Sentenza n. 33/25 Registro generale Appello Lavoro n. 1065/2024

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO La Corte d'Appello di Milano, sezione lavoro, composta da: Dott. Giovanni PICCIAU Presidente Dott.ssa Susanna MANTOVANI Consigliera Dott. Giovanni CASELLA Consigliere rel. ha pronunciato la seguente SENTENZA nella causa civile in grado d'appello avverso la sentenza n. 194/2024 del Tribunale di Varese, est. dott.ssa Manzo, discussa all'udienza collegiale del 23 gennaio 2025 e promossa
DA
rappresentato e difeso dagli avv.ti Alessandro Sabino Parte_1
Corrado, Pasquale Corrado e Chiara Pomponi, ed elettivamente domiciliato presso il suo studio sito in Milano, Via Tertulliano, n. 37
APPELLANTE
CONTRO
in persona del legale rappresentante pro-tempore, Controparte_1 rappresentato e difeso dall'Avv. Pietro Cetrangolo, ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in Varese, Via Finocchiaro Aprile, n. 5
APPELLATO
I procuratori delle parti, come sopra costituiti, così precisavano le
CONCLUSIONI
PER L'APPELLANTE:
“In via preliminare: (i) accertare e dichiarare l'illegittimità del rigetto dell'istanza di fruizione del congedo straordinario ex art. 42, comma 5 D.lgs. 151/20001 e conseguentemente dichiarare nullo/annullare il predetto provvedimento;
Nel merito: (i) accertare e dichiarare l'illegittimità del licenziamento in quanto ritorsivo o comunque contrario alle norme di legge e di contratto, per i motivi dedotti in atti;
(ii) in conseguenza, condannare il a: Controparte_1Parte_


1. reintegrare il sig. nel suo posto di lavoro;



2. corrispondere, in favore del medesimo, l'indennità risarcitoria di cui all'art. 63 del T.U. del pubblico impiego;



3.corrispondere al medesimo la contribuzione previdenziale ed assistenziale dal giorno del licenziamento al giorno dell'effettiva reintegrazione sul posto di lavoro;
In via subordinata: (i) accertare e dichiarare l'illegittimità del licenziamento intimato per mancato superamento del periodo di prova, per i motivi dedotti in atti;

[1] (ii) in conseguenza, condannare il Comune di a: CP_1Parte_


1. reintegrare il sig. nel suo posto di lavoro;



2. corrispondere, in favore del medesimo, l'indennità risarcitoria di cui all'art. 63 del T.U. del pubblico impiego;



3. corrispondere al medesimo la contribuzione previdenziale ed assistenziale dal giorno del licenziamento al giorno dell'effettiva reintegrazione sul posto di lavoro. Con vittoria di spese ed onorari di giudizio di entrambi i gradi di giudizio da destinare allo scrivente procuratore, il quale si dichiara antistatario non avendo riscosso i compensi ed anticipato i costi e le spese.”

PER L'APPELLATO:
“In via principale:
- rigettare integralmente l'appello proposto avverso la sentenza n. 194/2024 Tribunale di Varese, siccome infondato in fatto ed in diritto, con conseguente conferma delle statuizioni della sentenza impugnata. Con vittoria di spese del secondo grado di giudizio”.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO Con sentenza n. 194/2024 il Tribunale di Varese (dott.ssa Manzo) ha rigettato il ricorso proposto da nei confronti del , Parte_1 Controparte_1 condannando il ricorrente a rifondere a controparte le spese di lite liquidate in complessivi € 1.800,00. Nello specifico, il sig. chiedeva al Tribunale di dichiarare l'illegittimità Parte_1 del rigetto dell'istanza di fruizione del congedo straordinario e conseguentemente dichiarare nullo/annullare il relativo provvedimento, nonché condannare il di al risarcimento del danno patito dal CP_1 CP_1
nella misura di euro 46.176,24, oltre al danno per violazione del Parte_1 diritto alla salute a quello contributivo da quantificarsi in giudizio. Inoltre, chiedeva di dichiarare l'illegittimità del licenziamento irrogato dal Comune in quanto ritorsivo e, conseguentemente, chiedeva la condanna del Comune alla reintegrazione, al pagamento dell'indennità risarcitoria di cui all'art. 63 T.U.P.I. e a quello della contribuzione previdenziale e assistenziale dal giorno del licenziamento al giorno dell'effettiva reintegrazione. In via subordinata, chiedeva di dichiarare l'illegittimità del licenziamento per mancato superamento del periodo di prova. Il primo giudice ha rilevato che dalla documentazione in atti emergeva che il sig. aveva preso regolare servizio a decorrere dall'1.8.2021 con Parte_1 la funzione di Agente di Polizia Locale alle dipendenze del Comune di . CP_1
A seguito dell'assunzione e dell'inizio delle attività, il aveva omesso di CP_1 fornire qualsiasi tipo di formazione al sig. , sia direttamente sia Parte_1 tramite Enti accreditati dalla Regione Lombardia. In data 10.12.2021 il lavoratore chiedeva di poter fruire del congedo ordinario (tre giorni di permesso retribuiti al mese) per prestare assistenza alla nonna paterna (sig.ra ), portatrice di handicap grave. A fronte di tale Persona_1 istanza, il Comune di nulla eccepiva al , il quale chiedeva CP_1 Parte_1 contestualmente di potersi assentare per fruire del permesso biennale retribuito per assistenza alla stessa sig.ra dal 15.12.2021 al Per_1
