Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. DE MUSIS Rosario - Presidente -
Dott. PROTO Vincenzo - Consigliere -
Dott. BONOMO Massimo - Consigliere -
Dott. MACIOCE Luigi - rel. Consigliere -
Dott. GIULIANI Paolo - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
PO LE, elettivamente domiciliato in Roma, via Ennio Quirino Visconti 8, presso l'avv. Sergio Ristuccia, che lo rappresenta e difende giusta delega in atti unitamente all'avv. Giorgio De Nova di Milano;

- ricorrente -

contro
Commissione Nazionale per le Società e la Borsa AN DE s.p.a.;
- intimate -
e sul ricorso iscritto al n. 11330/01 proposto da:
AN DE s.p.a., elettivamente domiciliata Roma via Ennio Quirino Visconti 8 presso l'avv. Sergio Ristuccia che la rappresenta e difende unitamente agli avv.ti Giorgio De Nova, Fabrizio Barbieri e Angelo Benessia per procura speciale in atti;

- ricorrente -

contro
PO LE, Commissione Nazionale per le società e la Borsa;

- intimati -

Entrambi avverso la sentenza del Tribunale di Savona n. 301 dell'8.3.2000. Udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del 7.06.04 dal Relatore Consigliere Dott. Luigi Macioce. Udito l'avv. Renzo Ristuccia.
Udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. PIVETTI Marco, che ha concluso per l'accoglimento del ricorso del PO e per il rigetto del primo motivo, assorbito il secondo, del ricorso della AN DE.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ordinanza n. 11470 del 3.6.1998 la NS irrogava a PO LE, promotore finanziario per conto della AN DE - ai sensi dell'art. 45 lett. c) del D. Leg. 415/96 la sanzione della sospensione per due mesi dall'albo, per avere, nella sua qualità, "effettuato per conto della clientela un elevato numero di operazioni di switch e di conversione tra comparti del medesimo fondo comune, caratterizzate da evidenti analogie e tali da configurare l'ipotesi di gestione di patrimoni mobiliari con preventivo assenso". Alla sanzione proponeva rituale opposizione - con l'intervento adesivo di AN DE - PO LE, che contestava gli argomenti di NS escludendo che l'attività di promozione potesse in alcun modo integrare una attività di gestione di patrimoni (per legge riservata alle società di intermediazione ed alle banche).
L'adito Tribunale di Savona, costituitasi la NS, con sentenza 8.3.2000 dichiarava inammissibile l'intervento in causa di AN DE, revocava l'ordinanza che aveva sospeso l'efficacia della sanzione, rigettava il ricorso del PO avverso la delibera 11470/98 della ON, compensava le spese.
Nella motivazione, il Tribunale, affermata la propria giurisdizione, negava la possibilità che nel procedimento di opposizione ad ordinanza ingiunzione regolato dagli artt. 22 e 73 della L. 689/81 (richiamata dall'art. 196 c. 3 D. Leg. 58/98) fosse ammesso l'intervento autonomo o ad adiuvandum stante la peculiarità del procedimento (volto a verificare la legittimità della sanzione irrogata) e la inesistenza di alcun interesse diretto dell'interveniente. Quanto al merito, il Tribunale riteneva integrata l'attività di gestione di patrimoni - che ai sensi dell'art. 2 c. 1 L. 1/91 e dell'art. 2 c. 1 D. Leg. 415/96 doveva essere svolta dai soggetti espressamente autorizzati - nel fatto che rilevante numero di operazioni di conversione di importi da uno ad altro comparto del medesimo fondo fossero state effettuate in una sola giornata e per più volte nell'anno 1996, sì da far ritenere che tali operazioni di conversione (il c.d. switch) benché autorizzate dai clienti con sottoscrizione dei moduli fossero state in realtà decise dal promotore e solo successivamente approvate dall'investitore. Osservava il Tribunale che il fine della richiamata normativa era quello di impedire che il gestore utilizzasse risparmi avvalendosi di una delega in bianco e che, in tal prospettiva, ove il proprium del contratto di gestione dei patrimoni mobiliari era dato non dalla discrezionalità del potere ma dalla finalità di assicurare un risultato utile, era significativo che, per configurare gestione, il legislatore italiano non avesse inteso richiamare gli elementi estrinseci del mandato. Che, poi, notava il Tribunale, la direttiva 93/22 CEE (alla quale il D. Leg. 415/96 aveva dato attuazione)
