F 8556 / 0 1 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO R.G.N.11672/00 LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE Cron. 19589 SEZIONE LAVORO Rep. Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Ud. 19.4.2001 Dott. Guglielmo SCIARELLI Presidente Dott. AL SPANO' Consigliere Dott. Fernando LUPI Consigliere rel. Dott. Donato FIGURELLI Consigliere Dott. Natale CAPITANIO Consigliere ha pronunciato la seguente: SENTENZA sul ricorso proposto da: FALLIMENTO DELLO “SPORTING CLUB VESUVIO s.p.a., in persona del curatore avv. Alfonso Palmieri, elettivamente domiciliato in Roma alla via Giosuè Borsi, 5 presso l'avv. Maria OSria Neri, rappresentato e difeso dall'avv. Antonio Cimato giusta mandato a margine;

- ricorrente -

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contro

AS TO, elettivamente domiciliato in Roma, via Otranto, 36 presso l'avv.Mario Massano, rappresentato e difeso giusta mandato in calce dall'avv Raimondo Ingangi;
- controricorrente .. avverso la sentenza della Corte di Appello di Napoli n.358 del 23.2.2000, reg.gen. n.826/98. Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 19 aprile 2001 dal Relatore Cons. Fernando Lupi;
Udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Antonio Buonajuto, che ha concluso per l'accoglimento del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO Con sentenza del 23.2.2000 la Corte di Appello di Napoli, decidendo sull'appello proposto da SC AL nei confronti della Curatela del Fallimento dello Sporting Club Vesuvio s.p.a. e sull'appello incidentale della Curatela, avverso sentenza del Tribunale della medesima città, accoglieva l'appello principale ammettendo al passivo del fallimento oltre al credito per T.f.r. riconosciuto dal Tribunale anche quelli di lire 96.575.801 per differenze retributive e di lire 56.331.865 per lavoro straordinario, oltre rivalutazione ed interessi, mentre rigettava l'appello incidentale. Osservava in motivazione che l'appello della Curatela, con il quale si contestava anche la sussistenza del rapporto di lavoro subordinato, era infondato in quanto la qualità di amministratore non escludeva la possibilità di un concorrente -2- rapporto di lavoro subordinato, che dalla prova testimoniale era risultato svolto con continuità, con l'osservanza di un orario di lavoro, con retribuzione mensile e sotto le direttive del presidente della società. In ordine alla domanda di pagamento delle retribuzioni corrispostegli solo per i periodi indicati in ricorso, osservava che incombeva alla convenuta di provare il pagamento. Rilevava che le deposizioni dei testi che affermano che il SC riceveva la retribuzione mensile perché la riscuotevano, a volte, nella medesima occasione. Dalle dichiarazioni dei testi, che riteneva chiare, lineari e veritiere, tenuto conto della circostanza che essi non potevano essere sempre presenti quando il SC riceveva la paga ed anche perché le durate dei rapporti di lavoro dei testi non coincidevano con quella dell'appellante, non risultava provato che il SC avesse ricevuto per ciascun mese di ciascun anno la dovuta retribuzione e poiché la prova del pagamento incombe sul datore di lavoro, doveva ritenersi la sussistenza del credito di lavoro azionato. Riteneva esatta la determinazione di esso adottando in via parametrica la retribuzione prevista per il terzo livello dal c.c.nl. dei dipendenti di palestre ed impianti sportivi, non essendo provati i presupposti per l'applicazione diretta del contratto. Rilevava, quindi, che il SC aveva provato attraverso la deposizione dei testi la prestazione del lavoro straordinario prestato che gli andava retribuito nella misura richiesta. -3- Propone ricorso per cassazione affidato ad un unico complesso motivo la Curatela del fallimento della società, resiste con controricorso il SC. La ricorrente ha presentato memoria. MOTIVI DELLA DECISIONE Con l'unico motivo la ricorrente, denunziando vizi di insufficiente, illogica e (art.360 n. 5 c.p.c.), dopo aver premesso lecontraddittoria motivazione caratteristiche di questo vizio della motivazione e trascritte le dichiarazioni dei testi CO OS, TI MI, IN PE, IO LE e AL CI rilevava le seguenti contraddizioni della motivazione della sentenza impugnata in ordine ai punti decisivi del mancato pagamento delle retribuzioni mensili e sulla prestazione e retribuzione del lavoro straordinario. 