REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE DI APPELLO DI NAPOLI sezione controversie di lavoro e di previdenza ed assistenza composta dai magistrati:

1. dr. Piero F. De Pietro Presidente

2. dr. Stefania Basso Consigliere

3. dr. Anna Rita Motti Consigliere rel./est ha pronunciato in grado di appello, all'udienza del 8.4.25 a seguito di trattazione cartolare ex art. 127 ter cpc, la seguente

S E N T E N Z A nella controversia iscritta al n. 745/24 r. g. sez. lav., vertente
tra
rappresentato e difeso dall' Avv. VINCENZO OREFICE e dall'Avv. ANNA GABRIELE Parte_1 come in atti;

APPELLANTE
E
in persona del legale rapp.te rapp.to e dif.so Controparte_1 dall'avv. ANTONIO PEZONE come in atti;
APPELLATO/a

MOTIVI IN FATTO ED IN DIRITTO
Con ricorso depositato presso questa Corte, l'odierna parte appellante ha proposto tempestivo gravame avverso la sentenza del Giudice del Tribunale di NAPOLI NORD n° 4164/23, in atti, con la quale era stato parzialmente accolto ( limitatamente al solo TFR) il suo ricorso volto alla condanna della convenuta al pagamento di differenze retributive, previo accertamento delle mansioni superiori disimpegnate e dello svolgimento di lavoro straordinario come in ricorso.
Il ricorrente in primo grado aveva dedotto: -di aver prestato servizio per la società resistente (impresa commerciale con più di quindici dipendenti), quale lavoratore subordinato, senza soluzione di continuità, dal 04 novembre 2011 al
07 settembre 2017, svolgendo le proprie mansioni presso lo stabilimento di Caivano (NA), alla Strada Statale Sannitica,
Km. 13,500; che alla data di assunzione veniva formalmente assegnato a mansioni di impiegato, addetto al magazzino ed inquadrato nel livello 5 del C.C.N.L. dei Dipendenti degli Istituti e Aziende di vigilanza privata, investigazioni e servizi fiduciari;
che dal mese di ottobre 2012, veniva formalmente assegnato a mansioni di impiegato addetto sala conta, sussumibili nel livello 5 del medesimo C.C.N.L.,e che dal dicembre 2013 veniva inquadrato nel livello 4 dello stesso C.C.N.L.;che con raccomandata del 04/09/2017 la resistente gli comunicava la risoluzione del rapporto di lavoro per una presunta giusta causa, con conseguente licenziamento;
che, nel corso del rapporto, aveva osservato il seguente orario di lavoro: dal lunedì al venerdì, dalle ore 16:00 alle ore 24:00, cui, mensilmente, si aggiungevano due giornate lavorative di sabato;
che tutte le ore di lavoro supplementare e/o straordinario, anche notturno, derivanti dall'applicazione del suddetto orario non erano state mai retribuite;
che, inoltre, frequentemente non veniva corrisposto nulla per le giornate di lavoro domenicale o festivo;
che, durante tutto il periodo trascorso alle dipendenze della resistente, aveva svolto sempre le mansioni di addetto alla sala conta e, precisamente: conta dei valori nel caveau, carico e scarico dei valori dai mezzi corazzati, apertura dei sacchi contenenti i valori in appositi plichi e sigillatura per il trasporto in area contazione, custodia e sorveglianza notturna del caveau, senza esser provvisto di armi e dotazioni di sicurezza, fino all'arrivo dei mezzi corazzati alle ore 5:00, v. selezione delle banconote logore per l'invio al macero (durante i turni notturni), quadratura giacenze, con conteggio dei valori in deposito e sottoscrizione dei cd. fogli di giacenza, “chiusura sovvenzioni”, consistente nel prelievo di contanti, a richiesta di un cliente, nel caveau, sigillatura e carico su mezzi corazzati;
che, durante tutto l'arco del rapporto lavorativo, allo stesso era attribuita la responsabilità di supervisione, direzione e coordinamento di n. 15 unità di personale;
che, inoltre, dietro incarico del responsabile di sala conta, sig. , provvedeva a comunicare ai sottoposti gli ordinativi di valori provenienti dagli istituti Persona_1 di credito clienti affinché eseguissero le operazioni di contazione;
