione al primo ricorso;

c) se possa affermarsi che l’amministrazione avesse effettivamente provveduto anche sull’istanza (formulata dalla società YK in sede di ‘rinnovo’ della precedente richiesta) volta al rilascio ex novo di una concessione sull’area e, in caso negativo, quali siano le conseguenze di ciò in relazione al primo ricorso.

2.1.1. In relazione alla prima questione (che può essere compendiata nel quesito di qual era in concreto l’oggetto dell’istanza inizialmente rivolta dalla società KA e successivamente - in sede di ‘rinnovo’ dell’istanza - dalla medesima KA in una con la società YK), il Collegio ritiene che la prospettazione dell’amministrazione appellante sia condivisibile, nei termini che seguono.

In particolare, dall’esame delle due istanze in questione emerge in modo evidente che: a ) con la prima istanza, la società KA aveva esclusivamente chiesto di subentrare nel rapporto concessorio già intercorso con la società EM AS (in seguito: società BO); b ) con la seconda istanza, le società KA e YK avevano chiesto il rilascio “ in via diretta od, in subordine, per subentro ”, della concessione sull’area descritta in premessa.

Il contenuto della seconda richiesta era quindi duplice, anche se l’istanza era formulata in forma subordinata.

Pertanto, nel prosieguo verranno esaminati distintamente gli aspetti relativi all’istanza di subentro e quelli relativi all’istanza di rilascio ex novo della concessione.

2.1.2. Per quanto concerne il secondo quesito (se l’amministrazione potesse fondare correttamente il diniego sull’istanza di subingresso basandosi sul contenuto del provvedimento in data 29 settembre 2004 e, in ipotesi, quali fossero le conseguenze di ciò in relazione al primo ricorso), si osserva quanto segue.

E’ pacifico in atti che l’amministrazione avesse adottato in data 29 settembre 2004 un provvedimento con cui era stata respinta l’istanza proposta dalla società EM AS (in seguito: BO s.p.a.) volta al rinnovo della concessione sull’area dinanzi descritta.

E’ altresì pacifico che la società BO non abbia mai impugnato il provvedimento in questione, nonostante esso le fosse stato comunicato con lettera raccomandata in data 12 novembre 2005.

Ancora, è pacifico che il provvedimento di rigetto del settembre 2004 sia stato comunque conosciuto dalla società appellata quanto meno per la menzione che ne veniva fatta nell’ambito del provvedimento in data 6 giugno 2005 (ad ogni modo, il provvedimento del 29 settembre 2004 viene espressamente richiamato fra i provvedimenti impugnati in quanto presupposti rispetto al successivo diniego del giugno 2005).

Infine, dall’esame degli atti di causa emerge che, effettivamente, la ricorrente in primo grado non aveva rivolto alcun motivo di censura avverso il provvedimento del giugno del 2005 per la parte in cui rispondeva in senso negativo alla richiesta di subingresso, motivando con l’estinzione del rapporto concessorio conseguente alla mancata impugnativa avverso il provvedimento del settembre 2004 che ne aveva negato il rinnovo. Al contrario, essa aveva concentrato le proprie doglianze sulla parte del provvedimento con cui veniva respinta ( rectius : si riteneva che fosse stata respinta) la richiesta volta al rilascio di una nuova concessione.

2.1.2.1. Da quanto sin qui esposto possono trarsi le seguenti conclusioni:

- il provvedimento del settembre 2004 (con cui era stata respinta l’istanza di rinnovo della concessione formulata dalla società EM AS – in seguito: BO s.p.a. -) si poneva in un rapporto di priorità logico-fattuale (ovvero, di vera e propria presupposizione) rispetto all’istanza proposta dalla KA (e, successivamente, dalla KA e dalla YK) volta al subentro nella medesima concessione. E’ infatti evidente che, una volta venuto definitivamente ad estinguersi il rapporto concessorio già intercorso con la società EM AS (in seguito: BO s.p.a.), veniva conseguentemente meno la possibilità per chicchessia di subentrare nel medesimo rapporto;

