R E P U B B L I C A I T A L I A N A
I N N O M E D E L P O P O L O I T A L I A N O
La Corte d'Appello di Brescia, Sezione Lavoro, composta dai
Sigg.:
Dott.ssa Giuseppina FINAZZI Presidente
Dott.ssa Silvia MOSSI Consigliere
Dott.ssa Laura CORAZZA Consigliere rel.
ha pronunciato la seguente
S E N T E N Z A
nella causa civile promossa in grado d'appello con ricorso depositato in Cancelleria il giorno 29.08.2024 iscritta al n. 306/2024 R.G.
Sezione Lavoro e trattenuta in decisione all'udienza collegiale del
16.01.2025
d a rappresentata e difesa dall'avv. Luca Massimo Parte_1
FA e Marcello Buzzini del foro di Milano, domiciliatari giusta
OGGETTO: delega in atti.
Reclamo ex art. 1,
RICORRENTE APPELLANTE
comma 58, L. 92/2012 c o n t r o
Parte_2
, rappresentato e difeso dall'avv. Giuseppe
Cattalini del foro di Bergamo, domiciliatario giusta delega in atti.
RESISTENTE APPELLATO
In punto: reclamo avverso sentenza n. 884 del 2024 del Tribunale di
Bergamo.

- 2 -
Conclusioni:
Del ricorrente reclamante:
Come da ricorso
Del resistente reclamato:
Come da memoria
Fatto e diritto
Con ricorso depositato ai sensi dell'art. 1, comma 48, L.
92/2012, ha impugnato il licenziamento intimatogli Parte_2
da RE s.p.a. con lettera del 4 maggio 2021 per abbandono ingiustificato del posto di lavoro alle ore 12.20 del 17.2.2021, per assenza ingiustificata nei giorni 18, 19 e 22.2.2021 e per avere, nel corso della malattia dal 23.2. al 27.4.2021, tenuto comportamenti del tutto incompatibili ed in contrasto con lo stato di malattia e/o comunque idonei a compromettere o ritardare una pronta guarigione ed il rientro in servizio.
Istruita la causa con audizione dei testi e c.t.u. medico-legale,
con ordinanza pubblicata il 22.3.2024, il Tribunale di Bergamo ha accolto il ricorso e annullato il licenziamento, con condanna della
RE s.p.a. alla reintegrazione del nel posto di lavoro, al Pt_2
pagamento di una indennità commisurata all'ultima retribuzione globale di fatto, pari ad euro 2.137,92 mensili, comunque non superiore a 12 mensilità e dedotto l'aliunde perceptum, ed al pagamento dei contributi previdenziali ed assistenziali dal giorno del - 3 -
licenziamento fino a quello dell'effettiva reintegrazione.
La società ha proposto opposizione, rigettata con la sentenza oggetto del presente reclamo. In particolare, il Tribunale, premesso che la patologia giudicata dal medico curante come causa idonea di sospensione dell'attività lavorativa era una sintomatologia dolorosa persistente al ginocchio destro, condizione non contestata dalla società, ha escluso che i comportamenti tenuti dal lavoratore fossero tali da ritardare la guarigione, come affermato da entrambi i c.t.u.
nominati in successione. Ed infatti, le movimentazioni dell'arto svolte dal lavoratore rientravano tra quelle compatibili con il processo di guarigione, non essendo affatto prescritto un “riposo funzionale”,
bensì la riabilitazione e l'allenamento della muscolatura della gamba.
Il Tribunale ha poi ritenuto non corretto il ragionamento del consulente tecnico della società, secondo il quale, tenuto conto del pari impegno fisico tra l'attività lavorativa e quella svolta privatamente, o lo stato di malattia certificato dall' era CP_1
ingiustificato, oppure, se era giustificato, l'attività svolta durante la malattia era incompatibile con la guarigione. Secondo il primo giudice, tale ragionamento non teneva conto, da un lato, delle documentate numerose certificazioni obiettive e della valutazione clinica del medico curante, rispetto alla cui ragionevolezza il c.t.u.
non aveva mosso osservazioni (e che la società non contestava specificamente) e, dall'altro lato, che il giudizio medico di incapacità
temporanea al lavoro era formulato in relazione alle mansioni cui poteva essere adibito il lavoratore in forza dell'obbligazione di mezzi - 4 -
assunta nei confronti del datore di lavoro e, quindi, in base alle mansioni proprie della qualifica di operaio impiegato in fonderia,
caratterizzate, in astratto e al di là della specifica movimentazione a cui da ultimo poteva essere adibito il ricorrente, da una evidente potenzialità nociva (traumi, carichi, ecc..). Quanto alle condotte contestate relative ai giorni dal 17 al 22.2.2021, il Tribunale ha escluso che le stesse fossero idonee a sostenere il licenziamento,
prevedendo per esse il CCNL applicato mere sanzioni conservative,
con conseguente applicazione della c.d. tutela reintegratoria attenuata.
