CANCELLERIA 0 7541/02 IN NOM DEL POPOLO ITALIANO. LA CORTE SUPREMA di CASSAZIONE SEZIONE PRIMA CIVILE OGGETTO: Costituzione coattiva di servitù di passaggio Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Dott. Angelo GRIECO PRESIDENTE R.G.N.21727/99 Dott. Alessandro CRISCUOLO CONSIGLIERE Dott. Ugo Riccardo PANEBIANCO CONSIGLIERE Dott. Donato PLENTEDA CONSIGLIERE Cron. 210 13 Dott. Paolo GIULIANI CONSIGLIERE Rel. Rep. 1551 Ud. 20.11.2001ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da NA NN, elettivamente domiciliata in Roma, Via Tripoli n.38, presso lo studio dell'Avv. Paolo Bombaci che la rappresenta e difende in forza di procura speciale a margine del ricorso

- RICORRENTE -

CONTRO

IG RI ET, NN AR BE, AN BE, AR CR BE, LG BE

- INTIMATI -

8385 2004 avverso la sentenza della Corte di Appello di Roma n.2918/99 pubblicata il 13.10.1999. Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 20.11.2001 dal Consigliere Dott. Paolo Giuliani. Udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Libertino Alberto Russo, il quale ha concluso per l'inammissibilità del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO Con atto di citazione notificato il 16.10.1992, LU (IG) RI MO, premesso di essere proprietaria di un terreno ubicato in agro di Canepina, località Mattella e premesso altresì che detto terreno non aveva accesso alla pubblica via essendo possibile procurarsi tale accesso soltanto con eccessivo dispendio, conveniva davanti al Tribunale di Viterbo TU TI, chiedendo la costituzione della servitù coattiva a carico del fondo del convenuto. Si costituiva quest'ultimo, deducendo che il terreno dell'attrice non fosse affatto intercluso e chiedendo quindi il rigetto della pretesa avversaria o, in subordine, l'individuazione del percorso meno gravoso per il proprio fondo. Il giudice adito, con sentenza del 6.3/21.7.1997, in accoglimento della domanda, dichiarava che il fondo attoreo risultava intercluso, onde condannava gli eredi del TI, frattanto deceduto, a consentire alla MO la realizzazione del tracciato stradale secondo le indicazioni fornite al riguardo dal consulente tecnico dell'ufficio, determinando la misura dell'indennità da corrispondersi a cura della medesima. Avverso la decisione, proponeva appello NN AR TI, quale erede di TU TI, deducendo che il fondo attoreo non fosse 2 ply intercluso, che non sussistessero comunque le ragioni addotte nell'atto di citazione e che risultassero errate le conclusioni peritali anche in ordine all'ammontare dell'indennità. Resisteva nel grado la MO, la quale contestava la fondatezza del gravame e ne chiedeva il rigetto. All'udienza di prima comparizione, intervenivano nel giudizio AR CR TI e LG TI, quindi, in corso di lite, AN TI e NA PA: i primi due intervenuti facevano rilevare che il terreno de quo era stato bonariamente assegnato alla coerede NN AR TI e chiedevano di essere estromessi dal giudizio, mentre gli altri due eccepivano la nullità del procedimento di primo grado per difetto di notifica dell'atto riassuntivo. La Corte di Appello di Roma, con sentenza in data 6.5/13.10.1999, respingeva il gravame e confermava l'impugnata sentenza, assumendo per quanto interessa: a) che la PA, deducendo di essere usufruttuaria del terreno oggetto di causa, già di proprietà del defunto coniuge TU TI e dagli eredi bonariamente assegnato all'appellante, aveva eccepito la nullità dell'intero giudizio di primo grado per essere stata pretermessa, posto che la riassunzione del processo (interrottosi per il decesso del medesimo TI) era stata notificata collettivamente ed impersonalmente agli eredi nell'ultimo domicilio del de cuius, laddove tale riassunzione doveva stimarsi inefficace siccome eseguita oltre un anno dopo la morte del convenuto;
