Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. MILO Nicola - Presidente - del 18/06/2014
Dott. FIDELBO Giorgio - Consigliere - SENTENZA
Dott. CAPOZZI Angelo - rel. Consigliere - N. 1129
Dott. APRILE Ercole - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. DE AMICIS Gaetano - Consigliere - N. 13098/2014
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
LU LI N. IL 03/02/1953;
avverso l'ordinanza n. 1129/2013 TRIB. LIBERTÀ di REGGIO CALABRIA, del 29/11/2013;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. CAPOZZI ANGELO;

sentite le conclusioni del PG Dott. FODARONI Maria G., che ha chiesto l'annullamento con rinvio dell'ordinanza;
Udito il difensore Avv. MORACE C., che ha chiesto l'accoglimento del ricorso.
CONSIDERATO IN FATTO E RITENUTO IN DIRITTO

1. Con ordinanza del 29.11.2013 il Tribunale del riesame di Reggio Calabria, a seguito di istanza nell'interesse dell'indagato LU IU avverso la ordinanza cautelare emessa in data 8.10.2013 dal GIP distrettuale di Reggio Calabria con la quale è stata applicata la misura degli arresti domiciliari, ha confermato detta ordinanza con la quale sono stati riconosciuti a carico del predetto indagato gravi indizi di colpevolezza in ordine al reato di cui all'art. 81 c.p., comma 2, art. 379 c.p., comma 2, in relazione all'art. 378 c.p., comma 2, art. 61 c.p., n. 2 e L. n. 203 del 1991, art. 7, in quanto, quale funzionario dell'istituto bancario Monte dei paschi di Siena ag. 2 di Reggio Calabria consentendo a ZO GI NO Tito, coadiuvato da ASSUMMA Natale, di effettuare operazioni sul rapporto bancario relativo alla società "DI S.A.S. di RI GI & C" confiscata al predetto ZO, aiutava il medesimo ad assicurare il prodotto o il profitto dei reati di cui alla L. n. 356 del 1992, artt. 416 bis e 12 quinquies, con condotta posta in essere al fine di agevolare alcune cosche mafiose ndranghetistiche.

2. Avverso la ordinanza propone ricorso per cassazione il difensore dell'indagato deducendo:

2.1. violazione ai sensi dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. e), in relazione agli artt. 125, 273 e 292 c.p.p. e art. 379 c.p.. In particolare, si denunzia l'assoluta mancanza di motivazione della ordinanza che si sarebbe limitata a ricopiare l'ordinanza cautelare senza neanche confutare le ragioni esposte nella memoria difensiva depositata.

2.2. violazione ai sensi dell'art. 606 c.p.p., lett. b) e c), in relazione agli artt. 273 e 292 c.p.p.. In particolare, trattandosi di condotte verificatesi in uno stesso giorno non potrebbe parlarsi della agevolazione nella "gestione" dell'impresa. Non risulterebbe, inoltre, dimostrato che detta impresa fosse il prodotto del reato di cui all'art. 416 bis c.p., contestato allo stesso ZO, trattandosi di ditta preesistente al delitto associativo contestato e confiscata precedentemente all'inizio della condotta associativa. Ancora, non sarebbe dimostrata la consapevolezza del ricorrente del presunto legame tra l'azienda e il delitto associativo mafioso, necessaria al fine di giustificare l'ipotesi di favoreggiamento. Anzi, la stessa ordinanza impositiva ha escluso il concorso del ricorrente nel reato associativo del ZO non emergendo in capo allo stesso la consapevolezza del suo dipanarsi. Peraltro, difetterebbe nella specie il presupposto della avvenuta consumazione del reato presupposto, ancora in atto al momento della condotta tenuta dal ricorrente. Infine, ed in relazione al compendio intercettivo considerato nell'ambito del quale intervengono solo soggetti terzi, sarebbe stata necessaria una linea maggiormente prudenziale nel valutare il contenuto etero indiziante ed il rinvenimento di riscontri alle relative affermazioni.

2.3. violazione ai sensi dell'art. 606 c.p.p., lett. b) ed e), in relazione alla L. n. 203 del 1991, art.

7. In particolare si censura l'omessa motivazione in ordine alla sussistenza in capo al ricorrente della aggravante in parola, soprattutto in relazione a quanto afferma la stessa ordinanza genetica in ordine alla finalizzazione esclusivamente personale in favore del ZO dell'apporto fornito dal ricorrente.

