Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. MORGIGNI NT - Presidente - del 03/09/2004
Dott. FRANCO Amedeo - Consigliere - SENTENZA
Dott. PANZANI Luciano - Consigliere - N. 47
Dott. DI CASOLA Carlo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. PICCIALLI Luigi - Consigliere - N. 29887/2004
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
VI NT n. a San Gennaro Vesuviano il 12.9.1963;
avverso l'ordinanza del Tribunale del riesame di Salerno in data 16.6.2004 che confermava la misura cautelare in carcere disposta nei suoi confronti dal GIP presso lo stesso Tribunale in data 26.5.2004;
udita la relazione fatta dal Consigliere Dott. Patrizia Piccialli;

udito il Procuratore Generale nella persona del Sostituto Proc. Gen. Dott. GALASSO Aurelio, che ha concluso per l'annullamento senza rinvio;

presenti l'avv. Giuseppe Mandarino del Foro di Nocera Inferiore, che ha depositato nomina come sostituto processuale, e l'avv. Prof. Giuseppe Gianzi del Foro di Roma che ha concluso chiedendo l'annullamento senza rinvio del provvedimento impugnato. FATTO E DIRITTO
Con l'ordinanza in epigrafe il Tribunale del riesame di Salerno ha rigettato l'istanza di riesame proposta da IO NT avverso il provvedimento impositivo della misura cautelare della custodia in carcere emesso nei suoi confronti dal G.I.P. presso lo stesso Tribunale in relazione ai reati di favoreggiamento personale e reale aggravati dalla finalità di agevolare l'attività di una associazione di tipo mafioso (art. 81, comma 1 e cpv., 378 cpv e 379 cpv. e 7 D.L. 13 maggio 1991, n. 152, convertito dalla L. 12 luglio 1991, n. 203), ancora operativa al momento della applicazione della misura cautelare. Il tribunale, in particolare e per quanto qui interessa, al fine di meglio inquadrare la posizione dell'odierno ricorrente, evidenziava in via preliminare la sussistenza nel territorio nocerino sarnese di una associazione di tipo mafioso, non contestata allo IO ma ad altri indagati nel medesimo procedimento, nel quale erano confluiti più procedimenti penali. Il giudice del riesame riteneva di confermare il giudizio sulla sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza già formulato nell'ordinanza impugnata sottolineando la figura di imprenditore camorrista dello IO, che non si sarebbe limitato a subire la pressione dei clan camorristici della zona (attestata dall'estorsione subita nel cantiere della ditta da lui gestita) ma avrebbe assunto il ruolo di cerniera tra la criminalità organizzata locale e le imprese disposte a venire a patto con la camorra, attivandosi per raccogliere nell'ambito degli imprenditori che stavano effettuando lavori nella zona di Sarno, a seguito della nota alluvione del 1998, una maxi tangente collettiva di L. 80.000.000, così rendendo più difficili le investigazioni sulle associazioni camorristiche, delle quali avrebbe favorito la mimetizzazione attraverso la sua interposizione nella riscossione della somma ed aiutando i componenti dei clan mafiosi ad assicurarsi il profitto del reato di associazione. Tali indizi trarrebbero consistenza, oltre che dagli esiti di intercettazioni telefoniche ed ambientali presso il deposito Eurobibite, dalla contiguità dello IO ad ambienti camorristici, avvalorata dal rinvio a giudizio del prevenuto dinanzi al Tribunale di Napoli quale affiliato al clan Fabbrocino, dalle dichiarazioni auto ed eteroaccusatorie di due altri indagati e da quelle di due collaboratori di giustizia.