1) La Corte territoriale ha prima ritenuto la natura subordinata del rapporto anche sul rilievo della corresponsione di una retribuzione mensile, poi contraddittoriamente ha condiviso la tesi del lavoratore secondo la quale per la maggior parte del rapporto non fu retribuito. 2) Nella motivazione della sentenza si afferma che le dichiarazioni dei testi sono veritiere, chiare e lineari ed assistite da fondamento logico e quindi si disattendono completamente le loro dichiarazioni con argomentazione illogiche. 3) Si assume che i testi non sono riferire sullo svolgimento del rapporto anteriore alla loro assunzione, ma non si tiene conto che la teste CO OS è stata dipendente dal 1986 al fallimento, il teste CI dal 1985, il teste IN dal - 4- 1984 coprendo complessivamente quasi tutto l'arco temporale del rapporto del SC durato dal settembre 1983 al fallimento nel giugno del 1990. 4) La motivazione sulla prestazione dello straordinario è illogica ed insufficiente perché conferma implicitamente i conteggi in domanda, affermando che i testi avevano confermato la sua prestazione, mentre essi hanno deposto che il lavoro terminava alle 19 e talvolta alle 20 e non alle 20.30, come in domanda . Inoltre la mancanza totale di retribuzione del lavoro straordinario è contraddetta dalla circostanza che il SC percepiva di fatto somme mensili superiori ai minimi di paga contrattuale oggetto della domanda. Le censure sono fondate. Sul pagamento della retribuzione palese è la contraddizione tra la affermazione di veridicità delle deposizioni dei testi, ed in particolare dei testi IN, CI e CO che hanno affermato per scienza diretta che il SC era retribuito mensilmente, e l'aver ritenuto che egli per la maggior parte del rapporto non fu retribuito e cioè per i primi cinque anni fino all'ottobre 1988 ed anche per sei mesi di seguito nel 1989. Se è ben possibile, come afferma la Corte, che uno dei testi non sia stato presente ad un pagamento, è ben più difficile che tutti non siano stati presenti ed è quasi impossibile che ciò avvenga per cinque anni. La motivazione, oltre che illogica, è poi insufficiente ove non tiene conto della deposizione delle teste CO, la quale, dopo aver precisato di avere a volte assistito al pagamento della retribuzione, ha aggiunto che credeva che il SC fosse stato sempre retribuito. L'affermazione della teste, che lavorando nella -5- segreteria era compagna di lavoro della parte, ha ben più valore di una semplice opinione in quanto il mancato pagamento della retribuzione ad un collega protratto per anni o mesi difficilmente può sfuggire ad una compagna di lavoro, necessariamente presente alle inevitabili reazioni del collega. Del tutto insufficiente è la motivazione sulla prestazione e retribuzione del lavoro straordinario. Manca in primo luogo l'accertamento dell'orario di lavoro di fatto, che la Corte ha ritenuto provato, ed ogni altra indicazione che consenta, in relazione all'orario di lavoro fissato dalla legge, essendo stata esclusa l'applicabilita del minore orario contrattuale, di controllare la congruità dei criteri logici e giuridici per la determinazione della somma che la Corte ha ritenuto dovuta a tale titolo. Infine è illogica la sentenza ove, avendo accertato che la paga corrisposta mensilmente era maggiore di quella corrispondente ai minimi contrattuali, che il lavoratore assume dovuta, non ha imputato la parte eccedente i minimi al pagamento del lavoro straordinario. I predetti vizi della motivazione incidono su punti decisivi della causa e comportano la cassazione della sentenza a sensi dell'art.360 n.5 c.p.c. ed il rinvio della causa per nuovo esame ad altra sezione della Corte di Appello di Napoli. Allo stesso giudice si demanda anche, ex art.385, terzo comma, c.p.c., di provvedere sulle spese del giudizio di cassazione. -6-

P Q M

La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa, anche per le spese del giudizio di cassazione, alla Corte di Appello di Napoli. Così deciso in Roma il 19 aprile 2001 Fernandful engliche thall Il Consigliere est. Presidente Shilleкее IL CANCELLIERE Depositato in Cancelleria oggi, 22 GIU. 2001 IL CANCELLIERE A S S 0 TA 1 . I 3 T D 3 A R , 5 ST 'A O . L L O N L I P S E N IM 3 D G -7 I O A S -8 D A N E 1 D E S 1 T , E I N E E A O S R G E O IST G T E IT G L IR E R A D L L O E D -7-