14.12.2023. In data 14.12.2021, il Comune di inviava al comunicazione di CP_1 Parte_1 rigetto dell'istanza di congedo.
[2] In seguito, con lettera del 21.12.2021, il comunicava al che il CP_1 Parte_1 periodo di prova doveva ritenersi interrotto, in quanto il aveva CP_1 riscontrato la “mancanza di attinenza al ruolo”. Nel proprio ricorso, il contestava dunque l'illegittimità del rigetto Parte_1 dell'istanza di fruizione del congedo straordinario ex art. 42, comma 5 d.lgs. 151/2001, così come quella del licenziamento in quanto ritorsivo, nonché il mancato espletamento del periodo di prova, invocando il risarcimento del danno da perdita di chance. Il Tribunale, dopo aver richiamato precedenti in materia di recesso intimato durante il periodo di prova nel pubblico impiego, ha rilevato che la domanda avente ad oggetto l'illegittimità del rigetto dell'istanza di fruizione del congedo straordinario ex art. 42, comma 5, d.lgs. 151/2001, e il conseguente risarcimento del danno patito nella misura delle due annualità stipendiali, era un antecedente logico rispetto all'impugnativa del licenziamento. Ciononostante, il primo giudice ha esaminato dapprima la domanda concernente l'illegittimità del licenziamento conformemente al principio della ragione più liquida. Nello specifico, il ha ritenuto, con propria valutazione Controparte_1 discrezionale, che il non avesse adempiuto agli obblighi di fedeltà, Parte_1 diligenza e correttezza. Il Tribunale ha rilevato che la missiva con la quale il Comune aveva rigettato l'istanza del lavoratore, a prescindere dalla qualificazione del provvedimento come rigetto tout court o come temporanea sospensione dell'istanza in attesa di integrazione documentale, aveva disposto il rientro del dipendente per il giorno 15.12.2021, invitandolo altresì a produrre la documentazione attestante l'assolto obbligo vaccinale entro la data del 15.12.2021. A fronte di tale invito, il lavoratore ha invece inoltrato certificato medico telematico attestante il proprio stato di malattia, omettendo di inoltrare la certificazione relativa all'obbligo vaccinale vigente anche per il corpo di Polizia Locale, in violazione del disposto normativo di cui al D.L. 26 novembre 2021 n.172 e delle indicazioni di cui al n.333-A/numero Protocollo del Ministero dell'Interno – Dipartimento della Pubblica Sicurezza. Il , anche se assente per malattia, avrebbe dovuto comunque inviare la Parte_1 certificazione vaccinale. Né il lavoratore avrebbe inviato alcuna giustificazione circa il suo inadempimento. La condotta del sarebbe stata dunque correttamente esaminata dal Parte_1 visti gli obblighi imposti dal D.L. n. 172/2021 anche agli appartenenti CP_1 al Corpo della PL. Dalla memoria in primo grado del sarebbe altresì emerso che in più CP_1 occasioni nel mese di novembre 2021 il Commissario Capo , Persona_2
Responsabile del Servizio di Polizia Locale del Comune di , aveva CP_1 sottolineato al lavoratore la necessità di prenotare per tempo la somministrazione del vaccino.
[3] A tali circostanze seguivano specifiche condotte tenute dal lavoratore consistite: nello spostamento della propria residenza presso l'abitazione della nonna in BI RN (in data 2.12.2021); nella fruizione di quattro giorni di ferie nel periodo 9.12-14.12 del 2021; nella presentazione dell'istanza per la concessione dei permessi della Legge n. 104/1992 unitamente ad istanza del congedo straordinario ex art. 42, co. 5, TUPI per la necessità di assistere la nonna, disabile grave, proprio dal 15 dicembre 2021. Il Giudice ha dunque ritenuto che siffatte condotte configurassero violazione degli obblighi di fedeltà, diligenza e correttezza nei confronti dell'amministrazione di appartenenza nel corso del periodo di prova. In particolare, il primo giudice ha ritenuto che la condotta del lavoratore fosse idonea ad ingenerare seri e gravi dubbi sulla professionalità dello stesso in qualità di agente di PL e sulla correttezza del futuro adempimento delle funzioni, minando il vincolo di fiducia con la P.A. Di conseguenza, il Tribunale ha ritenuto legittimo il recesso per mancato superamento del periodo di prova. Restava quindi assorbita ogni ulteriore domanda formulata o eccezione dedotta, non essendo stato dimostrato in giudizio dal ricorrente il perseguimento di alcuna finalità discriminatoria o altrimenti illecita da parte del Comune nei suoi confronti.
