N. R.G. 1753/2023
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE D'APPELLO DI MILANO
SEZIONE PRIMA CIVILE
nelle persone dei seguenti magistrati:
dott. Domenico Bonaretti Presidente dott. Lorenzo Orsenigo Consigliere rel. dott.ssa Anna Ferrari Consigliere
ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa iscritta al n. r.g. 1753/2023 promossa in grado d'appello con atto di citazione notificato in data 21.06.2023 e posta in deliberazione sulle conclusioni precisate dalle parti all'udienza del 04.12.2024
DA
(C.F.: ), in persona del legale rappresentante pro Parte_1 P.IVA_1 tempore, elettivamente domiciliata via Omenoni n. 2, Milano, presso lo Studio dell'avv. Vittorio
Pisapia e al suo domicilio digitale (C.F.: ; – PEC: C.F._1
, che la rappresenta e difende come da delega in atti. Email_1
APPELLANTE
CONTRO
(C.F. e P.I.: ), in persona del legale rappresentante pro tempore, CP_1 P.IVA_2 elettivamente domiciliata in Via XII Marzo n. 35, Gallarate, presso lo Studio dell'avv. Marina
Colbertaldo e al suo domicilio digitale (C.F.: – PEC: C.F._2
pagina 1 di 16 , che la rappresenta e difende come da delega in Email_2
atti.
APPELLATA

OGGETTO: intermediazione finanziaria
CONCLUSIONI DELLE PARTI
Per Parte_1
“Piaccia alla Corte Ecc.ma, e, per quanto di competenza, al Consigliere Istruttore, respinta ogni contraria istanza, domanda, eccezione e/o deduzione, in integrale riforma della sentenza
n. 4032/2023 pubblicata in data 17 maggio 2023 (sezione VI civile – Dottoressa Ada Favarolo
– N.R.G. 25481/2020), notificata in data 23 maggio 2023, in accoglimento dell'atto di citazione in appello - rigettata ogni contraria e/o diversa domanda, istanza, eccezione e deduzione, ivi compreso quanto dedotto, eccepito, chiesto dall'appellata con la comparsa di risposta in appello:
I. - respingere le domande avversarie tutte, in quanto inammissibili e/o comunque infondate in fatto e in diritto, e in ogni caso indimostrate, per i motivi di cui agli atti di causa della Banca, e assolvere la Banca da ogni responsabilità e/o domanda;

II. - fermo quanto sopra, anche ai sensi dell'art. 1227, c. 1 e/o 2, c.c., escludere e/o comunque ridurre qualsivoglia ipotetico risarcimento;

III. - condannare in persona del suo legale rappresentante pro tempore, alla CP_1
rifusione, in favore della di spese e compensi professionali, oltre il rimborso forfettario CP_2
delle spese, IVA e CPA per entrambi i gradi di giudizio;

IV. - condannare in persona del suo legale rappresentante pro tempore, alla CP_1
restituzione, in tutto o in parte, in favore di della somma di euro Controparte_3
498.283,27 (cfr. ns. docc. nn. 10 e 11), versata dalla Banca in data 15 giugno 2023 in esecuzione della Sentenza qui impugnata, oltre interessi nella misura legale dalla data del pagamento, e comunque dal dovuto (e nella misura dovuta), al saldo. Con vittoria di spese e compensi professionali, oltre il rimborso forfettario delle spese (15%), IVA e CPA per entrambi i gradi di giudizio.
La Banca ripropone qui di seguito le conclusioni già formulate in primo grado: “Voglia l'Ill.mo
Tribunale, rigettata ogni contraria e/o diversa domanda, istanza, eccezione e deduzione:
pagina 2 di 16 1. - respingere le domande avversarie tutte, in quanto inammissibili e/o comunque infondate in fatto e in diritto, e in ogni caso indimostrate, per i motivi di cui agli atti e alle difese della
Banca, e assolvere la Banca da ogni responsabilità e/o domanda;

2. - fermo quanto sopra, anche ai sensi dell'art. 1227, c. 1 e/o 2, c.c., escludere e/o comunque ridurre qualsivoglia ipotetico risarcimento. In via istruttoria:
3. - rigettare, ove riproposta, ogni istanza avversaria.
In ogni caso: 4. - condannare l'attrice alla rifusione di spese e compensi professionali, oltre il rimborso forfettario delle spese, IVA e CPA.””
Per : CP_1
“Piaccia a codesta Ecc.ma Corte, ogni contraria istanza (anche istruttoria), azione, eccezione
e deduzione reietta, previe le pronunce e le declaratorie tutte del caso: rigettare l'appello ex adverso proposto, poiché infondato e/o improvato e/o inammissibile e/o come meglio e, per
l'effetto, confermare integralmente la sentenza appellata. Con vittoria di spese legali, ivi compresi gli onorari di avvocato.”