2.4. con motivi nuovi la difesa deduce la inconfigurabilità della ipotesi favoreggiatrice in relazione alla gestione di una azienda, non giustificandosi come possa questa essere profitto del reato associativo e come la condotta potesse aver comportato l'assicurazione di un profitto del reato per il ZO. In particolare, la ordinanza non considera che l'azienda era stata sottoposta nel luglio 2007 ad una confisca di prevenzione che - come noto - non postula la necessaria commissione da parte del prevenuto di alcun reato. Si allega, infine, dispositivo di annullamento senza rinvio reso nei confronti di altro coindagato per analogo reato relativo alla stessa ditta DI.

3. Il ricorso è fondato per quanto di ragione.

4. Il primo motivo è inammissibile per genericità.

4.1. Invero, ferma la legittimità della motivazione "per relationem", o, meglio, per incorporazione di quella adottata dal provvedimento impositivo, il motivo non deduce con la necessaria specificità quali argomentazioni difensive siano state obliterate dal provvedimento impugnato e quale decisività le presunte obliterazioni abbiano rispetto alle conclusioni raggiunte dal provvedimento impugnato.

5. Il secondo motivo e quello aggiunto sono fondati per quanto appresso si osserva.

6. Deve, innanzitutto, verificarsi la congruenza giuridica dell'ipotesi di favoreggiamento reale rispetto ai reati "presupposti" dall'accusa.

7. Ad un orientamento minoritario secondo il quale tanto il favoreggiamento personale quanto quello reale, presuppongono l'avvenuta consumazione del reato ascritto al soggetto favorito e, pertanto, qualora trattisi di reato associativo (nella specie, di tipo mafioso) occorre che si sia già verificata la sua cessazione, costituita dallo scioglimento del sodalizio, dandosi luogo altrimenti alla configurabilità, non del favoreggiamento, ma della partecipazione o del concorso esterno, a seconda che risulti o meno dimostrato lo stabile inserimento del soggetto nella struttura associativa. (Cass. Sez. F, n. 38236 del 03/09/2004, Iovino, Rv. 229648), si oppone quello maggioritario, affermato in relazione all'associazione per delinquere finalizzata al narcotraffico, secondo il quale la configurabilità del favoreggiamento con riguardo ad un reato presupposto di carattere permanente, , non è radicalmente esclusa quando detta permanenza sia ancora in atto, ma è necessario che la condotta di ausilio non possa in alcun modo tradursi in un sostegno o incoraggiamento alla prosecuzione dell'attività delittuosa da parte del beneficiario, che darebbero luogo invece a responsabilità per il reato associativo (Cass. Sez. 1^, n. 6905 del 11/11/2003, Franchini ed altri, Rv. 229990; Cass. Sez. 6^, n. 27720 del 05/03/2013, Frattaruolo, Rv. 255622).

8. La Corte ritiene di aderire al secondo orientamento, conforme allo stesso tenore della norma prevista dall'art. 379 c.p. che, a seguito della L. n. 646 del 1982, ha esteso la sua applicazione dell'art. 378 c.p., comma 2, che contempla espressamente il delitto di cui all'art. 416 bis c.p..

