REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE DI APPELLO DI NAPOLI
SEZIONE LAVORO composta dai Magistrati:
- dott. Gennaro Iacone Presidente
- dott.ssa Maria Chiodi Consigliere
- dott. Luca Buccheri Consigliere rel. riunita in camera di consiglio ha pronunciato in grado di appello all'esito della riserva presa alla pubblica udienza del 28.1.25 la seguente
SENTENZA nella causa iscritta al n. 3137/22 R.G.
TRA rappresentato e difeso dall'avv. Piero Ferrara Parte_1
RECLAMANTE
E
in persona del legale rapp.te p.t, rappresentato e difeso dall'avv. Controparte_1
Luciano Anastasio
RECLAMATA
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso depositato presso questa Corte il 14.12.22 la parte reclamante di cui in epigrafe ha impugnato la sentenza 2038/22 con la quale il Tribunale di Nola in funzione di Giudice del Lavoro aveva respinto la impugnativa -nelle forme della opposizione ex art. 1 comma 51 l. 92/12- all'ordinanza emessa il 21.10.21 dallo stesso Tribunale sul licenziamento disciplinare comminatogli dalla odierna reclamata;
licenziamento seguito all'addebito della assenza dal domicilio in orario di reperibilità per visite di controllo e della simulazione della malattia addotta a giustificazione dall'assenza dal lavoro;
ciò perché il 6.10.20, giorno di emissione di certificato medico per
“lombosciatalgia acuta” con decorrenza dal precedente giorno 5 e con prognosi sino all'11.10, veniva notato a passeggio, ore 18,55, nei locali di un centro commerciale;
il datore riteneva anche una recidiva stante il ripetuto e recente utilizzo di certificazioni di malattia per la medesima patologia. Il ricorso introduttivo della fase sommaria denunciava la insussistenza del fatto materiale o la sproporzione della reazione espulsiva e/o la genericità dell'addebito di recidiva e/o il carattere persecutorio del licenziamento comminato il 30.10.20 a seguito di contestazione di addebito del
8.10.20.
In sede di opposizione la resistente rilevava la impossibilità, comunque, della reintegra poiché era, poi, seguito un secondo licenziamento a carico del medesimo ricorrente per assenze ingiustificate tra il 19 ed il 28.10.20, mai impugnato.
Il Tribunale rilevava che il ricorrente avesse contestato unicamente l'orario in cui si sarebbe trovato in quei luoghi, rivendicando di averli raggiunti solo alle ore 19,45 del 6.10; richiamava gli approdi di legittimità in tema di “sussistenza” del fatto contestato e di “giusta causa”, poi esaminava le dichiarazioni testimoniali assunte. Il primo Giudice rilevava il contrasto assoluto tra i testi rispettivamente indicati dalle parti ( e dal ricorrente, e dalla CP_2 Pt_1 Per_1 Per_2
resistente) e -richiamati i parametri di valutazione in tal caso indicati dalla Corte di Cassazione- affermava che seppure il vincolo di parentela non possa costituire elemento fondante di per sé un giudizio di inattendibilità impone un rigore particolare nella loro valutazione. A tale rilievo aggiungeva quello della estrema genericità delle dichiarazioni dei testi indicati dal ricorrente in cui non vi era ricordo del giorno e di orari precisi. Ciò a fronte della estrema precisione dei testi contrapposti sull'orario, che il Giudice riteneva oggetto di preciso ricordo sulla base di una specifica circostanza (il contatto immediato di tale ” con il direttore amministrativo datoriale Per_3 Per_4 circa l'addotto stato di malattia del ricorrente). Quanto al parametro della proporzionalità affermava la -sufficiente- gravità delle condotte a giustificare l'atto espulsivo.
Il reclamante lamenta una incompletezza e/o omissione di valutazione delle possibili conseguenze dei fatti contestati;
la mancanza dell'elemento di fraudolenza, come richiesto dalla normativa pattizia di settore, nella supposta simulazione di malattia;
lamenta, poi, la insufficienza della sola violazione dell'obbligo di reperibilità a giustificare un licenziamento;
denuncia la sommarietà della valutazione di simulazione effettuata;
critica l'esito di giudizio sulle dichiarazioni testimoniali, l'omesso esame della sproporzione, la presenza di una sanzione conservativa.
Parte reclamata si è costituita per l'integrale rigetto del gravame.
All'udienza del 28.1.25 la Corte riservava la decisione che viene emessa come da dispositivo.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Il reclamo è infondato e va, pertanto rigettato.