IN FATTO E IN DIRITTO
ha proposta appello contro la sentenza del Tribunale di Milano n. Parte_1
4032/2023, pubblicata in data 17.05.2023, con la quale, nell'ambito di una causa introdotta da odierna appellata, contro al fine di sentir accertare la CP_1 Parte_1
nullità di due contratti di interest rate swap (IRS) conclusi tra le parti, di ottenere la ripetizione di quando corrisposto a titolo di liquidazione dei differenziali negativi e, in subordine, di sentir accertare l'inadempimento della agli obblighi informativi di cui all'art. 21 TUF, sono CP_2
state accolte le domande di parte attrice.
Vicende processuali

1) conveniva in giudizio, dinanzi al Tribunale di Milano, CP_1 Controparte_4
(di seguito anche “ ”) esponendo quanto segue: CP_5 Pt_1
pagina 3 di 16 - che nel 2011 aveva stipulato con la banca convenuta due contratti IRS¹ che CP_1
dovevano assolvere alla funzione di copertura del rischio di rialzo dei tassi di interesse di due contratti di mutuo fondiario² (doc. 5 e 7 attrice) dalla stessa stipulati con la medesima banca;

- che i due contratti avevano prodotto unicamente flussi finanziari negativi a carico dell'attrice per un totale di euro 360.376,80;
- che , lamentando l'invalidità strutturale e funzionale dei contratti, aveva proposto CP_1
reclamo in data 21.11.2019 (doc. 10 attrice) ma la aveva respinto ogni addebito a suo CP_2
carico;
- che nei contratti di IRS non risultava nè la determinazione del criterio di calcolo del MtM nè
l'indicazione degli scenari probabilistici;

- che i contratti in questione non avevano assolto in concreto la funzione di copertura di rischio dei menzionati mutui fondiari;

- che la Banca convenuta non aveva adempiuto agli obblighi informativi prescritti all'art. 21
TUF.
L'attrice , sulla base di tali allegazioni, chiedeva: CP_1
a. in via principale, la declaratoria di nullità dei due contratti IRS per inesistenza di un accordo Cont sulla misura dell'alea espressa attraverso il e i c.d. scenari probabilistici, per indeterminatezza dell'oggetto e per carenza della causa in concreto, non essendo stati i contratti capaci di assolvere alla funzione di copertura di rischio di innalzamento dei tassi dei contratti di mutuo succitati per la quale erano stati stipulati;

b. in via subordinata, l'accertamento della violazione degli obblighi informativi gravanti sulla ex art. 21 TUF, con conseguente risarcimento del danno. CP_2 2) Si costituiva in giudizio la convenuta la quale, contestando gli assunti di Controparte_3
parte attrice, chiedeva il rigetto delle domande attoree, stante la loro infondatezza in fatto e in diritto, nonché l'esclusione ovvero la riduzione ex art. 1227 co. 1 e 2 c.c. dell'eventuale condanna al risarcimento del danno.
La parte convenuta, in particolare, eccepiva:
- la violazione, da parte dell'attrice, del divieto di venir contra factum proprium, essendo stata proposta l'azione giudiziaria in contraddizione con il comportamento tenuto dalla parte attrice nel corso dell'esecuzione del rapporto;
Cont
- l'infondatezza dell'assunto della nullità dei contratti per carenza dell'indicazione del non essendo questo un elemento essenziale del contratto;

- l'infondatezza, comunque, delle doglianze di parte attrice: i) per il fatto che le proposte di contratto, relative ad entrambi gli IRS, prevedevano, tra le altre voci, anche il valore del Mark to market iniziale e, nel corso dei rapporti, la banca aveva tenuto informata l'attrice in ordine al valore periodico di tale valore;
ii) per il fatto che, rispetto agli scenari probabilistici, dovevano ritenersi sufficienti gli elementi rappresentati nelle proposte di contratto;
iii) per il fatto che nelle proposte di contratto era espressamente prevista la funzione di copertura assolta dai due contratti;

- l'infondatezza della dedotta invalidità funzionale per inadempimento agli obblighi informativi di cui all'art. 21 TUF stante l'inapplicabilità di detta norma, trattandosi di soggetto che si era qualificato come cliente professionale.
3) Nel corso del giudizio veniva disposta ed espletata apposita CTU contabile diretta ad accertare le caratteristiche e le modalità di funzionamento degli strumenti finanziari oggetto di causa.
4) Il Tribunale di Milano, con la sentenza n. 4032/23, pubblicata in data 17.05.2023, in accoglimento delle domande attoree, così disponeva:
- dichiarava la nullità dei contratti di interest rate swap nn. 28380992 e 29193054 e, per l'effetto, condannava la convenuta al pagamento, in favore della Controparte_3 società attrice, dell'importo di euro 380.271,02, oltre interessi al tasso legale di cui all'art. 1284, comma 4, c.c., con decorrenza dal giorno 8 luglio 2020 al saldo;

- condannava la convenuta al pagamento, in favore dell'attrice Controparte_3 CP_1
delle spese processuali che liquidava nell'importo di euro 545,00 per spese ed euro
[...]
pagina 5 di 16 22.457,00 per compensi professionali, oltre al rimborso forfettario per spese generali, oltre ad
IVA e CPA come per legge;