che, durante tutto il tempo trascorso alle dipendenze della società resistente, aveva percepito una paga sempre inferiore a quella spettante in base alla normativa contrattuale e legale di riferimento, tenuto conto della quantità e qualità di lavoro prestato;
che a nulla erano valsi i tentativi di dirimere in via bonaria la vertenza, ultimi quelli esperiti con messaggio di p.e.c. del 27/02/2018 e del 13/12/2018.
Adiva, pertanto, il Tribunale chiedendo di accertare e dichiarare la sussistenza tra le parti di un rapporto di lavoro subordinato dal 04 novembre 2011 al 07 settembre 2017 avente ad oggetto l'espletamento, da parte del ricorrente, secondo l'orario indicato di mansioni riconducibili inizialmente al livello V e, successivamente, al livello IV del C.C.N.L. dei Dipendenti degli Istituti e Aziende di vigilanza privata, investigazioni e servizi fiduciarie, per l'effetto, condannare la resistente al pagamento, in favore del ricorrente, della somma di € 22.926,10 o di quella maggiore o minore ritenuta di giustizia –a titolo di differenza tra retribuzione dovuta e retribuzione percepita, ristoro per ferie e permessi non goduti e trattamento di fine rapporto;
Condannare la resistente a regolarizzare, presso i competenti Istituti, la posizione contributiva ed assicurativa del ricorrente;
In ogni caso, condannare la resistente al pagamento delle spese
(anche generali), diritti e onorari del giudizio, con attribuzione.
Ritualmente instauratosi il contraddittorio, si è costituita parte resistente che ha eccepito la prescrizione dei crediti vantati dal ricorrente, e nel merito ha chiesto il rigetto del ricorso.
Il primo giudice, previo espletamento della prova testimoniale, con articolata motivazione ha ritenuto che non vi fosse prova dello svolgimento di lavoro straordinario e che non vi fossero differenze rispetto al trattamento retributivo ordinario, nè per quanto atteneva al calcolo dell'indennità per le ferie e festività non fruite. Ha pertanto condannato la convenuta al pagamento del solo tfr adempimento del quale la convenuta non aveva dato prova.
Ha proposto gravame il ricorrente censurando la sentenza nella parte in cui aveva, mal interpretando la prova testimoniale, ritenuto che non vi fosse prova del lavoro straordinario espletato, prova esistente per 10 ore al giorno o quantomeno 8. Ha comunque evidenziato che l'orario contrattuale ordinario era di 7 ore al giorno, secondo la contrattazione richiamata nell'atto di appello, sicchè anche la prova dello svolgimento della prestazione per 8 ore al giorno consolidava la fondatezza della domanda per la retribuzione per il lavoro straordinario e, di conseguenza, del ricalcolo del tfr dovuto. Inoltre ha censurato la sentenza per aver omesso ogni pronuncia in ordine alla XIII e
XIV mensilità richieste ed, infine, con riguardo alle spese di lite a suo dire ingiustamente compensate.
Ha chiesto la riforma della sentenza gravata. Si è costituita l'appellata ed ha chiesto il rigetto del gravame. La controversia, a seguito del deposito di note di trattazione scritta, è decisa come segue.
In primo luogo, va detto che si è formato il giudicato in ordine a tutte le parti della sentenza non attinte dal presente gravame, sicchè oggetto del contendere è in questa sede solo la domanda relativa al lavoro straordinario e al conseguente ricalcolo del tfr, alla XII e XIV ed alle spese. L'appello non può trovare accoglimento. Va subito detto che la lettura del ricorso di primo grado evidenzia con chiarezza che il ricorrente, prima che in questa sede di gravame, non ha mai dedotto che la sua prestazione di lavoro dovesse essere articolata da contratto collettivo ( art. 76) su 7 ore giornaliere. Questa prospettazione in fatto non solo è del tutto assente, ma espressamente il ricorrente ha riferito le sue domande di straordinario ad un orario superiore alle 8 ore. Su tale prospettazione in fatto, fondata anche su presupposti di diritto diversi, parte convenuta in primo grado non ha mai potuto difendersi. E' evidente che in questa sede sono inibite all'appellante nuove prospettazioni in fatto e motivi di gravame che sulle stesse sui fondano.