- se, per un verso, è vero il provvedimento del settembre 2004 non poteva immediatamente dispiegare i suoi effetti nei confronti della società appellata (per non esserle mai stato comunicato), è altresì vero che il provvedimento in questione era ormai noto alla società appellata nel suo contenuto provvedimentale (e nella sua concreta valenza preclusiva) nel momento in cui essa aveva proposto il primo ricorso. Non a caso, la società YK aveva esteso l’impugnativa anche a tale provvedimento, in quanto atto ‘presupposto’ rispetto al provvedimento del 6 giugno 2005;

- siccome la società appellata non ha rivolto alcun motivo di impugnativa avverso il provvedimento del settembre 2004, quest’ultimo si è definitivamente consolidato anche nella sfera giuridica di tale società. Del resto, stante il rapporto di priorità logico-fattuale (ovvero, di sostanziale presupposizione) che esisteva fra il provvedimento del 2004 e quello del 2005, non era sufficiente impugnare il secondo di essi, né era possibile ritenere che i pretesi aspetti di illegittimità che lo viziavano si sarebbero riverberati (per così dire: ‘a ritroso’) con effetto invalidante sul provvedimento presupposto;

- la sentenza in epigrafe è, quindi, meritevole di riforma laddove ha affermato che “ [la] anomalia della determinazione decadenziale del 24.9.2004 (adottata nei confronti di un altro soggetto e non mai notificata ad alcuno, se non nel giugno 2005) chiarisce che nessuna preclusione esisteva alla ricorrente per la presentazione della domanda 24.2.2005, volta ad ottenere la concessione ”. Contrariamente a quanto ritenuto dal Tribunale amministrativo, infatti, una siffatta preclusione esisteva ed era nota alla società appellata la quale, tuttavia, ha omesso di proporre alcun motivo di impugnativa avverso questa parte del provvedimento del settembre 2004, in tal modo consentendo che si consolidasse con la propria capacità preclusiva anche nella sfera giuridica della stessa società appellata.

2.1.2.2. Concludendo sul punto, deve ritenersi che la mancata proposizione da parte della società YK di motivi di doglianza avverso il provvedimento del settembre 2004 aveva determinato in via immediata il consolidarsi di tale provvedimento anche nella sfera giuridica della società appellata, nonché – in via mediata – l’impossibilità di ottenere il subentro in un rapporto concessorio che ormai era divenuto improduttivo di effetti anche nei confronti della stessa società appellata.

In definitiva, la sentenza in epigrafe deve essere riformata per la parte in cui ha omesso di considerare che il consolidarsi del provvedimento del 2004 anche nella sfera giuridica della società Logika comportasse l’inammissibilità (prima ancora che l’infondatezza) dei motivi di ricorso con cui si era impugnato il provvedimento del giugno 2005 per la parte in cui aveva respinto l’istanza di subingresso nel rapporto concessorio.

2.1.3. Si può ora passare all’esame della terza questione (che può essere compendiata nei quesiti se si possa affermare che l’amministrazione avesse effettivamente provveduto anche sull’istanza - formulata dalla società YK in sede di ‘rinnovo’ della precedente richiesta - volta al rilascio ex novo di una concessione sull’area; e in caso negativo, quali siano le conseguenze in relazione al primo ricorso).

Quanto al primo punto, il Collegio ritiene che l’appello sia fondato laddove osserva che il provvedimento in data 5 giugno 2005 non aveva in concreto statuito sull’istanza di rilascio ex novo di una concessione sull’area per cui è causa.