- poneva le spese di CTU, come liquidate provvisoriamente in corso di causa, definitivamente a carico della società Controparte_3
In particolare, il Tribunale perveniva a tale decisione avendo rilevato quanto segue:
- che nel caso specie, da un lato, risultavano “indicati in entrambi i contratti conclusi tra le odierne parti in causa quelli che le Sezioni Unite hanno indicato quali elementi essenziali dei contratti di swap secondo l'interpretazione tradizionale della giurisprudenza di merito”;
- che, peraltro, doveva ritenersi che non fosse determinata “l'indicazione delle modalità di successiva determinazione delle reciproche prestazioni e quindi - in applicazione dei principi enunciati dalla giurisprudenza sopra esaminata - di una parte dell'oggetto del contratto”;
- che, in particolare, nel caso di specie non era “in discussione l'indicazione del valore iniziale del mark to market … bensì l'assenza della concreta modalità di determinazione dello stesso
e, soprattutto, del suo potenziale valore successivo in relazione alla intera durata del contratto”;
- che, pertanto, nella specie doveva ritenersi “fondata la domanda di nullità dei contratti oggetto di causa, atteso che in entrambi i negozi non sono stati esplicitati i criteri di calcolo del risultando concretamente indifferente che la nullità sia dichiarata per CP_7 difetto di causa ovvero per indeterminatezza dell'oggetto”;
- che, conseguentemente, “quale effetto discendente dalla declaratoria di nullità dei contratti di interest rate swap”, doveva ritenersi fondata la domanda attrice di “ripetizione dei differenziali maturati a suo carico in forza dei medesimi contratti”.
5) Contro tale sentenza ha proposto appello , la quale ha chiesto il rigetto Controparte_3
delle domande di parte attrice, con conseguente condanna di questa alla restituzione delle somme ad essa pagate in esecuzione della sentenza impugnata, previa riforma di detta sentenza per i seguenti motivi:

1. motivo: l'omessa pronuncia e comunque motivazione sull'eccezione di violazione del divieto di venire contra factum proprium;

2. motivo: l'erroneità della sentenza per aver ritenuto il MtM e i cd scenari probabilistici elementi essenziali del contratto;
pagina 6 di 16 3. motivo: erroneità della sentenza per aver comunque ritenuto che nella specie non sarebbero stati indicati i criteri di calcolo del MtM e gli scenari probabilistici;

4. motivo: erroneità della sentenza per aver travisato la CTU e non correttamente esaminato i documenti della CP_2

5. motivo di appello: erroneità della sentenza nella parte in cui ha condannato la al CP_2
pagamento degli interessi ex art. 1284, co.4, c.c.: inapplicabilità della disposizione;

6. motivo di appello: erroneità della sentenza nella parte in cui ha condannato la al CP_2 pagamento degli interessi moratori ex art. 1284 co. 4 c.c.: violazione dell'art. 112 c.p.c.;

7. motivo: erroneità della sentenza nella parte in cui ha condannato la al pagamento CP_2
degli interessi moratori ex art. 1284, co.4, c.c.: inapplicabilità della disposizione;

8 motivo: diritto della a ripetete in tutto o in parte, le somme pagate in esecuzione della CP_2
sentenza.
6) Si è costituita in giudizio l'appellata che, contestando tutto quando ex adverso CP_1
dedotto ed insistendo sulla correttezza delle valutazioni svolte nella sentenza impugnata, ha riproposto le difese già svolte in primo grado chiedendo il rigetto dell'appello con conferma della sentenza impugnata.
7) Precisate le conclusioni, la Corte ha trattenuto la causa in decisione, concedendo i termini per il deposito delle comparse conclusionali e rispettive repliche.