Secondo il primo giudice, ai fini della quantificazione del risarcimento dovuto al lavoratore, nella retribuzione globale di fatto andava compresa anche l'incidenza del t.f.r. (con la precisazione che tale incidenza non avrebbe poi potuto essere computata nuovamente per il calcolo del t.f.r. dovuto al termine del rapporto). Infine, il
Tribunale ha condannato la società alla rifusione delle spese di lite ed al pagamento delle spese di entrambe le c.t.u., in quanto i risultati della prima erano conformi a quelli della seconda, disposta per approfondire alcuni aspetti non trattati dalla prima (con la formulazione di un quesito più specifico) e per dissipare i dubbi sollevati dalla società circa la serenità dei rapporti con il primo c.t.u..
Con reclamo depositato il 29.8.2024, (già Parte_1
RE s.p.a.) ha chiesto la riforma della sentenza, con integrale rigetto del ricorso del lavoratore.
Con memoria del 20.12.2024, si è costituito il lavoratore,
chiedendo la conferma della sentenza. - 5 -
***
All'odierna udienza, le parti hanno discusso oralmente la causa, che è stata trattenuta in decisione.
***
Prima di esaminare i plurimi motivi di reclamo, occorre ricostruire brevemente, per quanto pacifico e documentale, i fatti rilevanti ai fini della decisione.
è stato assunto da RE il 4.10.2007, con Parte_2
contratto di lavoro a tempo determinato, poi trasformato a tempo indeterminato, inquadrato da ultimo al 3° livello del CCNL Industria
Metalmeccanica Privata e addetto al processo di colatura in alluminio presso il reparto “fonderia alluminio” dello stabilimento di Mapello.
Secondo quanto ammesso dalla stessa società (p. 17 e 18 del reclamo) e risultante dalle fotografie e dai video da essa prodotti,
nonché dalla deposizione del teste intimato dalla datrice di Tes_1
lavoro, il lavoratore era addetto al processo di colatura in alluminio del reparto fonderia alluminio, dove vi sono tre isole dedicate alla produzione di pezzi (c.d. getti). Il lavoratore era addetto ad almeno due macchine, ciascuna delle quali produceva mediamente 70 pezzi per turno. Il lavoratore doveva, tra le altre cose, togliere dalla macchina posta davanti a sè i pezzi prodotti, il cui peso poteva variare da 5 a 12 kg, e impilarli, all'interno di appositi carrelli posti a fianco o dietro di sé, ad un'altezza da terra da 20 a 80/90 cm circa. Il
lavoratore, nel corso dell'interrogatorio libero, ha affermato che, nella movimentazione dei pezzi, per preservare la schiena (affetta da una - 6 -
patologia), piegava leggermente le ginocchia. Il teste ha Tes_1
dichiarato che per l'esecuzione delle mansioni affidate a non Pt_2
era prevista la flessione del ginocchio e che, per la sistemazione dei pezzi sui piani più bassi dei carrelli, si piegava leggermente la schiena. Il teste ha riferito che “gli operatori possono piegare la Tes_2
schiena o le gambe, per il primo piano.”
Il 16.9.2020, mentre il lavoratore era intento ad estrarre con la pinza un getto da uno stampo, il getto improvvisamente si rompeva e una parte dello stesso cadeva sul ginocchio del . Pt_2
In pari data, i sanitari del Pronto Soccorso diagnosticavano al lavoratore un trauma contusivo del ginocchio destro, con prognosi di
7 giorni.
Il lavoratore si assentava quindi per gonalgia post-traumatica destra, finchè il 28.10.2020 si sottoponeva a risonanza magnetica che evidenziava una “fissurazione con interessamento di entrambe le
superfici articolari a carico del corno posteriore del menisco
mediale.”
Il 12.1.2021 il lavoratore è stato sottoposto ad intervento chirurgico di “meniscectomia mediale selettiva + shaving
cartilagineo ginocchio destro” per “lesione del corpo-corno
posteriore menisco-mediale + condropatia femoro rotulea 2° grado
ginocchio destro”. Alla dimissione in data 13.1.2021, venivano consigliati carico graduale a tolleranza, ripresa della flesso-estensione e rinforzo isometrico muscolo coscia, con controllo al 19.1.2021 (doc. - 7 -
L'infortunio sul lavoro è stato riconosciuto dall' con CP_2
prognosi sino al 14.2.2021 (doc. 11 lavoratore).
In vista del suo rientro al lavoro, il 17.2.2021
[...]
è stato sottoposto a visita dal medico competente, che l'ha Pt_2
giudicato idoneo all'attività lavorativa con limitazioni (“indice Niosh
< 0,85. Evitare movimentazione di gravi > 12 kg associati a flesso
estensione/torsione del rachide”).
Rientrato al lavoro il 17.2.2021, poco dopo l'inizio dell'attività, il lavoratore ha contattato il capoturno, affermando di sentire dolore al ginocchio destro e di non poter continuare, per tale motivo, a lavorare. Alle 12.20 si è allontanato dal luogo di lavoro e si
è poi assentato il 18, 19 e 22 febbraio, senza inviare alcuna giustificazione. Solo il 24.2.2021, il lavoratore ha inviato alla società
un certificato in pari data attestante una prognosi dal 23.2 al 7.3.2021
compresi (la diagnosi era di gonalgia destra persistente come da doc.
17 lavoratore).
Con lettera del 2.3.2021, ricevuta il 6.3.2021, la società ha contestato al lavoratore l'abbandono ingiustificato del posto di lavoro del 17.2 e l'assenza ingiustificata nei giorni 18, 19 e 22.2.2021.