Al riguardo si osserva:

- che, se per un verso è vero che l’istanza formulata dalla società YK era finalizzata anche ad ottenere un provvedimento espresso in relazione a tale aspetto, l’esame del provvedimento finale in concreto adottato induce a ritenere che questa seconda parte dell’istanza era rimasta inevasa;

- che un elemento dirimente in questo senso è fornito dalla lettura della parte dispositiva del provvedimento in data 5 giugno 2005, il quale si limitava “ ad archiviare l’istanza di subingresso di KA s.p.a. relativa alla concessione dei terreni (…) ”;

- che la parte dell’atto in questione in cui si esaminava anche la questione della nuova concessione e si concludeva nel senso della generica preferibilità dell’istanza formulata dalla società Porto Carolina, non presentava un concreto contenuto provvedimentale. Infatti, tralasciando ogni considerazione circa la correttezza di una tale scelta redazionale, deve osservarsi che, per la parte che interessa, l’atto reca null’altro che una sorta di ampio obiter dictum , privo in realtà di un effettivo contenuto decisionale;

- del resto, il richiamo alla pluralità di istanze concessorie relative all’area in questione e il rinvio alle previsioni di cui all’articolo 37 del Codice della navigazione (il quale impone per siffatte ipotesi l’esperimento di una procedura di carattere comparativo preceduto da adeguata pubblicità) inducono a ritenere che l’amministrazione non intendesse esaurire la questione con la sola adozione del provvedimento in data 5 giugno 2005;

- un ulteriore e dirimente elemento che conferma che con l’atto da ultimo richiamato non si fosse adottata alcuna determinazione conclusiva in ordine al richiesto rilascio di una nuova concessione sull’area è fornito – in via indiretta – dal fatto che, secondo quanto risulta in atti, la Provincia della Spezia ha bensì adottato in data 9 luglio 2005 un provvedimento di rilascio di tale concessione in favore di altra società (la Porto Carolina s.r.l.). Tale provvedimento è stato in seguito annullato dalla stessa amministrazione provinciale in ottemperanza alla sentenza qui appellata.

Ebbene, il fatto che solo in data 9 luglio 2005 sia stato adottato un nuovo e distinto provvedimento con cui è stata rilasciata la concessione demaniale in favore della società Porto Carolina conferma: a ) che il precedente provvedimento in data 6 giugno 2005 nulla aveva statuito al riguardo; b ) che il generico riferimento alla preferibilità dell’istanza presentata dalla società da ultimo richiamata costituiva piuttosto una sorta di – impropria – ‘dichiarazione di intenti’, che non il contenuto di una concreta scelta a valenza provvedimentale.

2.1.3.1. Ebbene, una volta accertato che il provvedimento del giugno 2005 fosse privo di effettiva valenza provvedimentale in relazione alla parte dell’istanza con cui era stato chiesto il rilascio ex novo di una concessione sull’area, deve concludersi nel senso della fondatezza del ricorso in appello, laddove si afferma che il Tribunale amministrativo avrebbe piuttosto dovuto concludere nel senso del’inammissibilità in parte qua del primo ricorso.

Al riguardo, la società appellata, ritenendosi lesa dalla mancata adozione di un qualunque provvedimento sulla sua istanza di rilascio di una nuova concessione, avrebbe potuto – se del caso - attivare gli strumenti di tutela previsti dall’ordinamento a fronte del comportamento inerte dell’amministrazione (in particolare: il rimedio di cui all’articolo 21- bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, al tempo vigente).

Al contrario, tale società non avrebbe potuto rivolgere un tipico rimedio impugnatorio (quale quello esperito nei confronti del provvedimento in data 5 giugno 2005) per lamentare la mancata adozione, da parte dell’amministrazione, di un qualunque provvedimento a fronte della sua istanza finalizzata al rilascio di una nuova concessione sull’area.

3. Per le ragioni sin qui esposte, il ricorso in epigrafe deve essere accolto e di conseguenza, in riforma della sentenza oggetto di appello, deve essere disposta la reiezione del primo ricorso.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto in riforma della sentenza impugnata, dichiara l’infondatezza del primo ricorso.

Condanna la società appellata alla rifusione delle spese del giudizio, che liquida in complessivi euro 2.000,00 (duemila/00), oltre gli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 maggio 2012 con l'intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Maurizio Meschino, Consigliere

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere, Estensore

Gabriella De Michele, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/09/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)