Motivi della decisione

Ad avviso della Corte l'appello è fondato e va accolto, con conseguente riforma della sentenza impugnata per i motivi di seguito indicati.
8) Va, anzitutto, chiarito che pare quanto mai opportuno decidere la presente causa di appello facendo applicazione del principio processuale della ragione “più liquida”, e, ciò, in adesione all'insegnamento della Suprema Corte secondo la quale “in applicazione del principio processuale della ragione più liquida, desumibile dagli artt. 24 e 111 Cost. la causa può essere decisa sulla base della questione ritenuta di più agevole soluzione, anche se logicamente subordinata, senza che sia necessario esaminare preventivamente le altre, imponendosi, a tutela di esigenze di economia processuale e di celerità del giudizio, un approccio interpretativo che comporti la verifica delle soluzioni sul piano dell'impatto operativo
pagina 7 di 16 piuttosto che su quello della coerenza logico sistematica e sostituisca il profilo dell'evidenza a quello dell'ordine delle questioni da trattare ai sensi dell'art. 276 c.p.c.” (Cass. 9/1/2019 n.
363).
Nel caso in esame, infatti, devono ritenersi fondate le censure, di carattere assorbente, mosse dalla parte appellante con i propri terzo e quarto motivo di gravame, sì da doversi ritenere, per ciò solo, meritevole di accoglimento l'appello, con conseguente riforma della sentenza impugnata, posto che, avuto riguardo alle risultanze della CTU svolta nel corso del giudizio di primo grado, non è condivisibile la valutazione con il giudice di primo grado ha affermato la nullità dei contratti di Interest rate swap stipulati dalle parti per il fatto che non sarebbero stati esplicitati i criteri di calcolo del CP_7
9) Va, quindi, richiamato che, con il terzo e il quarto motivo di appello, la parte appellante ha censurato la sentenza del Tribunale nella parte in cui il giudice di primo grado, travisando le considerazioni svolte dal CTU, ha ritenuto che non fossero stati indicati i criteri di calcolo del Cont
e gli scenari probabilistici nei due contratti IRS³ stipulati tra le parti.
10) Ad avviso della Corte, tali due motivi di appello, da trattarsi congiuntamente in quanto tra loro connessi, devono ritenersi fondati per le ragioni di seguito indicate
10.1) Va, anzitutto, richiamato che, come chiarito dal CTU, i contratti per cui è causa sono degli Interest Rate Swap (IRS), contratti intrinsecamente aleatori che vengono solitamente utilizzati per tutelarsi dal rischio di rialzo dei tassi di interesse di un mutuo o contratto di leasing in essere.
In generale, in un contratto di IRS le parti convengono di scambiarsi flussi monetari periodici
(differenziali) calcolati come interessi su un capitale nozionale di riferimento non oggetto di scambio. Nello specifico, poi, una parte si è obbligata a pagare interessi calcolati su tale capitale ad un tasso fisso (Nisida) e l'altra a pagare interessi ad un tasso variabile (Banca).
A ciascuna scadenza delle cedole i due importi si sommano dando luogo ad un differenziale che può essere a carico dell'una o dell'altra parte.
pagina 8 di 16 Nello specifico, “si avrà un flusso a credito per la se il tasso fisso risulta minore CP_1 dell'Euribor3M e di contro a debito della stessa se il tasso fisso risulta maggiore dell'Euribor3M”.
Il CTU ha, poi, rilevato che, nel caso, “i contratti in oggetto sono stati stipulati e assolvono alla funzione di copertura, escludendo qualsiasi finalità speculativa” (relazione peritale pag. 33): in particolare, il CTU, dopo aver riscontato che il primo IRS n. 28380992 era stato stipulato da al fine di coprire il rischio legato al tasso di interesse variabile relativo al mutuo CP_1
fondiario del 19/05/2011 e che il secondo IRS n. 29193054 era stato stipulato da al CP_1
fine di tutelarsi dalla variazione del tasso variabile relativo al contratto di mutuo fondiario del
30/09/2011, con valutazione adeguata e non contestata dalle parti, ha concluso nel senso che entrambi i derivati erano idonei “ad assolvere alla funzione di copertura, intesa come stabilizzazione del debito a fronte dell'aumento del parametro di riferimento (Euribor3M) e dunque trasformazione del tasso variabile del mutuo in tasso fisso”.
10.2) Quanto alla questione, dibattuta tra le parti, circa la presenza o meno, nei contratti per cui è causa del c.d. Mark to Market e dei c.d. scenari probabilistici e circa la loro rilevanza ai fini della validità dei contratti, è solo il caso di richiamare il quadro giurisprudenziale, ormai consolidato, che si è venuto a formare su tali questioni a partire dalla nota sentenza n.
8770/2020 della Suprema Corte di Cassazione che, a Sezioni Unite, pur decidendo su contratti in derivati stipulati da enti pubblici, ha inequivocabilmente espresso principi di carattere generale che si possono così sintetizzare.
Quanto alle caratteristiche del contratto, ha osservato che: “L'"interest rate swap" è un contratto derivato, le cui caratteristiche sono: a) è "over the counter", vale a dire ha un contenuto fondamentale non eteroregolamentato, ma deciso dalle parti sulla base delle specifiche esigenze dell'interessato; b) è non standardizzato e, quindi, non destinato alla circolazione, essendo privo del requisito della cd. negoziabilità; c) l'intermediario è in una situazione di naturale conflitto di interessi poiché, assommando le qualità di offerente e consulente, è tendenzialmente controparte del proprio cliente. Elementi essenziali di tale derivato sono la data di stipulazione, quelle di inizio di decorrenza degli interessi, di scadenza