Con ricorso dell'8.10.2024, il sig. ha proposto appello avverso la Parte_1 sentenza di primo grado chiedendone l'integrale riforma per i seguenti motivi: 1° - Violazione dell'art. 2 del Decreto-legge 26 novembre 2021 n. 172, nonché violazione dell'art. 4 del D.L. n. 44 del 1° aprile 2021 e dell'art. 25 del CCNL Enti locali emanato dall'Agenzia Controparte_2
Pubbliche Amministrazioni
[...]
Con la prima censura, l'appellante rileva l'erroneità della sentenza, in quanto la stessa non avrebbe considerato che il lavoratore in data 14.12.2021 aveva contratto il Covid, trasmettendo il giorno dopo il protocollo al datore di lavoro. A tale riguardo rileva che, con la Circolare del Min. Salute n. 0059207 del 24 Dicembre 2021, il Governo formalizzava una serie di chiarimenti (già oggetto di Contr precedente nota congiunta di Ministero , AIFA e ISS) rispetto CP_3 alla problematica sorta in relazione a chi - pur assoggettato all'obbligo vaccinale - era in quarantena per via del preventivo contagio, ovvero incontrava il diniego dei Centri vaccinali alla somministrazione del vaccino se non previo decorso di un congruo termine dall'ultimo tampone positivo. Secondo la stessa circolare, l'infezione pregressa alla vaccinazione era da considerare al pari di una dose di vaccino e non consentiva la somministrazione della dose c.d. booster, se non dopo che fossero trascorsi 120 giorni dal tampone negativo. Sarebbe, altresì, documentale che il , a seguito del suddetto periodo, Parte_1 riceveva la somministrazione della dose booster.
[4] Di conseguenza, il lavoratore non avrebbe potuto, né dovuto, vaccinarsi entro il 15 dicembre 2021, non ponendo dunque in essere alcun gravissimo inadempimento. Ancora, il lavoratore osserva che le indicazioni di cui al n.333-A/numero Protocollo del Ministero dell'Interno – Dipartimento della Pubblica Sicurezza non potevano estendersi anche agli agenti di Polizia Locale, in quanto disposte nei confronti dei soli dipendenti del Ministero dell'Interno. Inoltre, sottolinea che la modalità di verifica per accertare l'omessa vaccinazione conforme al D.L. n. 172/2021 non era quella di esigere che i lavoratori documentassero l'avvenuta somministrazione del vaccino, bensì mediante l'apposito portale . Solo dopo la verifica del mancato CP_5 assolvimento sul portale, la P.A. avrebbe potuto richiedere documentazione sostitutiva ai dipendenti. Sarebbe stato dunque il il Controparte_1 soggetto tenuto a tali verifiche. Peraltro, il sig. osserva come l'accertamento dell'inadempimento agli Parte_1 obblighi vaccinali avrebbe dovuto determinare l'immediata sospensione dell'attività lavorativa, senza conseguenze disciplinari e mantenendo il diritto alla conservazione del rapporto di lavoro, ai sensi dell'art. 2, co.3, D.L. 172/2021. Di conseguenza, il recesso sarebbe avvenuto sulla base di un motivo illecito. Comunque, l'appellante sostiene che il non avrebbe potuto recedere CP_1 legittimamente, dal momento che, ai sensi dell'art. 25 co. 4 CCNL Comparto Funzioni Locali, il periodo di prova rimane sospeso in caso di assenza per malattia. 2° - Omessa valutazione - ovvero vizio di motivazione meramente apparente - di una questione devoluta al Tribunale ed essenziale ai fini del decidere. Con il secondo motivo, l'appellante lamenta l'omessa valutazione da parte del primo giudice della sussistenza del diritto del a godere del congedo Parte_1 straordinario di cui alla L. n. 104 del 1992. Il lavoratore rileva che il diniego del Comune era finalizzato al successivo recesso, dal momento che il riconoscimento del congedo in esame avrebbe impedito all'Amministrazione di risolvere anzitempo il contratto. L'appellante lamenta dunque l'erroneità della motivazione basata sul principio della ragione più liquida, in quanto l'accertamento circa l'illegittimità del diniego della P.A. alla fruizione del congedo avrebbe consentito al di provare le ragioni Parte_1 illecite estranee alla prova che il ha posto a fondamento del recesso. CP_1