Avendo il lavoratore inviato un ulteriore certificato medico con prognosi sino al 19.3.2021 (la diagnosi era di gonalgia destra persistente come da doc. 17 lavoratore), la società ha incaricato un'agenzia di investigazione di verificare il comportamento del durante la malattia. Pt_2
Gli investigatori accertavano che nei giorni 10, 11 e 12 - 8 -
marzo, il lavoratore aveva guidato l'auto, fatto la spesa, portato una confezione di 8 bottiglie d'acqua da mezzo litro e una borsa della spesa e, in altra occasione, un secchio di vernice, passeggiato per 30
minuti e lavato l'auto chinandosi per pulirne le ruote. Controllato
dalle 7.00 alle 19.00, il lavoratore trascorreva fuori di casa circa 3 ore e mezza il primo giorno (1 ora al mattino e 2 ore e mezza al pomeriggio), mezz'ora il secondo giorno e 2 ore il terzo giorno.
Il 23.3.2021, il lavoratore si è sottoposto a visita ortopedica con il seguente esito: “postumi meniscectomia ginocchio destro.
Tendinite del rotuleo”. In tale occasione, gli è stata praticata un'infiltrazione in loco con (doc. 14 lavoratore). CP_3
Il 29.3.2021, il lavoratore si è sottoposto a nuova risonanza magnetica che evidenziava “modesto versamento articolare” (doc. 15
lavoratore).
Il lavoratore ha poi inviato ulteriori certificati medici, con prognosi dal 22.3 al 3.4.2021 e dal 4.4 al 24.4.2021 e diagnosi di gonalgia destra persistente (doc. 17 lavoratore).
Il datore incaricava nuovamente l'agenzia investigativa, la quale accertava che nei giorni del 13 e 14.4.2021 il lavoratore aveva fatto la spesa, guidato l'auto, passeggiato per 30 minuti ed effettuato uno scambio di valigette con altro soggetto non identificato.
Controllato dalle 7.00 alle 19.00, il lavoratore trascorreva fuori di casa circa 3 ore e mezza il primo giorno e 2 ore e mezza il secondo giorno.
Il 21.4.2021, in occasione di una visita ortopedica presso il - 9 -
Policlinico San Pietro, veniva praticata al lavoratore una nuova infiltrazione al ginocchio, con prescrizione di assumere Brufen 600 al bisogno e di applicare la borsa del ghiaccio in caso di bruciore (doc.
16 lavoratore).
Il 28.4.2021, il è rientrato al lavoro e la società gli Pt_2
ha contestato di avere tenuto, durante la malattia, i comportamenti descritti dagli investigatori, ritenuti incompatibili ed in contrasto con la presunta malattia e/o idonei a compromettere o ritardare la sua pronta guarigione.
La società, giudicate inconferenti le giustificazioni rese dal lavoratore, l'ha licenziato per giusta causa con lettera del 4.5.2021,
richiamando entrambe le contestazioni disciplinari, sia quella del

2.3.2021 che quella del 28.4.2021.
***
Tanto premesso in fatto, con il primo motivo del reclamo principale, RE ha chiesto la riforma della sentenza nella parte in cui ha ritenuto che i comportamenti del lavoratore durante la malattia non ne avessero ritardato la guarigione. Secondo la società, tale conclusione sarebbe smentita dal fatto che, a fronte di un primo certificato medico di assenza con prognosi di 13 giorni, compatibile con una banale gonalgia, il lavoratore era poi rimasto assente per ben due mesi, con progressione crescente delle prognosi indicate nei certificati di malattia. In via alternativa, vista l'attività normalmente espletata dal lavoratore mentre era a casa, la società ha sostenuto che egli fosse sicuramente sano e potesse tornare al lavoro ben prima (del - 10 -
resto, non era possibile che una sola, presunta, torsione con accovacciamento avesse determinato l'assenza del reclamato e l'impossibilità di lavorare, mentre invece l'accovacciamento per lavare l'auto non avesse avuto alcun effetto sulla salute del lavoratore.
Secondo parte reclamante, la sentenza si fondava integralmente sulla c.t.u., la quale tuttavia ometteva di spiegare la lunghezza crescente dei periodi di assenza ed il possibile nesso di causalità con gli scorretti comportamenti tenuti dal lavoratore risultanti dalla relazione investigativa. Inoltre, la seconda c.t.u. (così come la prima, anch'essa contestata) non considerava come i comportamenti posti in essere dal e descritti nella relazione investigativa (assunzione di Pt_2
posizioni accovacciate, passeggiate quotidiane, movimenti di flesso estensione del ginocchio in fase di accelerazione e freno durante la guida, trasporto di pesi – anche per realizzare attività di verniciatura -
…) avessero influito o comunque potuto influire nell'allungare i tempi della guarigione anziché diminuirli. La società ha chiesto quindi di disporre una nuova c.t.u. o un supplemento della stessa al fine di chiarire se i comportamenti contestati al lavoratore potessero essere stati la causa dell'allungamento del periodo di malattia inizialmente previsto.