e di pagamento, nonché il capitale di riferimento (cd. nozionale) ed i diversi tassi di interesse ad esso applicabili”.
pagina 9 di 16 In ordine alla causa del contratto, ha precisato che “La causa dell'“interest rate swap”, per la cui individuazione non rileva la funzione di speculazione o di copertura in concreto perseguita dalle parti, non coincide con quella della scommessa, ma consiste nella negoziazione e monetizzazione di un rischio finanziario, che si forma nel relativo mercato e che può appartenere o meno alle parti, atteso che tale contratto, frutto di una tradizione giuridica diversa da quella italiana, concerne dei differenziali calcolati su flussi di denaro destinati a formarsi durante un lasso temporale più o meno lungo ed è espressione di una logica probabilistica, non avendo ad oggetto un'entità specificamente ed esattamente determinata”.
In relazione agli elementi necessari ai fini della validità del contratto, la Cassazione ha, poi, precisato che “In tema di "interest rate swap", occorre accertare, ai fini della validità del contratto, se si sia in presenza di un accordo tra intermediario ed investitore sulla misura dell'alea, calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti ed oggettivamente condivisi;
tale accordo non si può limitare al "mark to market", ossia al costo, pari al valore effettivo del derivato ad una certa data, al quale una parte può anticipatamente chiudere tale contratto od un terzo estraneo all'operazione è disposto a subentrarvi, ma deve investire, altresì, gli scenari probabilistici e concernere la misura qualitativa e quantitativa della menzionata alea e dei costi, pur se impliciti, assumendo rilievo i parametri di calcolo delle obbligazioni pecuniarie nascenti dall'intesa, che sono determinati in funzione delle variazioni dei tassi di interesse nel tempo”.
Va, poi, chiarito che i principi affermati dalla Suprema Corte con la citata sentenza sono stati inequivocabilmente riconosciuti come applicabili anche ai contratti in derivati stipulati fra privati con la successiva sentenza della Cassazione n. 21830/21 che ha richiamato, per prestarvi adesione, la citata Cass. S.U. 8770/2020, puntualizzando che “l'alea razionale” che caratterizza tali contratti ai fini del giudizio di meritevolezza è ravvisabile laddove siano esplicitati e condivisi con l'investitore gli elementi che consentono di conoscere la misura dell'alea, tramite “l'esplicitazione dei costi impliciti - che determinano uno squilibrio iniziale dell'alea -, del mark to market e, soprattutto, dei cd. "scenari probabilistici".
Con tale sentenza, la Suprema Corte, con riferimento alla “determinatezza o determinabilità” dell'oggetto del contratto, ha, poi, evidenziato che “tale accordo sulla misurabilità/determinazione dell'oggetto non deve limitarsi al mark to market, ma investire, altresì, gli scenari probabilistici, poiché il primo è semplicemente un numero che comunica
pagina 10 di 16 poco in ordine alla consistenza dell'alea. Esso deve concernere la misura qualitativa e quantitativa dell'alea e, dunque, la stessa misura dei costi pur se impliciti».
Con tale pronuncia è stato, poi, rimarcato quanto segue: “E' palese, dunque, che le Sezioni
Unite abbiano espresso un chiaro segnale adesivo all'orientamento di quella parte della dottrina e della giurisprudenza di merito che valorizza l'indicazione del mark to market, ovvero dei suoi criteri di calcolo, la esplicitazione dei costi impliciti e la prospettazione dei cd. "scenari probabilistici", quali elementi essenziali del contratto derivato, rilevanti ai fini della sua validità.
Esse, in particolare, recepiscono la tesi incentrata sulla rilevanza dei contenuti contrattuali sopra detti ai fini della determinazione dell'oggetto negoziale, così avallando l'orientamento che ne valorizza il corrispondente difetto come ragione di nullità del contratto.
In altri termini, l'indicazione del mark to market, che individua il valore del contratto ad una certa data, nonché l'esplicitazione dei costi impliciti e dei c.d. “scenari probabilistici”, finiscono con il rappresentare il contenuto di un'obbligazione che sorge con la stipula del contratto concorrendo ad integrarne la determinabilità del suo oggetto… In altri termini, l'omessa esplicitazione di tali elementi si traduce, sostanzialmente, nella mancata formazione di un consenso in ordine agli stessi, e, dunque, nella inconfigurabilità di una precisa di una precisa misurabilità/determinazione dell'oggetto contrattuale, allo scopo di ridurre al minimo e di rendere consapevole l'investitore di ogni aspetto di aleatorietà del rapporto”.
Per completezza, va anche richiamato che con tale più recente pronuncia la Suprema Corte ha anche diffusamente illustrato la rilevanza del mark to market o, meglio, del criterio di calcolo dello stesso, quale indicazione che è suscettibile di determinare il consenso dell'investitore circa la distribuzione dell'alea ed i costi del contratto.