b) che, se da un lato era indiscutibile la tempestività della richiesta di riassunzione la quale era avvenuta entro il semestre contemplato dall'art.305 3 fly f c.p.c., era tuttavia altrettanto indubitabile che la notifica agli eredi fosse stata eseguita oltre il termine annuale previsto per la forma agevolata dall'art.303, secondo comma, c.p.c.; c) che, tuttavia, la nullità in questione era stata eccepita dalla PA solo con la comparsa di intervento depositata in cancelleria dopo l'udienza di precisazione delle conclusioni, onde la suindicata eccezione risultava irricevibile in sede di gravame siccome avanzata tardivamente, senza peraltro sottacere il fatto che la costituzione in giudizio determinava la sanatoria degli eventuali vizi attinenti alla regolarità del contraddittorio. Avverso tale sentenza, propone ricorso per cassazione la PA, deducendo quattro motivi di impugnazione ai quali non resiste alcuna delle parti intimate. MOTIVI DELLA DECISIONE Deve, innanzi tutto, essere riconosciuta l'ammissibilità dell'odierno gravame, sul rilievo che, ai fini della legittimazione ad impugnare, è sufficiente, oltre alla soccombenza, la mera assunzione formale della veste di parte primaria nel precedente grado di giudizio, onde l'interveniente volontario in sede di appello, al pari dell'attuale ricorrente, assume in tale giudizio la sopra indicata qualità ed è, quindi, legittimato a proporre ricorso per cassazione, vuoi che le sue istanze siano state respinte nel merito, vuoi che sia stata negata dalla sentenza di secondo grado la legittimazione all'intervento o, come nella specie, la stessa ammissibilità di detto intervento (sotto il profilo dell'intempestività di quest'ultimo) ed egli impugni siffatta pronuncia censurando la legittimità della relativa declaratoria (Cass. Sezioni unite 16 maggio 1973, n.1382; Cass. 19 marzo 1979, n.1592). play fну Ciò posto, con il primo motivo di gravame lamenta la ricorrente violazione e falsa applicazione degli artt.268 e 344 c.p.c., denunziando che la Corte di merito abbia errato nel ritenere che al litisconsorte necessario sia preclusa la possibilità di intervenire nel giudizio di appello oltre l'udienza di precisazione delle conclusioni, non avendo il legislatore stabilito alcun limite temporale all'attività del terzo il quale intervenga appunto nel suindicato giudizio per l'integrazione del contraddittorio. Il motivo non è fondato. Al riguardo, infatti, giova notare: a) che, se l'art.354 c.p.c., in caso di inosservanza dell'art. 102 c.p.c. nella quale sia incorso il primo giudice, impone al giudice di appello di rimettere la causa allo stesso primo giudice, segno è questo, come afferma autorevole dottrina, che il litisconsorte necessario pretermesso può intervenire volontariamente in grado di appello, ancorché siffatta iniziativa non si inserisca nel quadro dell'art.344 c.p.c. dal momento che l'integrazione del contraddittorio si realizza non in secondo grado, ma davanti al primo giudice, cui la causa è rimessa ove pure il litisconsorte sia intervenuto in appello (salvo che il medesimo litisconsorte dichiari di accettare senza riserve il contenuto della sentenza di prime cure: Cass. 26 aprile 1993, n.4883; Cass. 16 settembre 1995, n.9781; Cass. 25 giugno 1997, n.5674); b) che, peraltro, tale intervento non è più consentito dopo che l'istruttore abbia rimesso la causa al collegio (Cass. 4 maggio 1963, n.1104; Cass. 6 dicembre 1974, n.4056), atteso che la norma del corrispondente tenore contenuta nel primo comma dell'art. 268 c.p.c. (il quale, ai sensi dell'art.90 della legge 26 novembre 1990, n.353, come da ultimo modificato dall'art.9 del decreto legge 5 на 18 ottobre 1995, n.432, convertito con modificazioni nella legge 20 dicembre 1995, n.534, è applicabile ai giudizi pendenti alla data del 30.4.1995, al pari dell'attuale che risulta incardinato il “16.10.1992”, nel testo anteriore alla novella introdotta dall'art.28 della suddetta legge n.353 del 1990) forma oggetto di espresso richiamo, senza palesarsi incompatibile con la disciplina speciale del giudizio di appello, da parte del disposto dell'art.359 c.p.c., là dove quest'ultimo, per i procedimenti di secondo grado davanti alla Corte o al tribunale, rinvia alle norme relative al procedimento di primo grado davanti al tribunale medesimo;