La condotta così ricostruita a carico dello IO, consentiva al tribunale del riesame, di condividere l'impostazione accusatoria in forza della quale, mentre non poteva ritenersi lo IO concorrente nelle condotte estorsive, ne' concorrente esterno nell'associazione criminosa, ne', semplicemente, estorto, questi doveva essere chiamato a rispondere di favoreggiamento reale e personale nei confronti dell'associazione suddetta. Quanto alle esigenze cautelari, il Tribunale ha ritenuto non superata la presunzione di legge imposta dalla natura dell'aggravante contestata (art. 7 L. 203/91), quantomeno con riferimento a quella prevista dall'art. 274 lett. c c.p.p.. Avverso la predetta ordinanza propone ricorso, attraverso due difensori, IO NT articolando due motivi di ricorso identici. Deduce, con il primo motivo, la violazione degli artt. 378 e 379 c.p. giacché mancherebbero tutti presupposti e gli elementi, oggettivi e soggettivi, per la configurabilità dei due reati di favoreggiamento contestati nonché la contraddittorietà ed illogicità del provvedimento.
Quanto al favoreggiamento personale, sotto il profilo oggettivo, la difesa sottolinea che secondo l'impianto accusatorio recepito dalla stessa ordinanza impugnata la raccolta della tangente sarebbe avvenuta sulla base della iniziativa dello IO al fine di assicurare a sè ed agli altri imprenditori la tranquillità nell'esercizio delle attività imprenditoriali: verrebbe cosi a cadere uno degli elementi costitutivi del reato contestato, cioè che alla commissione del reato presupposto non abbia concorso il preteso favoreggiatore. Sempre sotto il profilo oggettivo, lamenta la difesa la mancanza di ogni specificazione delle attività investigative in corso e sulla attività di aiuto a favore dei soggetti sottoposti ad indagine. Sotto il profilo soggettivo, nessun elemento sarebbe stato indicato al fine dimostrare la consapevolezza e la volontà dello IO di prestare aiuto a persone sottoposte ad indagini. Analoghe considerazioni vengono svolte con riferimento al reato di favoreggiamento reale, sottolineando la difesa la carenza e la contraddittorietà della ordinanza impugnata sotto il profilo della individuazione dell'elemento soggettivo del reato e della omessa considerazione della circostanza ritenuta pacifica dagli stessi giudici di merito sulla finalità personale dell'iniziativa del prevenuto.
Con il secondo motivo lamenta la violazione dell'art. 7 L. 203/91, giacché i giudici di merito avrebbero erroneamente ritenuta la sussistenza dell'aggravante, confondendo tra l'attività mafiosa dei clan presenti sul territorio, alla quale lo IO doveva ritenersi estraneo, e la pretesa attività di favoreggiamento. Nè l'aggravante in questione potrebbe ipotizzarsi sotto il profilo della agevolazione dei sodalizi criminosi, essendo stato riconosciuto nella ordinanza la sussistenza della finalità personale della iniziativa del prevenuto. Il ricorso, quanto al primo motivo, merita accoglimento, pur se l'annullamento dell'ordinanza va disposto con rinvio. In proposito, va preliminarmente ricordato che, in sede di procedimento incidentale relativo al provvedimento in materia di libertà personale, non è dubitabile che il giudice abbia il potere- dovere di rilevare la difformità tra i fatti accertati e la fattispecie legale ipotizzata, con il duplice limite, correlato al carattere incidentale del procedimento, per cui l'eventuale modificazione dell'imputazione non può avere rilievo se non all'interno del procedimento stesso e incidere solo sul regime della libertà personale (rebus sic stantibus), e non può che essere apprezzata altro che avendo riguardo ai fatti così come fino a quel momento accertati allo stato delle indagini (per riferimenti v. Cass., Sez. 6^, sent. N. 18219 del 16/04/2003 c.c. 11.3.2003, imp. Ceglia rv. 225216).
La qualificazione giuridica dei fatti sub iudice rientra, poi, anche tra i poteri cognitivi e valutativi del giudice di legittimità, chiamato a giudicare del provvedimento de libertate, con l'ulteriore limite che, in questa sede, non è certamente consentito l'apprezzamento diretto degli atti di causa, dovendosi procedere a valutare solo il provvedimento gravato e i fatti come ivi ricostruiti in parte motiva.
Svolte queste premesse, l'apprezzamento dell'ordinanza gravata impone di annullarla, essendo stata adottata la misura rispetto ad fatto che non può essere qualificato nei termini ritenuti dal giudice territoriale.