condizionasse l'esistenza di attività di gestione patrimoniale al ricorrere di un mandato espressamente conferito dall'investitore, era dato che non implicava alcuna violazione da parte del legislatore italiano, questi avendo nella specie adottato un modello di previsione di gestione più ampio di quello comunitario, configurando l'attività di gestione anche in difetto di previo espresso mandato. Per la cassazione di tale sentenza il PO ha proposto ricorso - con unico motivo - il 19.4.2001, notificandolo a ON (anche presso il domicilio eletto in Savona), ed a AN DE. Distinto ricorso ha contestualmente proposto AN DE - con due motivi - notificandolo a PO ed a ON (anche presso il domicilio eletto).
Entrambi i ricorrenti hanno depositato memorie ed il loro difensore ha oralmente discusso.
MOTIVI DELLA DECISIONE
I due ricorsi - proposti avverso la stessa sentenza - devono essere riuniti. Esaminando in via preliminare il primo motivo del ricorso AN DE, perché pone la questione processuale della ammissibilità del suo intervento (denunziando violazione degli artt. 7 c. 1 L. 241/90, 105 c.p.c., 22 e 23 L. 689/81 ed omessa motivazione), pare al Collegio che esso debba essere respinto. Da un canto, infatti, non vi sono argomenti che mettano in dubbio la persuasivi dell'affermazione della (più recente e consolidata) giurisprudenza di questa Corte che ravvisa nella specificità dell'oggetto del procedimento di opposizione all'ordinanza ingiunzione (limitato all'accertamento della legittimità della pretesa sanzionatoria dell'Amministrazione nei confronti dell'autore dell'illecito e dell'obbligato in solido) e nella particolarità del rito (strutturato in unico grado sulla sola verifica della validità di quella pretesa) le ragioni per ritenere precluso il simultaneus processus indotto dall'intervento principale e non consentito neanche l'intervento ad adiuvandum (Cass. 3149/96 - 286/97 - 14179/99 - 15745/03). Dall'altro canto nessuna delle ragioni addotte da AN DE, ed illustrate in memoria, paiono indurre a diverse conclusioni: non quella afferente la illegittimità costituzionale di una interpretazione ad excludendum, non scorgendosi alcuna ipotesi di irragionevolezza nella esclusione di un intervento che lasci all'aspirante interventore tutte le altre strade dell'ordinario ricorso alla giustizia;
ne' quella che fa leva sulla rilevanza dell'interesse dell'intermediario a non vedersi coinvolto - senza difesa - nella pubblica sanzione a carico del suo collaboratore, trattandosi, come esattamente notato dal primo Giudice, di un interesse di fatto e non dell'interesse ad evitare la produzione, a proprio danno, di effetti diretti o riflessi del giudicato in formazione. Dalla reiezione del primo motivo del ricorso di AN DE e dalla conseguente conferma della correttezza della sua "estromissione" dal giudizio deriva l'irricevibilità delle censure di merito formulate con il secondo mezzo, pertanto assorbito, ed il rigetto dell'intero ricorso.
Venendo, quindi, all'esame del ricorso del PO, ritiene il Collegio pertinenti e fondate le censure di violazione degli artt. 2 c. 1 L. 1/91, 2 c. 1 D. Leg. 416/96 (poi 18 c. 1 D. Leg. 58/98), 21 c. 1 lett. a) L. 52/96 ed all. A p. 3 Dir. 93/22/CEE. Il Tribunale di Savona, infatti, ha ritenuto che il rilevante numero di conversioni di quote (pressocché contestuali) da uno ad altro comparto dello stesso fondo sottoscritto dal cliente facesse ritenere che, se pur il cliente avesse formalmente autorizzato le operazioni mediante la sottoscrizione dei moduli, dette operazioni fossero state sostanzialmente decise dal promotore, che in tal modo aveva di fatto gestito il patrimonio mobiliare affidato (disinvestendo ed investendo i valori per conseguire un risultato utile) senza limitarsi alla proposta di una operazione ed alla esecuzione della stessa e quindi espletando attività per legge riservata ad altri soggetti. Che, poi, alla base di siffatto operare gestorio del promotore - che in fatto aveva ricevuto il consenso scritto per le singole operazioni di conversione - non vi fosse stato il mandato scritto alla gestione, richiesto dall'allegato sez. A p. 3 della Dir. 93/22/CEE, non impediva di ravvisare in quella attività la gestione stessa alla stregua delle norme italiane, ben potendo, ad avviso del primo Giudice, il legislatore nazionale che ha recepito le norme comunitarie (il D. Leg. 415/96) adottare profili di più ampia previsione (tali da consentire di ravvisare "gestione" anche in difetto di un previo mandato scritto dal cliente e sol al ricorrere del conseguimento dell'obiettivo prefissato di valorizzazione del suo patrimonio).
La testè sintetizzata opinione del Tribunale non è condivisibile, posto che, come questa Corte ha avuto recente occasione di precisare proprio con riguardo a vicende sanzionatorie a carico di altri promotori della AN DE (Cass. 4081/03):