Il lavoratore ha chiesto il rigetto del motivo, evidenziando che durante i controlli investigativi era rimasto perlopiù a casa, a riposo, senza pitturare alcunchè, salvo uscire per brevissimi lassi di tempo per attività non implicanti sovraccarico del ginocchio – spesa,
lavaggio auto, consegna e ritiro di pacchi per i genitori in Ucraina, - 11 -
brevi passeggiate consigliate dal medico - e comunque effettuate sempre utilizzando il tutore prescritto dai sanitari. Inoltre, la difesa del lavoratore ha osservato che il primo c.t.u. aveva spiegato come la sintomatologia dolorosa fosse da attribuire agli esiti della sofferenza condrale di rotula a causa del tempo necessario alla riparazione della perdita di cartilagine indotta dallo shaving distrettuale e come qualsiasi attività in carico flessorio del ginocchio andasse vietata. Di
conseguenza, la patologia era incompatibile con le mansioni lavorative, che implicavano lo spostamento dei getti dal piano di produzione ad altro bancale, mentre era compatibile con le attività
contestate, in quanto eseguibili senza carichi flessori del ginocchio. Il
lavoratore ha anche osservato che nell'evoluzione della sintomatologia non vi era stato nessun peggioramento delle condizioni di salute che avesse determinato una prognosi più lunga in occasione del 4° certificato;
semplicemente, il medico curante aveva stimato in tale occasione una prognosi per un periodo di 21 giorni e fino al 24.04.2021, perché, successivamente al rilascio del 3°
certificato, il lavoratore si era sottoposto ad una prima visita specialistica che aveva confermato la diagnosi di gonalgia, si era sottoposto a risonanza magnetica, che aveva evidenziato un versamento articolare e si sarebbe sottoposto a nuova visita di controllo specialistica in data 21.04.2024, attendendo conseguentemente la valutazione dello specialista circa l'evoluzione della guarigione e delle terapie da intraprendere. Infine, la difesa del lavoratore ha evidenziato che entrambi i c.t.u. avevano affermato la - 12 -
coerenza del periodo di malattia goduto rispetto al processo di guarigione.
Il motivo è infondato e deve essere rigettato.
Per prima cosa, sebbene la reclamante non abbia specificamente contestato la sentenza laddove ha ritenuto incontestata la sintomatologia dolorosa del ginocchio siccome risultante da certificazioni obiettive e della valutazione clinica del medico curante,
va dato atto che entrambi i c.t.u. nominati, con considerazioni logiche,
motivate e conformi alla documentazione in atti e quindi pienamente condivisibili, hanno confermato la congruità del periodo di malattia riconosciuto al lavoratore dal 23.2 al 24.4.2021.
In particolare, il primo c.t.u., il dott. anche in replica Per_1
alle osservazioni della società, ha osservato che “La patologia posta
a fondamento dell'assenza lavorativa si concretizza nei postumi di un
trauma contusivo e, con alta probabilità, anche distorsivo (trauma di
grave alla faccia antero-mediale del ginocchio con sollecitazione in
varo) del ginocchio destro cui conseguiva lesione del corno
posteriore del menisco interno. La lesione veniva trattata mediante
bonifica artroscopica selettiva della lesione meniscale, con
contestuale evidenza intraoperatoria di condropatia femororotulea di
secondo grado che condizionava shaving cartilagineo rotuleo.
Seguivano ulteriori provvedimenti conservativi (ciclo di due
infiltrazioni con steroide e anestetico per asserita tendinopatia del
rotuleo). E' per contro altamente probabile che la residua
sintomatologia dolorosa fosse da attribuire agli esiti della sofferenza - 13 -
condrale di rotula a causa del tempo necessario alla riparazione
della perdita di cartilagine indotta dallo shaving distrettuale,
evoluzione del tutto nota per trattamenti consimili. Non vi sono dubbi
che per il periodo necessario alla riparazione della condroabrasione
fossero interdetti i carichi flessori del ginocchio destro né vi sono
altresì dubbi che le mansioni lavorative, per come descritte in
ricorso, comportassero reiterati movimenti di carico flessorio nello
spostare i “getti” dal piano di produzione ad altro bancale. La
patologia in questione risultava, quindi, in definitiva, incompatibile
con le mansioni stesse. (…) la patologia condrale di rotula appare
confermata artroscopicamente e che, pertanto, qualsiasi attività in
carico flessorio del ginocchio andava proscritta. La successiva
ripresa dell'acuzie conseguita alla breve ripresa lavorativa appare
del tutto compatibile con la patologia accertata e con le certificazioni
di prolungamento prognostico rilasciate dal Medico di base.” (p. 6 –
8 relazione peritale del 20.11.2022). Invitato dal giudice ad integrare la relazione, tenendo conto delle deposizioni dei testi sulle mansioni svolte dal , il c.t.u. dott. ha precisato: “Le Pt_2 Per_1
testimonianze si dipanano intorno all'altezza dei bancali per
concludere in modo divergente circa l'effettiva necessità di flessione
delle ginocchia nello spostamento dei “getti”. In merito, e in difetto
di un controllo visivo dell'effettiva attività, occorre rilevare che, in
ogni caso e per qualsivoglia entità di peso dei “getti”, lo spostamento
degli stessi dal piano di lavorazione, più alto, al bancale, più basso,
non può non comportare un carico flessorio delle ginocchia, anche - 14 -
laddove non fossero necessarie manovre di completo accosciamento.