La condotta dello IO così come ricostruita in sede di merito, infatti, non può essere qualificata come integrante i reati di favoreggiamento personale e reali aggravati dalla finalità di agevolare un'associazione criminosa di stampo camorristico. Mentre, tale condotta, in considerazione delle circostanze di fatto emergenti dalla stessa ordinanza impugnata (v. in particolare, pagg. 42-52), merita di essere sottoposta, dal giudice del riesame, ad una più attenta disamina, onde verificare se la medesima, in ipotesi, possa essere qualificata diversamente, sub specie di diverse ipotesi criminose, che oggettivamente e soggettivamente, non risultino giuridicamente incompatibili (come quelle relative al favoreggiamento) con la ricostruzione di detta condotta, come compiuta in fatto da quei giudici.
Proprio in ragione di tale ricostruzione, quale si desume dal provvedimento gravato, è erronea la qualificazione della condotta incriminata a titolo di favoreggiamento personale e reale, di cui, almeno allo stato e nei limiti di quanto argomentato nel suddetto provvedimento, difettano tutti i presupposti, oggettivi e soggettivi. Mentre detta ricostruzione - e in questo si palesa l'illogicità e la contraddittorietà della decisione - potrebbe in via di ipotesi, legittimare proprio quella qualificazione del comportamento del prevenuto nei termini invece esclusi dal giudicante, come evidenziato in premessa.
Invero, erronea è senz'altro la ritenuta configurabilità del favoreggiamento personale, rispetto ad un'associazione indicata come ancora operativa e in relazione ad una condotta che lo stesso giudicante rappresenta come mossa da una finalità (anche) di profitto personale.
Al riguardo, occorre partire da una prima considerazione, quella in forza della quale il favoreggiamento per essere concettualmente realizzabile presuppone l'avvenuta consumazione del reato principale (cfr., del resto, l'art. 378 c.p.:"dopo che fu commesso un delitto"):
non sembra cioè dubitabile che, in costanza di permanenza del reato, qualsivoglia aiuto fornito all'autore materiale sarà punibile a titolo di concorso, in quanto finalizzato a tradursi in un sostegno per la protrazione della condotta criminosa (cfr. Cass., Sez. 1^, 27 settembre 1995, Foglia;
Cass., Sez. 6^, 22 aprile 1994, Sordini). In una tale situazione, dovrà esaminarsi la partecipazione o il concorso esterno a seconda che risulti dimostrato o no l'inserimento stabile del soggetto nell'apparato associativo (ipotesi che il giudicante ha escluso anche se con affermazione apodittica). Il favoreggiamento può applicarsi in relazione ad un aiuto fornito solo dopo la cessazione del reato, quindi, per quanto interessa, dopo lo scioglimento dell'associazione, prestato all'evidenza agli ex- associati per eludere le indagini o le ricerche dell'autorità. A ciò aggiungasi che il reato de quo non sarebbe comunque ipotizzabile per difetto del necessario elemento soggettivo. Per la configurabilità del reato di favoreggiamento, come è ovvio, occorre anche il necessario supporto soggettivo, rappresentato dal dolo generico (ex pluribus, Cass., Sez. 1, 9 ottobre 2002, Como ed altri;
Cass., Sez. 1, 18 giugno 1999, Agate ed altro;
Cass., Sez. 1, 6 maggio 1999, Nicolosi): occorre, cioè, la volontà cosciente di aiutare colui o coloro che si sa sottoposti alle investigazioni o ricerche a sottrarsene. Tale consapevolezza, che non può desumersi altro che dalle stesse modalità dell'opera ausiliatrice, dai rapporti intercorrenti tra ausiliatore ed ausiliato e dalla stessa personalità delinquenziale dei medesimi, pur atteggiandosi come dolo generico, come è ovvio, va rigorosamente provata in tutti i suoi elementi: in particolare, occorre dimostrare non solo la conoscenza in capo all'agente del presupposto della condotta, identificato nella precedente commissione del reato associativo, ma anche che la condotta, pur oggettivamente apprezzabile in termini di ausilio, sia stato percepita e voluta dall'agente proprio come diretta a frustrare l'attività di investigazione o di ricerca dell'autorità. Di conseguenza, dovrà escludersi la configurabilità del favoreggiamento ogni qualvolta l'aiuto prestato, pur se tale da frustrare in concreto la attività di investigazione o di ricerca dell'autorità, non risulti essere stato soggettivamente diretto a tale scopo (ciò che si verifica, ad esempio, allorché l'agente abbia agito per una finalità di profitto proprio o, comunque, senza l'intenzione di "favorire" l'ausiliato).