3° - L'illegittimità del rigetto dell'istanza di fruizione del congedo straordinario ex art. 42, comma 5 D.lgs. 151/2001. Con la terza censura, che può essere considerata unitamente al secondo motivo, il lavoratore sottolinea come avesse diritto alla fruizione del c.d. congedo straordinario per assistenza al soggetto affetto da disabilità grave e che, quindi, in presenza dei presupposti di legge, il datore di lavoro non
[5] avrebbe alcun potere discrezionale rispetto all'accoglimento della domanda, poiché il diritto alla fruizione sarebbe vincolato esclusivamente alla verifica della sussistenza dei requisiti oggettivi da parte della P.A. In particolare, si riferisce ai permessi ex art. 3, comma 3 L. 104/1992 e al congedo straordinario biennale ex art. 42, co. 5, TUPI. Evidenzia altresì che: la sig.ra è un soggetto affetto da grave Per_1 disabilità certificata;
la stessa è vedova, i genitori sono deceduti e con la stessa non convive alcun parente all'infuori dell'appellante. Inoltre, rileva come avesse dato conto nei moduli predisposti dal datore della sussistenza di tutti i requisiti legali per fruire dei permessi e del congedo. Peraltro, lo stesso Segretario Comunale avrebbe confermato, nel proprio parere al Sindaco, l'astratta legittimità della fruizione del congedo biennale. In riferimento alla mancata presentazione di documenti essenziali, il lavoratore allega che il Comune di era già in possesso dei dati relativi ai CP_1 documenti di identità dell'appellante atti a conferire autenticità alla sottoscrizione in calce alla dichiarazione. A tal riguardo evidenzia inoltre che il documento di identità è richiesto dalla normativa solo nel caso in cui vengano rese dichiarazioni sostitutive di atto notorio e non, invece, nel caso in cui vengano rese dichiarazioni sostitutive di certificazioni (autocertificazioni), ai sensi degli artt. 38 e 46 DPR 445/2000. Peraltro, quand'anche il lavoratore fosse stato obbligato a produrre il documento di identità, il Comune avrebbe comunque tenuto una condotta contraria a buona fede non servendosi dell'istituto del soccorso istruttorio di cui all'art. 6, c. 1 lett. b) L. 241 del 1990. Altresì errata sarebbe l'allegazione del Comune di circa il mancato CP_1 rispetto dell'ordine di priorità dei soggetti legittimati a fruire del congedo in analisi. Infatti, l'appellante rileva che la norma pone un ordine rispetto ai familiari conviventi o che comunque hanno intenzione di diventare conviventi del disabile, rimanendo così esclusi i familiari che, pur essendo indicati come prioritari dalle norme, non intendono convivere con il parente gravemente disabile. Il avrebbe dunque correttamente dimostrato di essere l'unico Parte_1 convivente – dunque l'unico idoneo – a fornire assistenza alla nonna. Specifica, infine, che nel periodo 14 dicembre 2021 – 1° febbraio 2022 aveva fissato il proprio domicilio in un luogo diverso da quello della residenza della nonna per evitare che quest'ultima potesse rimanere contagiata. 4° - L'illegittimità del licenziamento del ricorrente. Con il quarto motivo, l'appellante lamenta la ritorsività del recesso da parte del il quale avrebbe così inteso evitare di concedere il godimento del CP_1 congedo biennale e punire lo stesso lavoratore per il sol fatto di avere presentato la richiesta.
[6] In particolare, afferma che gli “indici” esteriori da cui risulterebbe il nesso tra l'azione del dipendente e la reazione (ingiustificata e ritorsiva) del datore di lavoro sono, tra gli altri: i) la stretta contiguità temporale tra l'azione del lavoratore e la reazione del datore di lavoro;
ii) la illiceità della reazione;
iii) la «inesistenza del diverso motivo addotto a giustificazione del licenziamento o di alcun motivo ragionevole» (Cass. Civ., sez. Lav., nr. 17087/2011). Per quanto attiene invece al mancato superamento del periodo di prova, la difesa dell'appellante osserva che durante il periodo di servizio il sig. Parte_1 non aveva mai ricevuto alcuna segnalazione, nota o contestazione relativa al proprio operato. Peraltro, il Comune di avrebbe omesso di erogare al CP_1 lavoratore la formazione obbligatoria di base per la Polizia Locale, della durata di 360 ore. Il fatto non risulterebbe contestato, dal momento che il ha CP_1 sostenuto che la valutazione negativa del dipendente aveva trovato ragione nella mancata vaccinazione di quest'ultimo.