Per quanto invece alla documentazione fotografica prodotta in atti
dall' resistente, già analizzata prima della stesura CP_4
dell'elaborato peritale, si rimanda a quanto già ampiamente
argomentato in merito e alle relative deduzioni che integralmente si
confermano. (…)” (p. 3 – 4 relazione 25.5.2023).
A sua volta, il secondo c.t.u. dott. ha confermato che Per_2
“… il medico curante …. in relazione agli esiti dell'intervento
artroscopico effettuato il 12.1.21, ha prescritto un periodo di riposo e
cure dal 23.2.21 al 24.4.21 tutti con la diagnosi di “gonalgia destra
persistente” derivante, oltre che dall'incontestabile obiettività
rilevata nel corso della visita, anche sulla scorta: 1) della visita
ortopedica del 26.1.21: “postumi artroscopici in ordine, ginocchio
asciutto, prosegue FKT di recupero articolare, controllo tra 1 mese”;
2) della visita ortopedica del 23.3.21: “postumi di meniscectomia
ginocchio dx, tendinite del rotuleo, ho praticato un'infiltrazione in
loco con lidodepo e prescrizione di RMN” effettuata poi il 29.3.21; 3)
della visita ortopedica del 21.4.21: “gonalgia destra in esiti di
meniscectomia, fatta infiltrazione articolare, se bruciore serale borsa
del ghiaccio 20 minuti ad applicazione e brufen 600 al bisogno
colazione e cena)” pertanto, a parere del sottoscritto, appare più che
giustificato il periodo di malattia, correlato alla patologia accertata,
prescritto dal medico curante.” (p. 7 – 8 relazione 24.11.2023).
In secondo luogo, entrambi i c.t.u. hanno, anche qui con affermazioni motivate, documentate, logiche e condivisibili, ritenuto - 15 -
che le attività contestate al lavoratore fossero compatibili con la malattia e che non avessero ritardato la guarigione.
A tale proposito, il primo c.t.u. dott. ha affermato Per_1
“dall'esame delle allegazioni di Parte resistente, risulta che il
Periziando si dedicasse peraltro per brevi periodi, alla guida
dell'auto, a passeggiate di durata limitata, a trasporto di acquisti da
supermercato e, in una occasione, al lavaggio manuale della propria
auto con uso di idropulitore e asciugatura a mano. Tali
comportamenti sono stati registrati, per quanto agli atti, nelle date
del 9, 10,11 e 12 Marzo 2021, ovvero a più di un mese di distanza
dalla visita di idoneità del 17.2.2021. E' ragionevolmente probabile
che durante tale periodo l'episodio di acuzie a carico del ginocchio
destro si fosse in gran parte attenuato, rendendo le attività accertate
compatibili con lo stato di malattia e, in quanto eseguibili senza
carichi flessori del ginocchio, non abbiano inciso significativamente
sul decorso della malattia (…) appare alquanto strumentale il
riferimento a “carichi flessori” asseritamente accertati in corso di
indagini di investigazione privata, carichi peraltro già esclusi o
comunque ritenuti ininfluenti nell'elaborato peritale.” (pag. 7 - 9
relazione 20.11.2022). Invitato dal giudice ad integrare la relazione,
individuando le ragioni del prolungarsi della malattia, il c.t.u. dott.
ha precisato: “… la cartilagine articolare è costituita da Per_1
cellule cosiddette “terminali” ovvero che, una volta lesionate, non si
riproducono più con le stesse caratteristiche istologiche, venendo per
contro sostituite da un tessuto cicatriziale connettivale fibroso del - 16 -
tutto inadatto alla originaria funzione di protezione dall'attrito delle
superfici articolari contrapposte. Tale tessuto cicatriziale è pertanto
in ogni caso destinato, nel tempo, ad usurarsi ulteriormente. Non
solo, se non protetto dal carico articolare per un tempo generalmente
lungo (in termini di alcuni mesi, non certamente di giorni), laddove
incongruamente sollecitato può provocare recidiva della soggettività
dolorosa e reazione infiammatoria articolare con aumento della
produzione di liquido sinoviale e conseguente tumefazione articolare.
Ciò sembra essere proprio quanto accaduto al Ricorrente in
occasione della tentata ripresa lavorativa: il periodo di “riposo”
articolare non era ancora in quel momento sufficiente per una
consolidazione della “cicatrice” cartilaginea. L'evenienza in
questione è ben nota a chi si occupa di patologia del ginocchio in
seguito alle manovre di “shaving” (abrasione strumentale: n.d.r.)
delle lesioni cartilaginee cui possono conseguire ripetuti episodi di
reazione articolare dolorosa per periodi anche di parecchi mesi. Si
spiega dunque il perché, dopo tale evento, lo stato di malattia ebbe a
protrarsi al fine di recuperare l'ulteriore danno prodottosi in capo
alla “cicatrice”. (p. 3 – 4 relazione 25.5.2023).