La condotta dello IO, come ricostruita in sede di merito, appare inconferente rispetto al dolo del reato de quo, risultando indicato che questi ha agito anche per una finalità di profitto proprio (l'intento di assicurarsi un'area di tranquillità per l'espletamento dei lavori da parte delle imprese che facevano capo a sè, evitando intralci da parte dell'associazione che controllava il territorio). Analoghe considerazioni possono farsi anche con riguardo al favoreggiamento reale (art. 379 c.p.), la cui condotta si sostanzia nell'aiuto prestato a taluno ad assicurare il prodotto, il profitto o il prezzo del reato.
Come per il favoreggiamento personale anche per quello reale è da ritenersi che l'attività di collaborazione e di appoggio non possa che essere successiva alla consumazione del reato presupposto, di tale che nel caso di reato permanente (quale è appunto, tipicamente, quello associativo in contestazione), quando la permanenza non è ancora cessata (ergo, quando l'associazione è ancora operativa) l'aiuto prestato determina una responsabilità a titolo di concorso nel reato principale (cfr. Cass., Sez. 1, 7 novembre 2002, Proc. gen. App. Palermo ed altri in proc. Prestifilippo ed altri): potendosi configurare, per quanto interessa, la partecipazione nell'associazione criminosa o il concorso esterno a seconda che risulti dimostrato o no l'inserimento stabile del soggetto nell'apparato associativo.
A ciò aggiungasi che anche il favoreggiamento reale non sarebbe ipotizzato per difetto del necessario elemento soggettivo. Anche per la configurabilità del reato di favoreggiamento reale, infatti ed ovviamente, occorre il necessario supporto soggettivo, rappresentato dal dolo generico: l'agente deve avere la coscienza e volontà di agire per prestare aiuto all'autore del reato già consumato, per assicurargli il prodotto o il prezzo o il profitto della sua attività criminosa. Con la conseguenza che dovrà escludersi la configurabilità del reato quando l'agente abbia invece agito con una finalità di locupletazione per sè o per altri, diversa dall'aiuto all'autore del reato presupposto già consumato, per assicurargli il risultato dell'attività criminosa (cfr. Cass., Sez. 2^, 4 dicembre 1985, Paltanin;
Cass., Sez. 6^, 12 maggio 1982, Sottomano): in altri termini, per la configurabilità del reato di favoreggiamento reale è necessario che l'aiuto venga prestata nell'interesse esclusivo" dell'autore del reato principale (Cass., Sez. 6^, 3 febbraio 2000, Sicuranza). Per escludere, qui, il dolo del favoreggiamento reale valgono le considerazioni supra sviluppate a proposito del favoreggiamento personale, relativamente alla finalità che secondo quanto rappresentato nel provvedimento gravato ha mosso lo IO. Per queste ragioni, assorbito il secondo motivo, si impone l'annullamento dell'ordinanza gravata, che va disposto con rinvio, affinché il giudice provveda a riesaminare la qualificazione della condotta del prevenuto, in ossequio ai suesposti principi di diritto.

P.Q.M.

annulla l'ordinanza impugnata con rinvio al Tribunale di Salerno per nuovo esame;
dispone darsi la comunicazione di cui all'art. 94 disp. att. cod. proc. pen..
Così deciso in Roma, il 3 settembre 2004.
Depositato in Cancelleria il 28 settembre 2004