Al riguardo, è stato chiarito che “esso, quale sommatoria attualizzata dei differenziali futuri attesi sulla base delle condizioni dell'indice di riferimento al momento della sua quantificazione, ovviamente, presuppone il richiamo al tasso di interesse di riferimento, ma necessita altresì di essere sviluppato attraverso un conteggio che, mediante il ricorso a differenti formule matematiche, consenta di procedere all'attualizzazione dello sviluppo prognostico del contratto sulla base dello senario esistente al momento del calcolo del mark to market”.
pagina 11 di 16 10.3) Svolta tale premessa di carattere generale in ordine alla natura ed alla rilevanza del c.d. nei contratti di IRS, occorre verificare se, nel caso di specie, il MtM fosse CP_7
stato effettivamente ed adeguatamente indicato nei contratti per cui è causa.
Al riguardo, va, anzitutto, richiamato che il giudice di primo grado, dopo aver verificato che risultavano “indicati in entrambi i contratti conclusi tra le odierne parti in causa quelli che le
Sezioni Unite hanno indicato quali elementi essenziali dei contratti di swap secondo
l'interpretazione tradizionale della giurisprudenza di merito (ovvero: “a) la data di stipulazione del contratto;
b) il capitale di riferimento, detto nozionale, da utilizzare unicamente per il calcolo degli interessi;
c) la data di inizio, dalla quale cominciano a maturare gli interessi;
d) la data di scadenza del contratto;
e) le date di pagamento, cioè quelle in cui sono scambiati i flussi di interessi;
f) i diversi tassi di interesse (interest rate) da applicare al capitale di riferimento”), ha, poi, affermato che “deve invece ritenersi che l'indicazione delle modalità di successiva determinazione delle reciproche prestazioni e quindi - in applicazione dei principi enunciati dalla giurisprudenza sopra esaminata – di una parte dell'oggetto del contratto, non sia determinata, tenuto conto dell'assenza di ogni riferimento ai criteri di calcolo nei contratti
IRS”.
In particolare, il giudice di primo grado ha ritenuto che “l'assenza dei criteri di calcolo del
[...]
nei documenti contrattuali è stata confermata dallo stesso CTU, laddove il CP_7
consulente ha dovuto fare necessariamente riferimento alla documentazione fornita dalla banca poiché, diversa-mente, non avrebbe potuto rispondere ai quesiti e, in particolare a quello relativo al calcolo di tale valore dei derivati. In particolare, il CTU ha osservato: Non è facile calcolare tale valore in quanto occorrono procedure matematiche assai complesse al punto che anche gli specialisti del settore utilizzano specifici software che forniscono le valutazioni richieste (ex…Bloomberg, NI o Fairmat)… Risulta quindi confermata, anche alla luce delle considerazioni del CTU, l'impossibilità di risalire, sulla base degli elementi presenti nei contratti, ai criteri adottati per il calcolo del Mark to Market, dovendosi ribadire come, in difetto di esplicitazione del criterio di calcolo, il valore attribuibile dalla e CP_2
quantificabile in termini differenti a seconda della formula matematica di calcolo di volta in volta prescelta dalla medesima risulti, in concreto, non verificabile”. CP_2
Il giudice di primo grado ha, quindi, affermato che “nel caso di specie non è quindi in discussione l'indicazione del valore iniziale del mark to market (pure contestata dalla società
pagina 12 di 16 attrice ma esistente, quanto meno nelle proposte di contratto – doc. 7 e 12 del fascicolo di parte convenuta) bensì l'assenza della concreta modalità di determinazione dello stesso e, soprattutto, del suo potenziale valore successivo in relazione alla intera durata del contratto”, sì da poi concludere nel senso che “si ritiene nella specie fondata la domanda di nullità dei contratti oggetto di causa, atteso che in entrambi i negozi non sono stati esplicitati i criteri di calcolo del risultando concretamente indifferente che la nullità sia dichiarata CP_7 per difetto di causa ovvero per indeterminatezza dell'oggetto”.
10.4) Tali valutazioni non paiono condivisibili.
Invero, il CTU, dopo aver richiamato la nozione di MtM, secondo cui “il MtM è un metodo di valutazione del fair value (valore di mercato) del contratto ad una certa data ed è pari alla sommatoria attualizzata dei differenziali futuri attesi, sulla base delle condizioni dell'indice di riferimento, al momento della sua quantificazione (in questo caso alla stipula)”, ha, poi, rilevato la presenza di detto parametro nei contratti per cui è causa, affermando di aver
“riscontrato nella Sezione D delle proposte di contratto (doc. 7 e 12 le condizioni CP_2
economiche pattuite tra le parti nelle quali viene chiaramente indicata la percentuale da applicare al Capitale di Riferimento”(nozionale) dei derivati per ottenere il valore del MtM.
Inoltre, vi è anche l'indicazione delle parti che compongono il MtM ovvero il Costo di copertura (cost of hedging) che rappresenta lo spread denaro/lettera applicato in condizioni normali di mercato ed il Margine (mark-up)”, come riportato nell'apposita Tabella n. 7.
Il CTU ha, quindi, rilevato che “sono state quantificate commissioni pattuite per un importo pari ad € 43.740,00 (€ 13.500,00 + € 30.240,00), come dettagliato nella precedente Tabella n.
7, le quali sono state espressamente indicate nella documentazione contrattuale”.
A tal punto, il CTU ha dichiarato di aver “provveduto ad effettuare il confronto richiesto dal
Giudice tra il prezzo indicato in contratto e quello effettivo alla data di stipula”.
Per effettuare tale verifica, il CTU ha chiarito di aver dovuto fare ricorso, stante la complessità dei calcoli necessari e dei software a tal fine richiesti, ai dati determinati dal CT della CP_2