Alle medesime conclusioni è giunto il secondo c.t.u. dott.
il quale ha osservato che “Gli allenamenti e la riabilitazione, Per_2
superata la fase acuta e post-chirurgica, devono focalizzarsi sul
rinforzo, senza avvertire dolore, del muscolo quadricipite. È anche
importante evitare movimenti laterali, di torsione, o di flessione
profonda in carico del ginocchio poiché potrebbero peggiorare la - 17 -
situazione. Cauti esercizi di potenziamento, come la leg press
andando a piegare il ginocchio solo fino al raggiungimento della
soglia di dolore, od anche semplici contrazioni isometriche, possono
essere molto efficaci. Dopo che il gonfiore iniziale sia mitigato e si
sia tornati a poter camminare senza un dolore invalidante, ci si
dovrebbe concentrare sul rinforzo della muscolatura stabilizzante il
ginocchio. A seconda dell'eventuale danno, esercizi come gli squat,
lo step, gli affondi, o il rinforzo dei tendini del ginocchio possono
essere un valido sussidio riabilitativo. In aggiunta, svolgere attività
cardio a basso impatto come camminate o la cyclette può facilitare il
recupero del movimento e ridurre il gonfiore residuo e il dolore. In
conclusione, a parere del sottoscritto, le attività accertate svolte non
hanno contribuito ad ostacolare o a rallentare la risoluzione della
patologia conseguente al trauma del ginocchio destro e sono
compatibili con lo stato di malattia in quanto eseguibili senza
particolari sovraccarichi flessori del ginocchio destro.”
Infine, non appare condivisibile l'affermazione della reclamante secondo la quale, assumendo che il lavoratore potesse svolgere le attività contestate, allora avrebbe ben potuto anche lavorare.
Appare evidente, infatti, la non sovrapponibilità delle attività
contestate rispetto allo svolgimento dell'attività lavorativa, assai più
gravosa rispetto alle prime. Ciò in quanto nei 5 giorni di attività
investigativa il lavoratore si è limitato ad uscire di casa per poche ore,
guidando l'automobile, facendo la spesa e 2 passeggiate, in giorni - 18 -
diversi, di circa 30 minuti ciascuna, portando la borsa della spesa in

2-3 occasioni e chinandosi per pulire le ruote dell'auto. Sul posto di lavoro, invece, avrebbe dovuto svolgere le sue mansioni stando in piedi per 8 ore e spostando almeno 140 pezzi di peso compreso tra 5 e
12 kg dalla macchina davanti a sé al carrello posto dietro o di fianco a sé, impilandoli a partire da 20 cm di altezza da terra.
In definitiva, la sentenza gravata va confermata nella parte in cui ha ritenuto che le condotte contestate al lavoratore non ne avessero ritardato la guarigione.
***
Con il secondo motivo di reclamo, la società ha impugnato la sentenza nella parte in cui ha escluso che le condotte di abbandono del posto di lavoro e di assenza ingiustificata contestate con lettera del

2.3.2021 fossero idonee di per sé a giustificare il licenziamento, e ciò
in quanto il CCNL prevedeva per esse la sanzione conservativa. Ed
infatti, secondo la reclamante, il CCNL prevede una sanzione conservativa solo nel caso in cui un dipendente “non si presenti al
lavoro o abbandoni il proprio posto di lavoro senza giustificato
motivo”, e non invece per l'assenza ingiustificata di tre giorni. In ogni caso, secondo la società le condotte contestate erano di gravità tale da giustificare il licenziamento in quanto idonee a minare in maniera irrimediabile la fiducia datoriale.
Il reclamato ha chiesto il rigetto del motivo, prevedendo il
CCNL il licenziamento solo per l'assenza ingiustificata per più di 4
giorni. - 19 -
Il motivo è infondato e deve essere rigettato.
A norma del comma 4 dell'art. 18 legge n. 300 del 1970, il giudice applica la tutela reintegratoria c.d. attenuata (e cioè con indennità risarcitoria massima di 12 mensilità), quando “non
ricorrono gli estremi del giustificato motivo soggettivo o della giusta
causa addotti dal datore di lavoro, per insussistenza del fatto
contestato ovvero perché il fatto rientra tra le condotte punibili con
una sanzione conservativa sulla base delle previsioni dei contratti
collettivi ovvero dei codici disciplinari applicabili …”.
Secondo consolidata giurisprudenza di legittimità,
l'applicazione della norma citata non presuppone che il CCNL o il codice disciplinare prevedano esattamente la condotta contestata e ad essa ricolleghino espressamente una sanzione conservativa. Al
contrario, al fine di selezionare la tutela applicabile tra quelle previste dall'art. 18, commi 4 e 5, della l. n. 300 del 1970, come novellato dalla l. n. 92 del 2012, il giudice può sussumere la condotta addebitata al lavoratore, e in concreto accertata giudizialmente, nella previsione contrattuale che, con clausola generale ed elastica, punisca l'illecito con sanzione conservativa, senza che detta operazione di interpretazione e sussunzione trasmodi nel giudizio di proporzionalità
della sanzione rispetto al fatto contestato, restando nei limiti dell'attuazione del principio di proporzionalità, come eseguito dalle parti sociali attraverso la previsione del contratto collettivo (cfr., tra le altre, Cass., Sez. Lav., Sent. n. 20780 del 2022). Inoltre, nell'ipotesi in cui un comportamento del lavoratore, invocato dal datore di lavoro - 20 -
come giusta causa di licenziamento, sia configurato dal contratto collettivo come infrazione disciplinare cui consegua una sanzione conservativa, il giudice non può discostarsi da tale previsione
(trattandosi di condizione di maggior favore fatta espressamente salva dall'art. 12 della l. n. 604 del 1966), a meno che non accerti che le parti non avevano inteso escludere, per i casi di maggiore gravità, la possibilità della sanzione espulsiva (Cass., Sez. Lav., sent. n. 14811
del 2020).