Quanto alla invocazione della norma del ccnl di settore (art. 274 lettera e) che prevede il licenziamento se la simulazione è finalizzata alla frode assicurativa o previdenziale) va sottolineato come la norma collettiva non impedisce, come avvenuto nel caso e qui condiviso, di vedere nella “sola” simulazione una giusta causa di estromissione, essendo impedito di ritenere una giusta causa per il solo caso della previsione specifica per una determinata condotta del dipendente di sanzione conservativa. La tipizzazione operata in sede di contrattazione collettiva non vincola il giudicante al quale è riservata la valutazione delle circostanze di fatto e la loro sussunzione nella fattispecie della giusta causa (così Cass. 17321/20, 16784/20 e 13411/20); è, al contrario, altrettanto pacifico come la tipizzazione in sede pattizia di condotte per le quali si preveda una sanzione conservativa sia del tutto vincolante per il giudicante (tra tante, Cass. 13534/19).
Quanto alla lamentela della insufficienza -in termini di valenza espulsiva- della violazione dell'obbligo di reperibilità, la stessa risulta del tutto apodittica (“….Oggetto del giudizio, invero, non era e non può essere la verifica della sola sussistenza o meno della violazione, da parte del sig.
dell'obbligo di rispetto delle fasce orarie di reperibilità per controllo visite mediche Pt_1 domiciliari,..”) e, soprattutto, ignora le motivazioni del provvedimento impugnato che danno conto sia della ritenuta autonoma efficacia espulsiva (“Nel caso in esame, può dirsi che già la condotta di
“allontanamento dal domicilio durante la fascia di reperibilità”, autonomamente considerata, integra, per le ragioni esposte in precedenza, una idonea base per giustificare la sanzione espulsiva atteso che tale comportamento costituisce grave inadempimento tale da ledere il vincolo fiduciario con il datore di lavoro.”, così la sentenza impugnata pag. 10) sia della concomitanza del motivo della simulazione (“..Ad ogni modo, con riferimento alla contestata simulazione di malattia, i principi che informano la materia sono consolidati…..l'espletamento di attività extra-lavorativa durante il periodo di assenza per malattia costituisce illecito disciplinare non solo se da tale comportamento deriva un'effettiva impossibilità temporanea della ripresa del lavoro, ma anche quando la ripresa è solo messa in pericolo dalla condotta imprudente …..”, ancora pag. 10 del provvedimento gravato).
La difesa per cui il ricorrente veniva notato soltanto “prendere un caffe al bar” e giammai effettuare carichi/sollevamento di oggetti pesanti ancora poco si confronta con la motivazione sul punto del primo Giudice che attiene, precipuamente, alla concomitanza tra certificazione e passeggiata/allontanamento dal domicilio.
Ancora, la evocazione di direttive mediche per lo svolgimento di attività / esercizi in caso di lombosciatalgia è del tutto una mera proclamazione (“Non è detto, dunque, che chi soffre di tale patologia non possa effettuare camminate e/o alcuni movimenti. Anzi, la dottrina medica – come può rilevarsi anche tramite una semplice ricerca in internet – sembra essere concorde nel suggerire, al di là della terapia farmacologica, lo svolgimento di alcuni esercizi di ginnastica e passeggiate.”) e costituisce, inoltre, tema difensivo del tutto “nuovo” e perciò non ammissibile nella presente fase di impugnazione. Quanto alla valutazione della prova orale, la censura al primo Giudice di avere deciso sulla sola base della parentela/affinità (“il giudice di prime cure, invocando una pronuncia di legittimità, ritiene che il semplice vincolo di parentela tra i testimoni e il ricorrente sia idoneo a giustificare una valutazione di non credibilità delle deposizioni rese dai testimoni.”) cozza con l'agevole rilievo della ulteriore e concorrente motivazione adottata dal Tribunale circa una genericità dei testi indicati da ricorrente. Le censure ai testi indicati da parte avversa risultano mere congetture (“avrebbe connotato di maggiore attendibilità la loro deposizione se gli stessi avessero raccontato che il RE aveva riferito Per_4 loro che il sig. avrebbe dovuto trovarsi a quell'ora presso il proprio domicilio a rispettare Pt_1 le fasce orarie previste per le visite mediche domiciliari di controllo”). La preferenza accordata dal