Il divieto di "nova" nel giudizio d'appello ha ad oggetto non solo le domande e le eccezioni in senso stretto, ma anche le allegazioni di fatto non esplicitate in primo grado, poiché l'ammissione delle stesse in secondo grado trasformerebbe tale giudizio da mera "revisio prioris instantiae" in "judiciumnovum", inammissibile nel vigente ordinamento processuale. Ha ben spiegato la Suprema Corte che “ …Costituisce nuova domanda – inammissibile in appello – quella che alteri anche uno soltanto degli elementi di identificazione della domanda di primo grado, introducendo una diversa richiesta di attribuzione di un determinato bene (cd. petitum), o un diverso fatto costitutivo del diritto fatto valere in giudizio (cd. causa petendi), rispetto a quelli che hanno costituito oggetto del giudizio di primo grado” ( cass.23415/2018); e che “….costituisca domanda nuova, non proponibile per la prima volta in appello, quella che, alterando anche uno soltanto dei presupposti della domanda iniziale, introduca una causa petendi fondata su situazioni giuridiche non prospettate in primo grado, inserendo nel processo un nuovo tema di indagine, sul quale non si sia formato in precedenza il contraddittorio (Cass. 11 aprile 2013, n. 8842; Cass. 27 settembre 2018, n.
23415); e che l'interpretazione e la qualificazione giuridica della domanda spettino al giudice di merito, sulla base dei fatti dedotti dall'attore…” (cfr. Cassazione civile sez. lav., 02/04/2024, (ud. 30/01/2024, dep. 02/04/2024),
n.8653).
Sul fatto nuovo dedotto e sulla diversa causa petendi non si è mai instaurato il contraddittorio in primo grado. Tanto premesso va detto che il gravame con riguardo a tale profilo è inammissibile. Non può essere condiviso neppure il motivo di gravame che attiene alla prova dell'orario di lavoro di 10 ore giornaliere.
Anche volendo escludere il contenuto delle testimonianze indotte dalla resistente (che negano lo svolgimento di lavoro straordinario), ed esaminando solo i testi indotti dal ricorrente, deve convenirsi con il primo giudice che non vi è prova solida e stringente dell'osservanza di un orario superiore alle 8 ore. In particolare il Teste AT (che ha avuto un contenzioso con la società, definito) ha dichiarato che il ricorrente aveva un turno di otto ore ma che il contratto di lavoro era di 40 ore settimanali ma risultavano sempre dalle 5 alle 8 ore di straordinario al mese. Preciso che spesso quando mancava qualcuno lo sostituivamo facendo straordinario, anche se c'erano tre turni prestabiliti. Capitava che anticipavamo sempre di 2 ore rispetto all'orario standard, ad esempio anziché iniziare a lavorare alle 16, iniziavamo alle 14, facendo 10 ore anziché 8, avveniva tutto quotidianamente. Preciso che il lavoratore non mancava tutta la giornata ma soltanto le ore nelle quali risultava assente. Il responsabile di turno organizzava tutto, come detto, quotidianamente..
Già questa affermazione, ad avviso del collegio, è del tutto generica e non identifica nel tempo e nel modo la prestazione resa con specifico riguardo al ricorrente. Ma va anche detto che il teste afferma che il ricorrente osservava un orario, su tre turni, diverso dal suo ( lui lavorava in genere al secondo turno della giornata cioè dalle 16 alle 24, due volte al mese veniva incaricato il sabato. Se io capitavo di pomeriggio lavoravo con lui, altrimenti lo vedevo allo smonto oppure quando iniziavo, dipendeva dal mio turno di lavoro, i turni erano 8-16, 16-24 oppure 00-08. Anche io lavoravo due o tre volte al mese. Quando facevo il turno di notte il sabato non lavoravo…); dunque, già non si comprende come facesse a vederlo lavorare oltre orario quando non era presente. In fin dei conti il teste vedeva il ricorrente solo quando coincidevano i turni di mattina o quando si incrociavano. Il teste ha affermato: “.. facevo il turno dalle 8 alle 16, però a volte mi intrattenevo un po' di più e vedevo Tes_1 quindi il ricorrente montare a quell'ora,, lui andava di pomeriggio, dalle 16 alle 24, so che si protraeva dopo le 24; mi raccontava così, lavoravamo anche di sabato mattina alle 8 per due volte al mese;