c) che, del resto, altro è il termine generale entro cui deve stimarsi consentito l'intervento volontario in appello, valido anche per il litisconsorte necessario pretermesso, altro è il fatto che l'art.268, ultimo comma, c.p.c. (nel testo previgente, come sopra illustrato, applicabile ai procedimenti di secondo grado in forza del rinvio contenuto nel già citato art.359 c.p.c.) consenta al terzo il quale comparisca volontariamente per l'integrazione del contraddittorio di compiere atti che non siano più consentiti alle parti, ciò stando a significare semplicemente che la posizione processuale del terzo, là dove quest'ultimo intervenga in giudizio tardivamente (ovvero dopo la prima udienza), è diversa a seconda che lo stesso non sia oppure sia litisconsorte necessario, nel senso esattamente che il primo deve accettare la causa nella fase e nello stato in cui la trova al momento dell'intervento essendogli precluse le attività precluse alle parti, mentre il secondo, risultando parte necessaria del processo, conserva i propri diritti difensivi senza incorrere nelle preclusioni e nelle decadenze già verificatesi per le parti originarie e può quindi, anche ad istruttoria ultimata, compiere atti che alle altre parti non sarebbero più consentiti (Cass. 17 giugno 6 play -- 1964, n.1539; Cass. 7 gennaio 1966, n.125; Cass. 17 maggio 1969, n.1703; Cass. 12 giugno 1986, n.3907), fermo restando, tuttavia, che, salvo il rispetto del principio testé enunciato, l'intervento in appello del litisconsorte necessario pretermesso può comunque avere luogo, così come in primo grado, sino alla rimessione della causa dall'istruttore al collegio, ovvero non oltre l'udienza di precisazione delle conclusioni, ex art.352, primo comma, c.p.c. (nel testo applicabile ai giudizi pendenti alla data del 30.4.1995); d) che del tutto correttamente, quindi, la Corte territoriale, sulla base dell'incensurato presupposto di fatto che l'eccezione di nullità del giudizio di primo grado sia stata sollevata dalla PA “solo con la comparsa di intervento depositata in cancelleria il 16.9.1998 e, dunque, dopo la precisazione delle conclusioni avvenuta all'udienza del 9.4.1998", nonché sulla base del principio (conforme a quanto sopra illustrato) secondo cui nel giudizio di appello la facoltà di intervento dei terzi può essere esercitata sino a quando non vengano precisate le conclusioni, ha tratto il convincimento dell'irricevibilità in sede di gravame della suddetta eccezione “perché avanzata tardivamente”. Occorre,quindi, affrontare l'esame del terzo motivo di impugnazione, il quale involge una questione, peraltro connessa a quella oggetto del primo motivo, che riveste carattere pregiudiziale. Con tale motivo, lamenta la ricorrente violazione e falsa applicazione dell'art. 102 c.p.c., deducendo di essere stata totalmente pretermessa nel procedimento di primo grado davanti al Tribunale di Viterbo e denunziando perciò che, in quella sede, non tutte le parti necessarie siano risultate presenti. Il motivo è fondato. Conviene al riguardo osservare innanzi tutto che, malgrado l'intervento 7 ply Z volontario spiegato in appello dalla PA fosse intempestivo, secondo quanto dianzi illustrato trattando del precedente motivo, la Corte di merito poteva e doveva affrontare d'ufficio (Cass. 18 ottobre 1974, n.2922; Cass. 3 luglio 1978, n.3282; Cass. 9 ottobre 1979, n.5236; Cass. 8 marzo 1984, n.1628; Cass. 3 febbraio 1989, n.693; Cass. 5 agosto 1996, n.7119) l'esame della questione relativa all'integrità del contraddittorio, in seno al giudizio di primo grado, nei riguardi dell'odierna ricorrente, avendo del resto la stessa Corte specificatamente rilevato, con incensurato