(dott. ) utilizzando la piattaforma finanziaria Eikon di NI (già Thomson Reuters): Per_1 all'esito di tale indagine, svolta nel contraddittorio delle parti, il CTU ha, quindi, potuto riscontrare la sostanziale convergenza dei risultati con quanto indicato nei contratti, sì da poter affermare “che le commissioni implicite calcolabili alla stipula sono conformi a quelle indicate nei contratti, con una differenza pari ad € 3.263,60 (€ 43.740,00 indicato in contratto
pagina 13 di 16 – € 40.476,40 ricalcolato) importo che si può considerare trascurabile rispetto ai nozionali di riferimento” (pagg. 37, 38 e 39 relazione peritale).
Ebbene, diversamente da quanto ritenuto dal giudice di primo grado, il fatto che il CTU, per verificare la correttezza dell'indicazione del MtM riportato in contratto, si sia dovuto avvalere di programmi particolarmente complessi, non vale, di per sé, a dimostrare la carenza del requisito in questione per mancata indicazione della formula matematica con cui il MtM sarebbe stato determinato, dovendosi, piuttosto, rilevare, da un lato, che il CTU ha chiarito la necessità del ricorso a procedure matematiche complesse al fine di effettuare la verifica richiestagli;
da un altro lato, che tale verifica si è, comunque, conclusa con la conferma della correttezza dei dati a tal fine indicati in contratto.
Quanto, poi, alla dibattuta questione della presenza o meno degli scenari probabilistici, il
CTU, nel rispondere alle osservazioni dei consulenti delle parti, ha espressamente dichiarato di non poter condividere il rilievo del consulente di parte dott. secondo cui nella CP_1 Per_2 documentazione agli atti non sarebbe presente “alcuna indicazione in merito agli scenari probabilistici”) per il fatto che “dall'analisi delle “Schede prodotto” dei derivati in oggetto (doc.
6 e 11 Convenuta) è emerso che, diversamente da quanto affermato dal Dott. le Per_2 stesse non sono dei moduli pre–stampati e generici ma riportano tutte le condizioni economiche più rilevanti per ciascun IRS. Inoltre, da tali documenti risulta chiaramente
l'indicazione dei possibili rischi connessi all'operazione di finanziamento (vantaggi, svantaggi
e possibili perdite)”; che “a seguire viene poi indicato per ciascun IRS il grafico da cui si può desumere il valore atteso dell'ammontare del differenziale al variare del relativo parametro di riferimento di mercato (Euribor 3 mesi) in un dato intervallo di valori”.
Il CTU ha precisato che “da quanto sopra riportato inoltre è possibile vedere che i valori di mercato sono riferibili alle date di stipula (valore Euribor al 21/06/2011 ed al 30/09/2011) e non come affermato dal Dott. periodi precedenti.” Per_2
Inoltre, ha evidenziato “che sempre nelle suddette “Schede prodotto” (doc. 6 e 11 Convenuta)
a pagina 4 e 5 sotto la voce “Classe di rischio del prodotto” è indicata la rischiosità finanziaria
(Classe di rischio4) del solo prodotto senza considerare l'indebitamento […] Nello specifico al
Primo IRS è attribuita una classe di rischio 4, mentre al Secondo IRS una classe di rischio 3. A tali classi corrisponde poi un Expected Shortfall, ovvero il valore medio delle perdite potenziali cumulate a scadenza determinabili ex–ante negli scenari più sfavorevoli, espresso in % sul nozionale. Tale valore viene rappresentato in una tabella di sintesi esplicativa indicata alla voce “Rischi finanziari” (sotto riportata)” (pag. 64 e 65 relazione peritale)
Il CTU ha, quindi, concluso, affermando “che le perdite potenziali (Expected Shortfall) sono state comunicate in forma di intervallo percentuale sulla base delle informazioni disponibili alla stipula dei contratti.” (pag. 66 relazione peritale).
Per le considerazioni svolte, in accoglimento del terzo e del quarto motivo di appello, deve ritenersi che, alla luce delle valutazioni svolte dal CTU, sia stato adeguatamente indicato il
MtM nei contratti di IRS per cui è causa, sì da doversi conseguentemente ritenere infondata la pretesa di nullità di detti contratti a tale titolo invocata dalla parte appellata.
11) Le argomentazioni sin qui svolte devono ritenersi assorbenti rispetto agli ulteriori motivi proposti di appello svolti dalla parte appellante, consentendo gli stessi di ritenere l'appello fondato e, in riforma della sentenza appellata, di rigettare le domande avanzate dalla
[...]
nei confronti di Parte_2 Parte_1
Alla riforma della sentenza impugnata consegue, in accoglimento della domanda di restituzione svolta dalla parte appellante, la condanna dell'odierna appellata a restituire quanto ad essa già corrisposto dalla parte appellante in esecuzione della sentenza impugnata, ossia l'importo di euro 498.283,27 (cfr. la contabile di bonifico per detto importo sub doc. 10 appellante), oltre interessi legali dalla data del pagamento (15/6/2023) sino al saldo.
12) Secondo il criterio della soccombenza la parte appellata va condannata a rimborsare alla parte appellante le spese di lite per entrambi i gradi di giudizio, come liquidate in dispositivo in applicazione dei criteri di cui al D.M. 10/3/2014 n. 55 (come modificati con il D.M. 13/8/2022
n. 147), con liquidazione dei compensi ai parametri medi di tariffa e con esclusione, quanto al grado di appello, dei compensi riferibili alla fase di istruttoria-trattazione, trattandosi di fase non tenutasi in questo grado di giudizio.