preciso che per un periodo ho fatto anche dei turni pomeridiani per esigenze della società e che durante questi turni ho quindi lavorato col ricorrente… preciso che io avevo un contratto part time con la resistente..”. Anche questa testimonianza, all'evidenzia, non concorre a corroborare la prova del lavoro straordinario richiesto che, come noto deve essere stringente. Il teste peraltro afferma di avere un rapporto di lavoro con orario part time, sicchè mai può riferire specificamente con riferimento ad un orario più lungo del suo.
Va detto che anche queste circostanze sono alquanto generiche e ben poco definite nel tempo e nel modo.
Ed allora, in definitiva, siamo in presenza di una prova molto labile. E 'principio consolidato che spetta al lavoratore, il quale chieda il riconoscimento del compenso per lavoro straordinario, fornire la prova positiva dell'esecuzione della prestazione lavorativa oltre i limiti, legalmente o contrattualmente, previsti;
tale statuizione costituisce proiezione del principio guida di cui all'articolo 2697 c.c., configurandosi lo svolgimento di lavoro 'in eccedenza' rispetto all'orario normale quale fatto costitutivo della pretesa azionata. E che la relativa prova debba essere 'piena e rigorosa' è affermazione reiteratamente, e correttamente, ripetuta nelle massime giurisprudenziali. Grava, quindi, sul lavoratore, attore in giudizio, l'onere di provare, non solo lo svolgimento di lavoro straordinario, ma anche la sua effettiva consistenza, senza che al riguardo possano soccorrere valutazioni di tipo equitativo (si vedano, per tutte, Cass. n. 1389/2003; Cass. n.
6623/2001; Cass. n. 8006/1998). Sulla scorta dei principi regolatori della materia, dunque, non può ritenersi che in questo giudizio sia consolidata una prova adeguata dello svolgimento di lavoro straordinario da parte del ricorrente. L'appello sul punto va dunque rigettato, assorbito il motivo di gravame sul ricalcolo del tfr. Va rigettato anche il motivo di gravame che attiene alla dedotta omessa pronuncia con riguardo alla XIII e XIV mensilità. Invero nello scarno ricorso di primo grado non vi è alcuna deduzione né domanda sul punto, né alcuna domanda può trarsi dai conteggi allegati.
Infine infondato è anche il motivo sulla parziale compensazione delle spese, ben pronunciata tenuto conto dell'accoglimento decisamente parziale della domanda proposta, in misura molto inferiore alla metà di quanto richiesto. Né l'appellante può far valere la violazione dei minimi che risultano rispettati in applicazione dello scaglione da lui stesso indicato, per le controversie innanzi al Tribunale. L'appello, in definitiva, nel complesso va rigettato. Le spese del grado possono essere compensate in ragione della natura interpretativa della decisione e delle emergenze della prova espletata ed in ragione della condotta complessiva delle parti nonché delle risultanze di causa che hanno dato conto del mancato pagamento del tfr.


P.Q.M.


Il Collegio, definitivamente pronunciando, così provvede:
rigetta l'appello; compensa le spese;

Si dà atto, ai fini delle valutazioni di competenza di questo Collegio - e salva la sussistenza di esenzioni, la cui verifica amministrativa è deputata a controlli successivi- della sussistenza dei presupposti di cui al primo periodo dell'art. 13, 1 quater, DPR n 115/2002 come introdotto dall'art. 1 comma 17 legge 228/2012.
Così deciso in Napoli, all'esito dell'udienza cartolare del 8.4.25
Il Consigliere estensore Il Presidente