Tanto premesso in generale e venendo al caso di specie, è
pacifico come il CCNL applicato preveda l'applicazione di una sanzione conservativa (ammonizione scritta, multa o sospensione) nel caso in cui il lavoratore “non si presenti al lavoro o abbandoni il
proprio posto di lavoro senza giustificato motivo…” (art. 9 CCNL
Metalmeccanica Industria). A sua volta, l'art. 10 del CCNL prevede l'irrogazione del licenziamento con preavviso in caso di “assenze
ingiustificate prolungate oltre 4 giorni consecutivi ...”.
Quindi, il CCNL prevede espressamente una sanzione conservativa per l'abbandono del posto di lavoro senza giustificato motivo, e cioè per la contestazione relativa al fatto del 17.2.2021.
Inoltre, disponendo che il licenziamento possa essere disposto per assenze ingiustificate superiori a 4 giorni, implicitamente ma necessariamente prevede l'applicazione di sanzioni conservative per le assenze ingiustificate fino a 4 giorni, come quella contestata per i giorni 18, 19 e 22.2.2021.
Ne segue che, in relazione ai soli fatti che precedono, il - 21 -
datore di lavoro non avrebbe potuto irrogare il licenziamento, né con preavviso, né a maggior ragione per giusta causa, avendo già le parti sociali a priori valutato le infrazioni in parola come non sufficientemente gravi da giustificarlo.
Né, d'altronde, vi sono motivi per ritenere che il comportamento del reclamato non rientri, per qualche sua specifica peculiarità, tra quelli contemplati dal CCNL. Ed invero, tutte le assenze ingiustificate fino a 4 giorni, senza eccezioni, risultano comprese tra le infrazioni cui trovano applicazione le sanzioni conservative. Né, comunque, il contegno del reclamato appare connotato da profili di peculiare gravità, avendo egli comunque avvisato il proprio superiore in data 17.2.2021 che aveva dolore al ginocchio e per questo si sarebbe allontanato dal posto di lavoro ed avendo egli inviato certificati medici per gonalgia persistente per i giorni dal 23.2.2021 in avanti. In altri termini, è vero che non sono provate le spiegazioni del lavoratore, secondo le quali il ritardo nella predisposizione del certificato medico sarebbe riconducibile al fatto che il medico di base gli avrebbe detto di rivolgersi all' mentre CP_2
l l'avrebbe poi reindirizzato al medico di base. Tuttavia, il CP_2
comportamento del reclamato non presenta profili di maggiore gravità
rispetto ad una ordinaria assenza ingiustificata.
Né, d'altronde, la datrice di lavoro ha valorizzato i precedenti del lavoratore al fine di giustificare il recesso. In particolare, gli stessi non sono richiamati nel provvedimento di licenziamento, né
formalmente ai fini della recidiva, né quali fatti dai quali desumere - 22 -
l'impossibilità di riporre la necessaria fiducia nel lavoratore.
In effetti, gli stessi non avrebbero comunque giustificato, in unione con l'assenza ingiustificata, il licenziamento del reclamato.
Trattasi, infatti, di precedenti risalenti nel tempo (due di essi sono anteriori al biennio e quindi non rilevanti ai sensi dell'art. 7 comma 8
della legge n. 300 del 1970) ed ai quali la società ha ritenuto di applicare sanzioni molto lievi (produzione nel turno di lavoro di 180
pezzi con scarto evidente, sanzionata nel maggio 2010 con 1 ora di multa;
assenza dal domicilio in occasione di una visita medica di controllo, sanzionata nel settembre 2014 con l'ammonizione scritta;

atto di avvicinarsi in modo minaccioso ad un collega, pronunciando la frase “italiani morti di fame”, sanzionato nel febbraio 2020 con l'ammonizione scritta). In particolare, la scelta delle sanzioni irrogate induce a pensare che la stessa datrice di lavoro non abbia ritenuto tali contegni significativi di una rilevante inaffidabilità del lavoratore.
Peraltro, va evidenziato come il CCNL preveda il licenziamento in caso di recidiva quando siano già stati comminati due provvedimenti di sospensione, in casi quindi di precedenti assai più gravi di quelli del reclamato.
Ne segue che correttamente il Tribunale ha fatto applicazione del comma 4 dell'art. 18 della legge n. 300 del 1970, venendo contestati comportamenti rientranti tra le condotte punibili con una sanzione conservativa sulla base delle previsioni del contratto collettivo.
*** - 23 -
Con il terzo motivo di reclamo, la società ha chiesto la riforma della sentenza nella parte in cui ha ritenuto che, nella quantificazione della retribuzione globale di fatto, dovesse essere computata l'incidenza della quota di t.f.r.. Ha evidenziato, sul punto,
che per retribuzione globale di fatto si intende la retribuzione ordinaria e quella diretta, spettante al termine di ogni periodo di paga,
e gravata da contribuzione e non già quella differita, come il t.f.r.,
ovvero quella che matura di anno in anno e si rende disponibile in un dato momento e non gravata da contribuzione. Ha chiesto, quindi, di riliquidare la retribuzione globale di fatto da euro 2.137,92 in euro
1.973,46.