1. la legge delega 52/96 (legge comunitaria 1994), come la normativa delegata di cui al D. Leg. 415/96, mostra di aver pienamente assecondato la direttiva comunitaria recepita là dove all'all. sez. A p. 3 si descrive "la gestione sa base discrezionale ed individualizzata di portafogli di investimento nell'ambito di un mandato conferito agli investitori...", sol che si abbia riguardo alla previsione di cui agli artt. 1 c. 3 e 20 c. 1 lett. b) del decreto legislativo 415/96 delineanti la essenzialità del rapporto di mandato, fondato su di un consenso preventivo e diretto alla esecuzione di una serie imprecisata di operazioni;

2. analoga direzione aveva del resto la previgente normativa, posto che in base all'art. 8 c. 1 lett. a) ed e) della L. 1/91 si presuppone che l'affidamento dell'incarico alla gestione sia conferito con precisa determinazione di contenuti (tempo, oggetto, natura, compenso etc.) e quindi con disposizioni affatto coerenti con i principi generali del mandato;

3. in difetto di tali precisi elementi non è dato parlare di "gestione" - attività consentita dal cliente per la discrezionale gestione di un patrimonio - ma di adempimento del promotore alle obbligazioni proprie dell'attività di consulenza ed assistenza alle decisioni del cliente, e cioè alle disposizioni impartite con i preventivi atti di assenso (indefettibilmente accertati nella fattispecie);

4. che, poi, il legislatore delegato (il D. Leg. 415/96) abbia configurato la "gestione" in termini più ampi di quelli posti dalla direttiva recepita (rinunziando a correlarla alla discrezionalità autorizzata con mandato) è ipotesi del tutto gratuita alla luce delle cennate disposizioni (artt. 1 e 20 D. L. cit.) e pervero sconsigliata all'interprete dalla stessa natura della norma nazionale che, se pur fosse di portata ambigua (e tale non è certamente nel caso esaminato), dovrebbe essere comunque intesa nel senso di rispecchiare la portata delle norme comunitarie alle quali essa deve dare attuazione.
Condiviso pertanto il persuasivo recente indirizzo assunto da questa Corte in subjecta materia, devesi accogliere il ricorso e cassare la sentenza impugnata che tali principi di diritto non ha in alcun modo osservato. Non essendo necessario alcun accertamento di fatto ne' essendo richiesta alcuna valutazione, ben può questa Corte decidere nel merito ex art. 384 c.p.c. della proposta opposizione a s.a., con la conseguenza di dover annullare la sanzione adottata dalla NS a carico del PO in data 3.6.98. Nulla per le spese del ricorso AN DE. Sussistono giusti motivi per compensare le spese dell'intero giudizio promosso dal PO.

P.Q.M.

LA CORTE DI CASSAZIONE riuniti i ricorsi, rigetta il ricorso di AN DE s.p.a. ed accoglie il ricorso di PO LE;
cassa l'impugnata sentenza e, decidendo nel merito ex art. 384 c.p.c., annulla l'opposta sanzione adottata dalla NS nei confronti del PO;
compensa per intero le spese del giudizio di merito e di quello di legittimità. Così deciso in Roma, il 7 giugno 2004.
Depositato in Cancelleria il 2 luglio 2004