Tribunale ai testi di resistente è condivisibile alla luce del peso e della valenza che a tali dichiarazioni va attribuito, rispetto a quelle dei testi indicati dal ricorrente. Le dichiarazioni di questi ultimi sono certamente generiche, come apprezzabile dai brani di seguito riportati, ma risultano, anche, del tutto apodittiche poiché nella sostanza non affermano ma bensì intendono giustificare la presenza loro e del ricorrente nei locali commerciali solo in orario successivo a quello contestato sulla mera base del divieto in tal senso;
il che equivale ad effettuare una valutazione e non ricordare un fatto, ad esempio qualora un teste volesse dichiarare che lui sa che il ricorrente non ha commesso la tal condotta perché la stessa integra un reato (teste cognato del ricorrente: “Andai a prenderlo Testimone_1
sicuramente dopo le 19.00 perché prima delle 19.00 lui non poteva uscire. Andai a prendere il ricorrente ad Acerra ma non ricordo a che ora stiamo arrivati al centro commerciale.”; teste sorella del ricorrente: “Siamo andati sicuramente dopo le 19.00 perché mio Testimone_2
fratello era in malattia e non poteva uscire prima. siamo andati a prenderlo io e mio marito. Con noi
è venuta anche la moglie di mio fratello. Non ricordo di preciso a che ora siamo arrivati al centro commerciale. Penso un quarto d'ora/ venti minuti.”). La valutazione di precisione e completezza fatta sui testi di resistente dal primo Giudice è del tutto condivisibile e giustificata dal richiamo dei particolari in base ai quali gli stessi offrono e circostanziano il loro ricordo (teste : Testimone_3
“Ho incontrato per la prima volta il ricorrente al centro Commerciale Campania il 6 ottobre 2020 mentre ero con il mio compagno, suo nipote e RE . Mentre stavamo passeggiando ricordo Per_4
che RE rimase stupito e ci disse che la persona che aveva appena incrociato era un suo Per_4 dipendente che era in malattia”…………………………………….. Ricordo che abbiamo incontrato il ricorrente due volte: una prima volta mentre passeggiavamo, non ricordo se portasse delle buste, mentre la seconda volta eravamo nella piazzetta del Campania dove c'è la gelateria e lui era in piedi
e chiacchierava insieme ad altre persone. Erano intorno alle 18.50 e lo ricordo perché RE Per_4 chiamò il direttore amministrativo e ricordo l'orario perché lo guardammo di proposito”; teste
: “Mi trovavo al centro commerciale con RE e la mia compagna. Mentre Testimone_4 Per_4 camminavamo RE escalmò “che ci fa questa persona qui che sta in malattia” e guardò Per_4 immediatamente l'orario ed erano circa le 18.50. In prima battuta gli chiesi cosa fosse successo, mi spiegò che quella persona era un suo dipendente che era in malattia……..Non era solo, erano 3-4 persone.”). A ciò va aggiunto, a giudizio di questa Corte, il rilievo sulle dichiarazioni del secondo teste che ricorda, precisamente, il numero delle persone con cui il ricorrente si accompagnava, corrispondente a quanto allegato da quest'ultimo.
Vanno, allora come anticipato, condivise le conclusioni del Tribunale sulla ricorrenza di una giusta causa nella condotta del reclamante (“La permanenza presso il proprio domicilio durante le fasce orarie previste per le visite mediche domiciliari di controllo costituisce non già un onere bensì un obbligo per il lavoratore ammalato, in quanto l'assenza, rendendo di fatto impossibile il controllo in ordine alla sussistenza della malattia, integra un inadempimento, sia nei confronti dell'istituto previdenziale, sia nei confronti del datore di lavoro, che ha interesse a ricevere regolarmente la prestazione lavorativa e, perciò, a controllare l'effettiva sussistenza della causa che impedisce tale prestazione”). Pur ritenendo tale inadempimento bastevole alla espulsione il primo Giudice ritiene censurabile e grave anche la condotta extra lavorativa in periodo di malattia rappresentata dalla passeggiata nel centro commerciale (“Incontestato tra le parti che il ricorrente al momento in cui è stato visto dal datore di lavoro presso il centro commerciale Campania fosse in malattia per
“lombosciatalgia acuta”, può ritenersi, all'esito di una valutazione di fatto della condotta posta in essere dall' come la passeggiata effettuata sia incompatibile con la malattia dichiarata. Pt_1
Tale incompatibilità appare ancora più verosimile se si considera che il ricorrente è stato visto passeggiare in data 06.10.2020 dopo aver inviato in data 05.10.2020 al proprio datore di lavoro certificato medico per “lombosciatalgia acuta”, con decorrenza proprio dal giorno in cui è stato sorpreso al centro commerciale Campania.”).