9. Cosicché deve affermarsi il principio di diritto secondo il quale è ammissibile la configurabilità della ipotesi di favoreggiamento reale con riguardo ad un reato presupposto di carattere permanente, quale è la partecipazione ad un'associazione a delinquere di stampo mafioso, produttiva di beni e proventi illeciti rispetto ai quali l'agente - che non partecipi all'associazione o concorra esternamente ad essa - con la sua condotta può aiutare il partecipe ad assicurare il prodotto o il profitto.
10. Per la sussistenza dell'elemento soggettivo nel delitto di favoreggiamento personale è sufficiente il dolo generico, che consiste nella consapevolezza dell'agente di fuorviare, con la propria condotta, le ricerche poste in essere dalla competente autorità nei confronti del latitante, nella ragionevole consapevolezza dell'apprezzabilità del suo contributo di aiuto al detto soggetto, conoscendone il reato cosiddetto presupposto e al di fuori dei casi di concorso in esso (Cass. Sez. 6^, n. 44756 del 29/10/2003, Bevilacqua, Rv. 227159); e per l'applicazione dell'aggravante di cui dell'art. 378 c.p., comma 2, occorre la prova della consapevolezza dell'agente del delitto presupposto (v. Cass. Sez. 6^, n. 35327 del 18.7.2013, Arena ed altri, non massimata sul punto). Analogamente deve dirsi per il delitto di favoreggiamento reale per il quale deve individuarsi l'elemento psicologico nella coscienza e volontà della finalità agevolatrice, la quale presuppone la consapevolezza nell'agente della provenienza delittuosa del bene in ordine al quale la finalità agevolatrice è realizzata. 11. Quanto all'altro delitto L. n. 356 del 1992, ex art. 12 quinquies, in riferimento al quale si assume l'agevolazione reale,
esso integra un'ipotesi di reato a forma libera il cui tratto fondamentale è la consapevole determinazione di una situazione di difformità tra titolarità formale, meramente apparente, e titolarità di fatto di un determinato compendio patrimoniale, qualificata dalla specifica finalizzazione, istantaneo con effetti permanenti, la cui consumazione si individua al momento in cui viene realizzata l'attribuzione fittizia, non rilevando a tal fine il permanere della situazione antigiuridica conseguente alla condotta criminosa (Cass. Sez. 1^, n. 14373 del 28/02/2013 Perdichizzi Rv. 255405).
12. La centralità, nelle vicende oggetto di esame , di quella relativa alla "DI s.a.s. di RI GI & C" deve, ancora, far ricordare - da un lato - che in tema di misure di prevenzione patrimoniali, le disposizioni sulla confisca mirano a sottrarre alla disponibilità dell'indiziato di appartenenza a sodalizi di tipo mafioso tutti i beni che siano frutto di attività illecite o ne costituiscano il reimpiego, senza distinguere se tali attività siano o meno di tipo mafioso (Cass. Sez. 2^, n. 27037 del 27/03/2012 ,Bini, Rv. 253405); dall'altro, quanto la giurisprudenza di legittimità insegna in ordine alla configurabilità dell'aggravante di cui all'art. 416 bis c.p., comma 6, - che ricorre quando gli associati intendono assumere il controllo di attività economiche, finanziando l'iniziativa, in tutto o in parte, con il prezzo, il prodotto o il profitto di delitti - per giustificare la quale occorre, in primo luogo, una particolare dimensione dell'attività economica, nel senso che essa va identificata non in singole operazioni commerciali o nello svolgimento di attività di gestione di singoli esercizi, ma nell'intervento in strutture produttive dirette a prevalere, nel territorio di insediamento, sulle altre strutture che offrano gli stessi beni o servizi. È, pure, necessario che l'apporto di capitale corrisponda a un reinvestimento delle utilità procurate dalle azioni criminose, essendo proprio questa spirale sinergica di azioni delittuose e di intenti antisociali a richiedere un più efficace intervento repressivo. La predetta aggravante deve, inoltre, essere riferita all'attività dell'associazione e non alla condotta del singolo partecipe ed ha, pertanto, natura oggettiva (Sez. 5^, n. 12251 del 25/01/2012, Monti e altri Rv. 252172). 13. Ritiene la Corte che la ordinanza impugnata non abbia rispettato i decisivi parametri di legittimità richiamati.
13.1. Essa ha desunto la gravità indiziaria sulla base della compiacenza mostrata dal ricorrente nei confronti del ZO, concretizzatasi nell'aver consentito a quest'ultimo di controllare direttamente le sorti della società prima sequestrata e poi confiscata perché "impresa mafiosa" "così permettendo al pregiudicato mafioso di continuare a percepire il profitto o il prodotto illecito derivanti dalla gestione della predetta società". Affermando, inoltre, che il connotato mafioso della società fosse a conoscenza del LU il quale, a dimostrazione ulteriore della consapevolezza della mafiosità del ZO, a questi efficacemente si era rivolto per tutelare suoi interessi personali correlati a rapporti conflittuali con piccoli imprenditori in occasione di lavori edili effettuati presso la sua dimora.