apprezzamento, per un verso, che la richiesta di riassunzione è stata tempestiva “perché avvenuta entro il semestre contemplato dall'art.305 c.p.c." (ovvero, a fronte dell'interruzione del processo dichiarata all'udienza collegiale del 4.7.1996, dietro deposito del relativo ricorso in data 10.10.1996 e 30.10.1996 con successiva notifica il 4.11.1996 agli eredi del convenuto unitamente al pedissequo provvedimento presidenziale), ma, per altro verso, che “la notifica agli eredi è avvenuta oltre il termine annuale previsto per la forma agevolata dall'art.303 2° c. CPC”, con ciò solo implicitamente riconoscendo che tale notifica, effettuata tardivamente essendo il de cuius TU TI deceduto il 3.2.1995, sia stata compiuta "collettivamente ed impersonalmente” e che, quindi, non sia stata effettuata personalmente alla PA, la quale, così, non figura evocata nel giudizio di primo grado. Quest'ultima, peraltro, risultando essere, attraverso la stessa denunzia di successione versata in atti sin dalla prima udienza dell'8.1.1998 tenutasi in grado di appello, usufruttuaria dell'immobile oggetto di causa in forza del testamento redatto dal medesimo TU TI, non può certo dirsi, innanzi tutto, “erede” di quest'ultimo e, come tale, litisconsorte necessaria, nel 8 ply giudizio di primo grado, per ragioni di ordine processuale legate appunto al possesso di siffatta qualità (Cass. 2 agosto 1995, n.8452; Cass. 26 settembre 1996, n.8492; Cass. 25 gennaio 1997, n.779; Cass. 14 maggio 1999, n.4762; Cass. 18 maggio 2000, n.6480; Cass. 17 aprile 2001, n. 5603), essendo noto che, nell'ipotesi in cui le disposizioni di ultima volontà prevedano l'attribuzione dell'usufrutto vitalizio ad un soggetto diverso da quello al quale è attribuita la nuda proprietà e non sia del resto ravvisabile una sostituzione fedecommissaria, la veste di erede compete soltanto a quest'ultimo, ovvero al nudo proprietario e non anche all'usufruttuario (Cass. 26 gennaio 1976, n.251; Cass. 26 luglio 1977, n.3342; Cass. 15 febbraio 1979, n.986; Cass. 2 luglio 1991, n.7267; Cass. 21 giugno 1995, n.7035; Cass. 17 aprile 2001, n.5604). Occorre, quindi, secondariamente apprezzare se la necessità dell'integrazione del contraddittorio nei confronti dell'odierna ricorrente possa ravvisarsi, ai fini dell'applicazione in questa sede dell'ultimo comma dell'art.383 c.p.c., per effetto della stessa (sola) qualità, in capo alla PA, di usufruttuaria del bene immobile nei cui confronti è stata ex adverso domandata la costituzione della servitù coattiva di passaggio. Al riguardo, questa Corte, in altra non recente pronuncia (Cass. 8 novembre 1974, n.3441), ha affermato che, malgrado una simile domanda, la quale presuppone l'inesistenza del diritto in re aliena, postuli l'emanazione di una sentenza costitutiva, non è tuttavia richiesto che il relativo giudizio debba necessariamente svolgersi anche nei confronti dell'usufruttuario del fondo servente, segnatamente assumendo: a) che l'art. 1012, secondo comma, c.c. impone all'usufruttuario il quale intenda far riconoscere l'esistenza delle servitù a favore del fondo o l'inesistenza di 9 ниply fo quelle che si pretende di esercitare sul fondo medesimo di chiamare in giudizio il proprietario;
b) che la norma sopra richiamata trae la sua giustificazione dal particolare contenuto che caratterizza l'estensione del diritto di usufrutto rispetto al diritto di proprietà e dalla correlativa esigenza di evitare la formazione di giudicati la cui inopponibilità al nudo proprietario, derivante dalla sua mancata partecipazione al giudizio, contrasterebbe con la particolare finalità di accertare una condicio o qualitas fundi cui i giudicati stessi sono preordinati (Cass. 12 maggio 1971, n. 1375); c) che nella contraria ipotesi in cui, nei riguardi del proprietario, sia promossa un'azione per costituire sul fondo una servitù coattiva, è da escludere invece la necessità della presenza