Con memoria difensiva del 13.01.2025 il si è costituito in Controparte_1 giudizio insistendo per la conferma della sentenza di primo grado e per il rigetto dell'appello proposto, poiché infondato in fatto e in diritto, negando, in particolare, che il mancato superamento del periodo di prova fosse in qualche modo dovuto alla mancata vaccinazione per Covid19, la cui conoscenza sarebbe intervenuta solo in data 15.1.2022 (un mese dopo il licenziamento), e non a una valutazione complessiva della personalità e del comportamento del lavoratore. Inoltre, il Comune insiste nel contestare la circostanza della positività del lavoratore, poiché essa non risulterebbe provata né documentata.
All'udienza di discussione la causa è stata decisa come da dispositivo in calce.

MOTIVI DELLA DECISIONE L'appellante censura la sentenza qui impugnata per distinti ordini di ragioni: in primo luogo, per aver il Tribunale non considerato che il lavoratore in data 14.12.2021 aveva contratto il Covid, trasmettendo il giorno dopo il protocollo al datore di lavoro;
in secondo luogo, per avere il Giudice ingiustamente escluso la sussistenza del diritto del lavoratore – non sindacabile da parte del Comune – a godere del congedo straordinario di cui alla L. n. 104 del 1992; in terzo luogo, per avere il Tribunale ingiustamente escluso la natura ritorsiva del licenziamento.
L'appello è infondato. Innanzitutto, occorre rilevare che la tesi dell'appellante si basa sulla convinzione che l'invalidità del licenziamento derivi dal semplice fatto che – se fosse stata
[7] concessa la richiesta aspettativa ex art. 104/92 – il Comune non avrebbe potuto procedere al recesso per mancato superamento della prova. Come più volte affermato dalla Suprema Corte, tale invocato automatismo non è assolutamente scontato, atteso che la normativa esaminata pone un divieto di licenziamento solo se fondato sulla fruizione del congedo medesimo ma non anche per ogni causa, diversa e legittima, di risoluzione del rapporto di lavoro. Il diritto alla conservazione del posto, infatti, non esprime limitazioni al legittimo potere di recesso, ma è finalizzato, esclusivamente, a garantire al lavoratore un trattamento economico ed assistenziale (analogamente a quanto avviene per la malattia) per il periodo di assistenza al congiunto inabile. La fruizione del congedo, in altre parole, non rende insensibile il rapporto di lavoro ai fatti estintivi previsti dalla legge ma, al più, pone questione di sospensione degli effetti di tali fatti (id est: del recesso) fino al termine del congedo medesimo (vedi Cass., 25 febbraio 2019, n. 5425). E' peraltro lo stesso CCNL a stabilire che, in caso di lavoratori in prova, l'accoglimento dell'aspettativa si limita a sospendere il periodo di prova. Lo stesso CCNL riconosce in ogni caso al datore il diritto di recedere dal rapporto di lavoro decorsa la metà del periodo di prova (nella specie della durata di complessivi 6 mesi). Ciò significa che, trascorsi 3 mesi dall'assunzione (come nella specie), il Comune di avrebbe potuto procedere comunque al licenziamento per mancato CP_1 superamento della prova.