La difesa del lavoratore ha chiesto il rigetto del motivo,
osservando che nella nozione di retribuzione globale di fatto deve includersi anche l'incidenza del t.f.r., rientrante pur sempre nel trattamento economico facente parte del corrispettivo della prestazione lavorativa alla stessa strega della tredicesima.
Il motivo è fondato e va accolto.
Secondo costante e condivisibile giurisprudenza di legittimità, la retribuzione globale di fatto deve essere commisurata a quella che il lavoratore avrebbe percepito se avesse lavorato -
dovendosi ricomprendere nel suo complesso anche ogni compenso avente carattere continuativo che si ricolleghi alle particolari modalità
della prestazione in atto al momento del licenziamento -, ad eccezione dei compensi eventuali e di cui non sia certa la percezione, nonché di quelli aventi normalmente carattere occasionale o eccezionale. (Cass., - 24 -
Sez. Lav., ord. n. 33344 del 2022; Cass, Sez. Lav. Sent. n. 6744 del
2022).
Tanto premesso in generale, si ritiene che nel calcolo della retribuzione di fatto, contrariamente a quanto ritenuto dal Tribunale,
non debba essere inclusa la quota di t.f.r. maturata mensilmente in quanto, se il rapporto non si fosse interrotto con il licenziamento illegittimo, il lavoratore non avrebbe percepito tale quota, sorgendo il diritto al pagamento del t.f.r. solo al termine del rapporto.
Poiché la reintegrazione del lavoratore disposta in caso di licenziamento illegittimo comporta il ripristino del rapporto di lavoro come se non si fosse mai interrotto, si ritiene che anche il lavoratore reintegrato acquisti il diritto al pagamento del t.f.r. solo in occasione della futura cessazione del rapporto. Di conseguenza, come il lavoratore non licenziato non percepisce mese per mese la quota di t.f.r. maturata, così nell'indennità risarcitoria riconosciuta al lavoratore reintegrato non va inclusa la quota di t.f.r.. In altri termini,
il lavoratore reintegrato, così come il lavoratore non licenziato,
percepirà tutto il t.f.r maturato sin dall'assunzione, comprese le quote relative al periodo dal licenziamento alla reintegrazione, al termine del rapporto.
Ne segue che, in accoglimento del terzo motivo di reclamo ed in parziale riforma della sentenza gravata, la retribuzione globale di fatto cui è stata commisurata l'indennità risarcitoria dovuta al lavoratore va riliquidata da euro 2.137,92 in euro 1.973,46.
*** - 25 -
Con il quarto motivo, la reclamante ha chiesto la riforma della sentenza nella parte in cui l'ha condannata al pagamento delle spese della prima c.t.u., ritenuta dallo stesso giudice insufficiente e lacunosa tanto da richiedere l'esperimento di una nuova c.t.u..
Il lavoratore ha chiesto il rigetto del motivo, non essendovi motivi per discostarsi dal principio della soccombenza.
Il motivo è infondato e deve essere rigettato.
Come osservato dal reclamato, non vi sono ragioni per derogare al principio della soccombenza.
Ed infatti, l'esito della prima c.t.u. è stato confermato anche dalla seconda c.t.u., disposta, anche nell'interesse della società ed a causa delle sue contestazioni all'operato del primo consulente, per acquisire un nuovo parere in ordine all'individuazione della patologia accertata dal medico curante ed alla incidenza delle attività contestate sul processo di guarigione. Il secondo c.t.u. ha confermato sia la congruità del periodo di malattia in relazione alla patologia riscontrata, sia il fatto che le attività contestate non avessero ostacolato la guarigione, così smentendo le critiche formulate dalla reclamante nei confronti della prima consulenza.
Ne segue la conferma della sentenza nella parte in cui ha posto a carico di RE le spese della prima c.t.u..
***
Le spese di lite vanno liquidate tenendo conto dell'esito complessivo della lite e, quindi, considerata la prevalente soccombenza della società e la assai limitata incidenza sull'importo - 26 -
dovuto della riliquidazione della retribuzione globale di fatto, vanno integralmente poste a carico di RE. Le stesse si liquidano come da dispositivo, tenuto conto del valore della causa e dell'attività
svolta.


P.Q.M.


La Corte d'Appello di Brescia, definitivamente pronunciando,
1) in parziale accoglimento del reclamo avverso la sentenza n.
884/2024 del Tribunale di Bergamo, ridetermina la retribuzione globale di fatto in euro 1.973,46;
2) condanna già RE s.p.a., alla rifusione delle Parte_1
spese di lite sostenute dal lavoratore, liquidate in euro 2.500,00 per compensi, oltre accessori di legge, per la fase di opposizione ed in euro 3.000,00 per compensi, oltre accessori di legge, per il reclamo;

3) pone definitivamente a carico di e spese di entrambe Parte_1
le c.t.u..
Brescia, 16.1.2025.
Il Consigliere Est.
(dott.ssa Laura Corazza)
La Presidente
(dott.ssa Giuseppina Finazzi) 1. DA COMPARE FOOTNOTE PAGES
9 lavoratore).