Ebbene, il primo profilo di tale condotta ha una autonoma, massima, valenza disciplinare. E' indubitabile che il dedicarsi ad attività motoria ludica in assoluta concomitanza con la trasmissione di certificato che attesta la contestualità di una patologia incidente sulla mobilità del lavoratore e, pari, concomitanza con gli orari della giornata in cui si prescrive la permanenza al domicilio per le esigenze di controllo medico costituisca un contegno del tutto ingiustificato che giustifica la reazione espulsiva, per cui è da confermare il giudizio sulla ricorrenza di una giusta causa di licenziamento;
concetto / clausola generale che per la sua natura “elastica” è affidata alla opera interpretativa e ricognitiva del giudicante (vedasi in termini, e su ampia giurisprudenza conforme, Cass. 6796/22 :”
l'accertamento dei fatti ed il successivo giudizio in ordine alla gravità e proporzione della sanzione espulsiva adottata sono demandati all'apprezzamento del giudice di merito, che - anche qualora riscontri l'astratta corrispondenza dell'infrazione contestata alla fattispecie tipizzata contrattualmente - è tenuto a valutare la legittimità e congruità della sanzione inflitta, tenendo conto di ogni aspetto concreto della vicenda, con giudizio che, se sorretto da adeguata e logica motivazione, è incensurabile in sede di legittimità (Cass. n. 26010/2018); la giusta causa di licenziamento integra una clausola generale, che richiede di essere concretizzata dall'interprete tramite valorizzazione dei fattori esterni relativi alla coscienza generale e dei principi tacitamente richiamati dalla norma, quindi mediante specificazioni che hanno natura giuridica ”). Concetto/ clausola generale nell'ambito della quale quanto manifestato dal ricorrente di certo è negazione dell'elemento fiduciario a base del rapporto lavorativo (Cass. 3120/21 tra le più recenti). Non è dato vedere altro possibile esito di giudizio a fronte di un conclamato inadempimento all'onere di reperibilità che non può che minare l'affidamento datoriale sul futuro svolgimento del rapporto lavorativo in termini di correttezza (Cass. 15640/18 tra tante).
Ad esso certo si salda, ad integrare un valore indiscutibile di gravità disciplinare, il profilo di assoluta dubitabilità dello stato patologico comunicato al datore di lavoro. Al dato della concomitanza tra certificazione e attività fisica esterna già sottolineato dal primo Giudice, si impone con tutta la sua rilevanza il dato notorio per cui tal fatta di patologia, invero “invalidante”, consiglia il riposo per cui la attività motoria “contemporanea” alla diagnosi è elemento sufficiente per ipotizzarne ragionevolmente una simulazione: la “incompatibilità” rilevata dal primo Giudice -tra condotta e patologia dichiarata- va intesa quindi come giudizio di assoluto dubbio sulla effettiva ricorrenza della seconda: ne deriva la mancanza di fondamento alla denuncia di sproporzione.
Il giudizio di gravità vede, dunque, due profili denotanti autonoma valenza espulsiva, in un complesso di contestazioni che per questa Corte giustifica il licenziamento anche sotto il profilo della deduzione della previsione di una sanzione conservativa che risulta attenere, precisamente, a diversa circostanza
(“assenza alla visita di controllo” ); il che già impedirebbe un preciso esame di sovrapponibilità della condotta contestata, la quale comunque, vista unitariamente con la dedotta simulazione di malattia, resta base idonea e sufficiente della massima sanzione.
Si rileva, infine, come il reclamante non si esprime affatto, insistendo nella domanda di reintegra, sulla acclarata e ormai pacifica ricorrenza di un successivo licenziamento, mai impugnato e perciò impeditivo di alcun effetto in tal senso.
In virtù di quanto innanzi evidenziato e precisato, la sentenza impugnata va confermata.
Le spese di lite di questo grado di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo tenendo conto della indeterminabilità del valore di causa e dell'assenza di istruttoria nel presente grado di giudizio.
La Corte, ai sensi dell'art.13, comma 1-quater, dpr n.115/2002, inserito dall'art. 1, comma 17, della
Legge 24 dicembre 2012, n. 228, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento da parte del reclamante dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per l'appello principale a norma dell'art. 13 comma 1 bis cit..

PQM

La Corte così provvede:
1) rigetta il reclamo;

2) condanna parte reclamante alla refusione delle spese di lite di questo grado di giudizio liquidate in favore di parte reclamata in euro 2500,00 complessivi oltre accessori di legge.
Ai sensi dell'art.13, comma 1-quater, dpr n.115/2002, inserito dall'art. 1, comma 17, della Legge 24 dicembre 2012, n. 228 dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento da parte dell'appellante dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per l'appello principale a norma dell'art. 13 comma 1 bis cit..
Così deciso in Napoli il 28.1.25.
Il Consigliere est. dott. Luca Buccheri
Il Presidente dott. Gennaro Iacone