P.Q.M.


La Corte d'Appello di Milano, ogni contraria istanza ed eccezione disattesa, definitivamente pronunciando sull'appello proposto da avverso la sentenza del Controparte_3
Tribunale di Milano n. 4032/2023 pubblicata in data 17/5/2023, così provvede:
pagina 15 di 16 1) in accoglimento dell'appello ed in riforma della sentenza impugnata, rigetta le domande proposte dalla società nei confronti di CP_1 Controparte_3
2) condanna l'appellata a restituire all'appellante la somma CP_1 Controparte_3
di euro 498.283,27, oltre interessi legali dalla data del pagamento (15/6/2023) sino al saldo;

3) condanna la parte appellata predetta a rimborsare all'appellante le Controparte_3
spese di lite di primo e secondo grado, liquidate, quanto al primo grado, in complessivi euro
22.457,00 per compenso e, quanto al secondo grado, in complessivi euro 14.239,00 per compenso, oltre 15% per rimborso spese forfettarie, oltre IVA e CPA come per legge;

4) pone le spese della CTU, come liquidate in corso di causa, definitivamente a carico della parte appellata CP_1
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del 5/12/2024.
Il consigliere est. Il presidente dott. Lorenzo Orsenigo dott. Domenico Bonaretti
pagina 16 di 16 1. DA COMPARE FOOTNOTE PAGES ¹ Contratto di interest rate swap (IRS) n. 28380992 stipulato in data 21.06.2011 con le seguenti caratteristiche: capitale nozionale di riferimento (euro 1.000.000,00 con ammortamento), data iniziale 23.06.2011, data finale
23.06.2021, scadenza periodica trimestrale, tasso cliente del 3,02%, tasso Banca euribor 3 mesi. Contratto di interest rate swap (IRS) n. 29193054 stipulato in data 30.09.2011 con le seguenti caratteristiche: capitale nozionale di riferimento (euro 2.240.000,00 con ammortamento), data iniziale 4.10.2011, data finale 4.10.2021, scadenza periodica trimestrale, tasso cliente del 2,30%, tasso Banca euribor 3 mesi. ² Contratto di mutuo fondiario stipulato in data 19.05.2011 per un importo di euro 1.400.000,00 (cfr. doc 5 attrice), con le seguenti condizioni economiche: durata 120 mesi, canoni periodici durata trimestrale, tasso euribor 3 mesi +2,35 %. Con riferimento a detto finanziamento a tasso variabile svolgeva la funzione di copertura del rischio il contratto IRS n. 28380992, stipulato in data 21.06.2011.
Contratto di mutuo fondiario stipulato in data 30.09.2011 per un importo di euro 2.240.000,00 (cfr. doc 7 attrice), con le seguenti condizioni economiche: durata 120 mesi, canoni periodici durata trimestrale, tasso euribor 3 mesi + 4%. Con riferimento a detto finanziamento a tasso variabile svolgeva la funzione di copertura del rischio il contratto IRS n. 29193054, stipulato in data 30.09.2011. pagina 4 di 16 ³ Contratto di interest rate swap (IRS) n. 28380992 stipulato in data 21.06.2011 con le seguenti caratteristiche: capitale nozionale di riferimento (euro 1.000.000,00 con ammortamento), data iniziale 23.06.2011, data finale 23.06.2021, scadenza periodica trimestrale, tasso cliente del 3,02%, tasso Banca euribor 3 mesi.
Contratto di interest rate swap (IRS) n. 29193054 stipulato in data 30.09.2011 con le seguenti caratteristiche: capitale nozionale di riferimento (euro 2.240.000,00 con ammortamento), data iniziale 4.10.2011, data finale
4.10.2021, scadenza periodica trimestrale, tasso cliente del 2,30%, tasso Banca euribor 3 mesi. ⁴ “Per Classe di rischio s'intende la rischiosità finanziaria che il Cliente assume sottoscrivendo il contratto di TASSO CERTO
AMMORTIZZATO” (pag. 64 e 65 relazione peritale) pagina 14 di 16