in giudizio dell'usufruttuario, dal momento che, nel suddetto giudizio, non si controverte affatto circa l'esistenza del diritto di quest'ultimo, laddove, se dall'esito della controversia dovesse scaturire una limitazione all'esercizio del suo diritto di godimento di tale fondo, questa non sarebbe altro che un effetto riflesso dell'imposizione di un peso sul fondo medesimo e, quindi, della limitazione dei diritti del proprietario che egli, in quanto usufruttuario, è costretto a subire. Ritiene il Collegio, sulla base di un riesame della questione che tenga conto altresì delle osservazioni di segno opposto formulate in dottrina, di non poter condividere la decisione sopra illustrata. Al riguardo, giova muovere dal doveroso rilievo, così allargando il panorama giurisprudenziale appena adombrato, secondo cui questa Corte ha avuto modo di affermare in materia: a) che, determinando la servitù un rapporto tra fondi di cui uno fornisce utilità 10 all'altro, la legittimazione processuale, attiva e passiva, nei giudizi ove viene in contestazione l'esistenza di detto rapporto, compete a coloro che, al momento della domanda, sono titolari delle situazioni giuridiche dominicali rispettivamente avvantaggiate e svantaggiate dalla servitù medesima, laddove, però, quando il godimento completo del bene, cui si riferisce in linea di vantaggio o svantaggio la controversa situazione di servitù, spetta non al proprietario ma al titolare del diritto di usufrutto, a detto soggetto si estende la legittimazione processuale, attiva e passiva, ai sensi dell'art. 1012, secondo comma, c.c., il quale, legittimando espressamente l'usufruttuario alle azioni per far riconoscere l'esistenza delle servitù a favore del fondo (confessoria servitutis) o l'inesistenza di quelle che si pretende di esercitare sul fondo medesimo (negatoria servitutis), implica di per sé che lo stesso usufruttuario sia legittimato passivamente rispetto all'esperimento delle azioni nelle quali egli lo è attivamente, ovvero rispetto alle azioni intentate dai terzi per far riconoscere l'esistenza di servitù o far dichiarare l'inesistenza di servitù concernenti fondi di cui detti terzi siano proprietari, salvo l'onere, in base alla norma dianzi citata, di chiamare in causa il proprietario che, quindi, deve partecipare al giudizio come litisconsorte necessario (Cass. 29 gennaio 1983, n.819; Cass. 22 aprile 1992, n.4808; nonché Cass. 20 marzo 1964, n.632; Cass.26 ottobre 1973, n.2777; Cass. 15 luglio 1974, n.2122: Cass. 24 luglio 1976, n.2968); b) che il fine specifico della norma contenuta nel secondo comma dell'art. 1012 c.c. deve essere individuato nella necessità di consentire l'opponibilità al nudo proprietario del giudicato reso nei confronti dell'usufruttuario, attesa l'inutilità, altrimenti, di un giudicato destinato, siccome reso in assenza del medesimo 11 ply proprietario ed a quest'ultimo perciò inopponibile, ad avere efficacia soltanto temporanea (Cass. 11 gennaio 1967, n.106; Cass. 8 maggio 1981, n.3004), ovvero legata, in relazione alla durata dell'usufrutto (art.979 c.c.), al termine dell'usufrutto stesso, tanto vero che la questione, postasi nel silenzio del codice del 1865, era stata risolta dalla dottrina nel senso di riconoscere l'opponibilità di detto giudicato al dominus soltanto qualora, di fatto, l'usufruttuario lo avesse evocato in causa;