Una volta, quindi, stabilito che il recesso non è affatto inibito dalla richiesta di congedo, occorre esaminare i principi che regolano il licenziamento per mancato superamento della prova. Secondo un consolidato e condivisibile orientamento giurisprudenziale, il recesso del datore di lavoro nel corso del periodo di prova ha natura discrezionale e dispensa dall'onere di provarne la giustificazione, diversamente da quel che accade nel licenziamento assoggettato alla legge n. 604 del 1966 (Cass. n. 21586/2008; Cass. n. 17970/2010). L'esercizio del potere di recesso deve essere coerente con la causa del patto di prova, che va individuata nella tutela dell'interesse comune alle due parti del rapporto di lavoro, in quanto diretto ad attuare un esperimento mediante il quale sia il datore di lavoro, che il lavoratore possono verificare la reciproca convenienza del contratto, accertando il primo le capacità e la personalità del lavoratore e, in genere, l'idoneità dello stesso ad adempiere gli obblighi di fedeltà, diligenza e correttezza (Cass. n. 5696 del 1986; Cass. n. 5714 del 1999; Cass. n. 9948 del 2001; Cass. n. 5522 del 2004) e quest'ultimo, a sua volta, valutando l'entità della prestazione richiestagli e le condizioni di svolgimento del rapporto (Cass. n. 8934 del 2015; Cass. n. 17767 del 2009; Cass. n. 15960 del 2005). Pertanto, non è configurabile un esito negativo della prova ed un valido recesso qualora le modalità dell'esperimento non risultino adeguate ad accertare la
[8] capacità lavorativa del prestatore in prova (esemplificativamente, nel caso di esiguità del periodo in cui il lavoratore è sottoposto alla prova, v. Cass. n. 2228 del 1999; Cass. n. 2631 dei 1996, o allorquando il prestatore espleti mansioni diverse da quelle per le quali era pattuita la prova, v. Cass. n. 10618 del 2015; Cass. n. 200 del 1986). Parimenti invalido è il recesso qualora risulti il perseguimento di finalità illecite (v. Cass. n. 21586/2008 cit.). Al motivo illecito si affianca quello estraneo all'esperimento lavorativo, pure idoneo ad inficiare il recesso (v., Cass. n. 402 del 1998). In conformità all'opinione della Corte costituzionale, può essere dimostrato il positivo superamento della prova (v. Cass. n. 9797 del 1996; Cass. n. 4669 del 1993). In ogni caso, l'onere della prova grava integralmente sul lavoratore (v. Cass. n. 21784 del 2009; Cass. n. 15654 del 2001; Cass. n. 7644 del 1998); la Suprema Corte ha, infatti, affermato, in tema di impugnazione del recesso motivato dal mancato superamento della prova, che il lavoratore dipendente di una pubblica amministrazione deve allegare e provare l'inadeguatezza delle modalità dell'esperimento, oppure il positivo esperimento della prova ovvero, ancora, la sussistenza di un motivo illecito o estraneo all'esperimento stesso, restando escluso che l'obbligo di motivazione contrattualmente previsto possa far gravare l'onere della prova sul datore di lavoro e che la valutazione discrezionale dell'amministrazione possa essere oggetto di un sindacato tale da omologare il mancato superamento della prova alla giustificazione del licenziamento per giusta causa o giustificato motivo, non potendo il lavoratore limitarsi a contestare il giudizio espresso dal datore di lavoro in ordine al mancato superamento della prova (v. Cass., 22/10/2018, n. 26679; Cass., 03/12/2018, n.31159). Qualora il licenziamento intimato nel corso del periodo di prova sia illegittimo, ma il patto sia valido, non operano né l'art. 18 Stat. lav., né l'art. 8 della l. n. 604/1966, né, in caso di contratto a tutele crescenti, il d.lgs. n. 23/2015, ma il lavoratore ha diritto all'esecuzione del patto, ove possibile, o al risarcimento del danno, salvo il caso di nullità del recesso, in particolare per il suo eventuale carattere discriminatorio o ritorsivo.
Ciò premesso, occorre esaminare la fattispecie concreta laddove il ha CP_1 proceduto al recesso dell'appellante per mancato superamento della prova a fronte della valutazione complessiva dell'operato e del comportamento/personalità del dipendente (“mancanza di attinenza al ruolo”). L'appellante, lungi dall'eccepire che le modalità dell'esperimento non risultavano adeguate ad accertare la capacità lavorativa del prestatore in prova, ha sostenuto la nullità del recesso in quanto intimato per ritorsione a fronte della richiesta di fruire dell'aspettativa ex lege 104/92. Con riferimento a tale ultimo profilo, occorre rilevare che – per costante giurisprudenza - l'accoglimento della domanda di accertamento della nullità del licenziamento in quanto fondato su motivo illecito, richiede che l'intento ritorsivo