13.2. Motivazione che, però, nell'attribuire una generica qualità "mafiosa" della DI, giustifica la natura mafiosa della società ipotizzata dall'accusa - che si poggia sull'aiuto ad "assicurare il prodotto o del profitto dei delitti-presupposto" ex art. 416 bis c.p. e L. n. 356 del 1992, art. 12 quinquies, - attraverso un incongruo parallelismo e conseguente automatismo la sottoposizione della ditta alla procedura di prevenzione, senza alcuna considerazione della natura e degli scopi delle operazioni consentite al ZO o a chi per lui. Con tale argomentare non da contezza ne' della concreta oggettiva agevolazione favoreggiatrice, che non coincide semplicemente con l'aver genericamente consentito di la intromissione gestionale nella società vincolata eludendo il provvedimento ablatorio (condotta oggi punita dal D.Lgs. n. 159 del 2011, art. 76, comma 5 e, precedentemente, dalla L. n. 152 del 1975, art. 24)
dovendosi individuare gli introiti, vantaggi e disposizioni illeciti con ciò realizzati;
ne', ancor di più, la motivazione da conto della consapevolezza da parte del ricorrente della natura e finalità agevolatrice, che certamente non può esaurirsi nel sapere che la società è sequestrata o confiscata in sede di prevenzione, dovendosi necessariamente coinvolgere, sotto il profilo psicologico, la origine delittuosa dei beni di cui è assicurato il profitto. 13.3. Del resto, l'avallo della sussistenza del profilo psicologico contrasta - come non ha mancato di dedurre la difesa - con le ragioni che hanno portato ad escludere in capo al ricorrente l'ipotesi, pure elevata dall'Accusa, di concorso esterno nella associazione mafiosa. La quale è stata negata proprio per la riconosciuta finalità personale dell'apporto del LU in favore del ZO, della cui condotta di rilevo associativo mafioso il ricorrente non risulta fosse consapevole (v. pag. 2512 della ordinanza genetica);
contraddizione che non può essere superata dalla sola evocazione della dichiarazione del collaboratore di giustizia MOIO circa generici ed indistinti legami "ndranghetistici del ricorrente,posta nell'"incipit" della parte dedicata alla "valutazione del collegio", tantomeno indiziata dalla richiesta di aiuto personale apoditticamente e genericamente ricollegata alla qualità mafiosa del ZO;
ne', infine, dal reato di interposizione fittizia rispetto alla cui esistenza la ordinanza non da alcuna giustificazione oltre quella -davvero eccentrica - che si desume dalla ordinanza genetica, alla quale la ordinanza rinvia, secondo la quale - sulla base della perdurante "posizione dominante" del ZO nelle gestione della società sottoposta al procedimento di prevenzione - l'amministratore giudiziario MARCELLO risulterebbe l'"intestatario fittizio delle quote sociali" della DI ( v. pg. 1754 della ordinanza genetica in relazione al rinvio operato a pg. 63 della ordinanza impugnata in merito alle fattispecie di reato oggetto di contestazione). 14. Il terzo motivo è fondato.
14.1. Quanto alla aggravante mafiosa contestata va detto quanto segue.
14.2. La circostanza aggravante in parola può qualificare anche la condotta di chi, senza essere organicamente inserito in un'associazione mafiosa, offra un contributo al perseguimento dei suoi fini, a condizione che tale comportamento risulti assistito, sulla base di idonei dati indiziari o sintomatici, da una cosciente ed univoca finalizzazione agevolatrice del sodalizio criminale (Cass. Sez. 6^, n. 2696 del 13/11/2008, P.M. in proc. D'Andrea Rv. 242686) cosicché, in tema di favoreggiamento personale,' detta circostanza aggravante non si applica automaticamente ogni qualvolta venga favorito l'appartenente a un'associazione mafiosa (situazione che di per sè congrua la diversa aggravante prevista dall'art. 378 c.p., comma 2), essendo invece necessario l'accertamento dell'oggettiva funzionalità della condotta all'agevolazione dell'attività posta in essere dal sodalizio criminoso (Cass. Sez. 6^ n. 44753 del 15/10/2003, Mesi, Rv. 227173) richiedendo la ridetta circostanza per la sua configurazione il dolo specifico di agevolare associazione mafiosa in modo che la condotta sia diretta a ledere l'ulteriore interesse protetto dall'aggravante (Cass. Sez. 6^, n. 11008 del 07/02/2001, PG in proc. Trimigno, Rv. 218783). 15. Sulla base dei principi testè richiamati e tenuto conto delle considerazioni già formulate in ordine alla ipotesi favoreggiatrice, è travolta anche la ritenuta aggravante mafiosa, rispetto alla quale v'e carenza assoluta di motivazione specie laddove si consideri che la ordinanza conclude la disamina valutativa del reato in esame ritenendo indubitabile che "l'apporto offerto in tal guisa dal LU sia stato diretto all'esclusivo fine di procurare un vantaggio al ZO" , obliterando qualsiasi considerazione circa il nesso oggettivo e psicologico tra la condotta ipotizzata e la agevolazione del clan.
16. I decisivi vizi della motivazione rilevati comportano l'annullamento della ordinanza con rinvio al Tribunale di Reggio Calabria per nuovo esame.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al Tribunale di Reggio Calabria.
Così deciso in Roma, il 18 giugno 2014.
Depositato in Cancelleria il 11 luglio 2014