[9] del datore di lavoro abbia avuto efficacia determinante ed esclusiva della volontà di recedere dal rapporto di lavoro, anche rispetto ad altri fatti rilevanti ai fini della configurazione di una giusta causa o di un giustificato motivo di recesso. Nell'ambito di tale orientamento è stato specificato che la verifica dei fatti allegati dal lavoratore, ai fini dell'applicazione della tutela prevista dall'art. 18, comma 1, Stat. Lav. novellato, richiede il previo accertamento della insussistenza della causale posta a fondamento del licenziamento (Cass., 08/05/2024, n.12602). Nella specie, quindi, il lavoratore avrebbe dovuto provare – in prima battuta – il positivo superamento della prova e – conseguentemente – che il recesso era stato determinato esclusivamente dall'intento ritorsivo. L'appellante non ha saputo contrastare – in relazione al primo aspetto (relativo, cioè, al positivo superamento della prova) – le deduzioni del che, sin dal CP_1 primo grado, ha allegato come nel giudizio negativo abbiano influito certi comportamenti del lavoratore che hanno fatto emergere seri dubbi sull'idoneità dello stesso ad adempiere gli obblighi di fedeltà, diligenza e correttezza: si veda in particolare il capitolo 6 della memoria (rimasto incontestato), dove si afferma che
“più volte il OR , nel periodo agosto-dicembre 2021, non ha rispettato le Parte_1 tempistiche previste dal processo di verifica della certificazione verde Covid-19 (doc. 4), consegnando in ritardo l'esito del richiesto tampone”. A ciò si aggiunga che il ha valutato in modo negativo la condotta del CP_1 lavoratore che, nonostante fosse stato più volte avvisato dell'obbligo di vaccinazione (ai sensi dell'art. 4-ter, comma 2 e comma 3 del decreto-legge 1° aprile 2021, introdotto con decreto-legge 26 novembre 2021 n.172), non ha ritenuto di adeguarsi in modo tempestivo senza peraltro fornire specifiche giustificazioni. Risulta invero per tabulas che il di , prima della comunicazione CP_1 CP_1 del 15-1-2022 di impugnazione del licenziamento, non poteva essere a conoscenza dell'asserita positività al Covid del dipendente in quanto nell'attestato di malattia telematico, prot. 295474098 del 15.12.2021 (doc. 6), non risultava specificata la causa della malattia del lavoratore, né poteva intuirsi il contagio da Covid-19, che, peraltro, difficilmente avrebbe comportato – a quell'epoca – solo 5 giorni di prognosi. Peraltro, nella stessa lettera di impugnazione del licenziamento, l'appellante ha affermato di essere “attualmente” positivo al virus Covid-19 e di essere stato posto in quarantena (con ciò rendendo poco credibile l'asserita positività nel precedente mese di dicembre). Il Comune aveva disposto che “Il giorno 15 dicembre 2021 il personale tutto – anche se assente per legittimi motivi, sempre che non risulti nelle categorie escluse indicate nel paragrafo 4 – dovrà produrre al responsabile della propria struttura la documentazione attestante l'adempimento dell'obbligo vaccinale o la restante documentazione elencata nel paragrafo successivo (trattasi dell'attestazione relativa all'omissione o al differimento della vaccinazione in caso di accertato pericolo per la salute, in relazione a specifiche condizioni cliniche documentate e
[10] attestate dal medico di medicina generale); in mancanza, nei confronti del personale sarà rivolto l'invito di cui all'art.

4-ter comma 3”. Il , quindi, avrebbe dovuto produrre spontaneamente, il giorno 15 e Parte_1 comunque entro 5 giorni dall'invito rivoltogli dall'Ente, la certificazione comprovante l'avvenuta vaccinazione ovvero la certificazione del medico curante attestante la propria condizione clinica (contagio Sars Covid-19) tale da giustificare il differimento (non l'esenzione) dalla vaccinazione. Entro tale termine il sig. non ha prodotto alcun documento. Parte_1
In ogni caso, anche a voler ammettere che il dipendente non fosse soggetto ad alcun obbligo (vaccinale e di comunicazione), non risulta – sulla base delle circostanze esaminate – che lo stesso sia stato licenziato in conseguenza della mancata vaccinazione (atteso che a tale inadempimento sarebbe derivata la mera sospensione dal servizio), ma in ragione di una valutazione della condotta complessiva, in primis omissiva, del signor che, come lo stesso Giudice Parte_1 di prime cure ha sottolineato, “non si è nemmeno reso parte diligente inoltrando all'amministrazione comunale di appartenenza una comunicazione per fornire una eventuale spiegazione circa il suo (gravissimo) inadempimento rispetto alla richiesta formulata”. Il Tribunale ha in modo esaustivo esaminato le condotte tenute dal dipendente e valutato lo specifico susseguirsi temporale degli eventi che hanno preceduto il licenziamento, a far data dal novembre 2021 (così come sintetizzate a pag. 13 della sentenza di primo grado), giungendo alla condivisibile conclusione che “dalla disamina complessiva delle circostanze fattuali appena descritte, emerge per lo meno - se non con certezza - una preordinazione della condotta gravemente omissiva del ricorrente”, ritenendo sulla scorta di quanto sin qui richiamato “che la valutazione espressa dal circa l'evidente violazione, da Controparte_1 parte del ricorrente, degli obblighi di fedeltà, diligenza e correttezza nei confronti dell'Amministrazione di appartenenza nel corso del periodo di prova reso, sia oltremodo legittima ... ingenerando seri e gravi dubbi sulla sua professionalità in qualità di Agente di P.L. e altresì sul futuro adempimento delle funzioni”. Il periodo di prova previsto per lo svolgimento di mansioni di agente di Polizia Locale dev'essere preordinato a valutare, oltre le capacità tecniche, la personalità del dipendente e la sua idoneità ad essere un integerrimo rappresentante dell'Ente, pronto a far rispettare (e a rispettare lui stesso) le disposizioni normative, senza porre in essere escamotages diretti ad aggirare gli obblighi e i doveri imposti dalla legge. Deve, pertanto, concludersi, affermando che la complessiva condotta dell'appellante che ha, in varie occasioni, consegnato in ritardo l'esito dei tamponi e, successivamente, omesso di produrre entro il termine stabilito la documentazione attestante l'assolvimento dell'obbligo vaccinale ovvero la temporanea esenzione, ha fatto emergere un'attitudine poco affidabile e poco collaborativa del dipendente il cui ruolo, invece, richiede una particolare intensità
[11] del vincolo fiduciario a fronte delle delicate ed importanti funzioni che è chiamato a svolgere. Si deve, quindi, ribadire come nella specie rilevi non tanto l'omissione in sé, ma il comportamento complessivo del dipendente che, oltre a non farsi parte diligente nel chiarire la sua posizione, ha evitato di interagire con l'ufficio, rimanendo silente e depositando, per tutta risposta, una richiesta di congedo straordinario ex art. 104/92. Ovviamente l'esercizio di un diritto non può mai essere ritenuto illegittimo (e non può, quindi, in questa sede essere contestato il diritto al congedo straordinario), ma le modalità con le quali il titolare del diritto ha deciso di esercitarlo possono essere valutate sotto il profilo della correttezza e buona fede. E' evidente, pertanto, che il modus operandi del dipendente in prova che, in periodo di gravissima emergenza ove è richiesta la massima collaborazione, ha evitato di rappresentare in modo trasparente la propria situazione personale, sottraendosi alle legittime richieste del non ha dato dimostrazione di CP_1 possedere l'idoneità ad adempiere in modo affidabile gli obblighi di fedeltà, diligenza e correttezza. Sulla base di tali motivi, il recesso intimato dal è legittimo in quanto, da CP_1 un lato, non è in discussione l'adeguatezza delle modalità dell'esperimento (non essendo imputabile al la mancata frequenza al corso di 360 ore), e, CP_1 dall'altro, non è emerso il positivo esperimento della prova (in relazione al quale l'appellante non ha formulato alcun capitolo di prova). L'appello dev'essere rigettato in quanto il comportamento del dipendente in prova non è risultato ineccepibile, avendo invero evidenziato una serie di negligenze/omissioni, palesando altresì un atteggiamento poco trasparente e collaborativo. La sussistenza delle ragioni a sostegno del recesso per mancato superamento della prova esclude, conseguentemente, che il licenziamento sia stato determinato in modo esclusivo dall'asserito motivo illecito o estraneo all'esperimento stesso. Ciò è altresì escluso dall'assenza di irragionevolezza del rigetto della domanda di congedo straordinario per motivi formali poiché – come correttamente rilevato dal Comune - il contenuto dell'istanza di congedo non si limita a mere dichiarazioni sostitutive di certificazioni di cui all'art. 46 del Dpr 445/2000, ma prevede anche dichiarazioni sostitutive di atto notorio ex art.47 Dpr 445/2000, relative, cioè, a circostanze che non possono essere estrapolate dai pubblici registri, quali, in particolare, la disabilità per handicap grave dell'assistita, l'assenza di altri familiari, oltre al richiedente, che assistano la persona con handicap e l'assenza di altre soggetti che hanno richiesto di usufruire di tale beneficio (“in quanto unico soggetto ad assistere la persona affetta da handicap grave di cui alla presente richiesta”). La carenza formale è stata quindi correttamente rilevata dal Comune di CP_1 sul quale grava la corresponsione diretta del contributo retributivo e contributivo
[12] (come previsto, diversamente dai dipendenti del settore privato, dal D. Lgs 151/2001 e confermato dalla novella dell'art. 4 del D. Lgs 119/2011). Per tutte queste ragioni, l'appello dev'essere rigettato con conseguente conferma della sentenza impugnata.
Le spese del grado sono poste a carico della parte soccombente e liquidate come da dispositivo, in ragione della controversia e delle tabelle dei compensi professionali di cui al DM n. 55 del 10 marzo 2014, come modificato dal decreto 13-8-2022, n. 147.


P.Q.M.


Rigetta l'appello avverso la sentenza n. 194/2024 del Tribunale di Varese;
condanna l'appellante al pagamento delle spese del grado liquidate in euro 3.500,00 oltre spese generali ed accessori di legge, dando atto che l'appellante ha dichiarato, ai sensi del DPR n. 115/2002 art. 13 comma 1 quater, di essere titolare di un reddito in base al quale non è assoggettato a contributo unificato. Milano, il 23 gennaio 2025
IL PRESIDENTE IL RELATORE (dott. Giovanni Picciau) (dott. Giovanni Casella)
[13]