c) che, tuttavia, simili ragioni non ricorrono, invece, nella diversa ipotesi in cui l'azione confessoria o negatoria servitutis venga esperita dal nudo proprietario o nei confronti del nudo proprietario senza che al relativo giudizio venga chiamato a partecipare anche l'usufruttuario del fondo attivamente o passivamente gravato dalla servitù stessa, in quanto, se è vero che, in applicazione dei limiti soggettivi del giudicato, questo, il quale verrà a formarsi in un caso del genere a conclusione del relativo giudizio, non potrà mai pregiudicare i diritti dell'usufruttuario medesimo e potrà quindi restare privato di una parte dei suoi effetti per tutta la durata dell'usufrutto, è anche vero che esso non soltanto risulta virtualmente idoneo a produrre tutti i suoi effetti nel momento in cui verrà meno il diritto di usufrutto, ma potrà, in ipotesi, realizzare anche altri eventuali effetti ancor prima di tale momento (evitando, ad esempio, che nell'inerzia dell'usufruttuario si estingua per prescrizione una servitù negativa, o per il cui esercizio non necessiti il fatto dell'uomo, che esista a favore del fondo gravato da usufrutto, ovvero impedendo, durante il periodo in cui perdura l'usufrutto stesso, che venga usucapita dal proprietario del contiguo immobile una servitù di prospetto che venga indebitamente esercitata a carico del fondo su cui insiste l'usufrutto), onde, in conclusione, la 12 I f mancata partecipazione al giudizio dell'usufruttuario del fondo servente potrà comportare soltanto che la sentenza, non potendo pregiudicarne i diritti, resterà inopponibile al predetto usufruttuario e non sarà in grado di produrre effetti che siano lesivi dei medesimi diritti sino all'estinzione dell'usufrutto, rimanendo così insuscettibile di venire eseguita prima che tale diritto sia cessato (Cass. 1375/71, cit.). Tanto premesso, si osserva nella specie che, qualora venga proposta domanda di costituzione di una servitù coattiva (nella specie, di passaggio), sia indubitabile, secondo quanto è dato ricavare dagli artt. 1051 e 1077 c.c. nonché dall'art.1078 c.c. (là dove dispone che le servitù costituite dall'usufruttuario a favore del fondo non si estinguono con la fine dell'usufrutto), che detta servitù, venendo imposta affinché sopperisca “sempre” ai bisogni del fondo, non possa chiedersi ad altri che al proprietario, giusta l'affermazione di taluni autori, rappresentando del resto la proprietà, come affermato da altri, il diritto-base per eccellenza cui possa inerire una servitù di qualsiasi natura, la quale è notoriamente una limitazione propria dell'ampio dominio generale che spetta al proprietario del fondo servente o che tale si pretende. Ove, però, quest'ultimo risulti gravato da usufrutto, resta da risolvere il quesito circa la necessità o meno che al giudizio partecipi altresì l'usufruttuario e che il medesimo, salva se del caso l'applicazione del secondo comma dell'art. 102 c.p.c. (e, semmai, in grado di appello, del primo comma dell'art.354 c.p.c.), sia quindi evocato in causa unitamente al nudo proprietario. Al riguardo, non è parimenti dubitabile che, qualora non venga chiamato in giudizio l'usufruttuario del fondo che si assume servente ed il contraddittorio non venga integrato a norma del richiamato art. 102, secondo comma, c.p.c., la 13 ply f sentenza emanata non produca effetti verso lo stesso usufruttuario, rimasto estraneo al processo, ovvero non nuoccia né giovi a costui non facendo "stato" nei suoi confronti, dal momento che, come segnalato in dottrina, sebbene l'usufruttuario sia un avente causa del nudo proprietario siccome titolare di un diritto "dipendente" da quello del dominus, egli tuttavia diviene titolare di un diritto proprio, che rimane autonomo e distinto da quello del proprietario non dipendendo più dal medesimo, onde resta insensibile alle vicende che esso attraversa, comprese le relative sentenze pronunciate in merito, laddove, del resto, l'avente causa è vincolato dal giudicato formatosi verso il suo autore solo se detto giudicato è anteriore al proprio acquisto, cosicché, supponendosi la decisione emanata dopo la costituzione dell'usufrutto, non può operare l'art.2909 c.c.. Occorre, quindi, determinare se una pronuncia del genere possa stimarsi inutiliter data, ovvero sia tale, secondo il consolidato orientamento che ravvisa in una ipotesi siffatta la sussistenza degli estremi del litisconsorzio necessario, da risultare inidonea a produrre effetti di diritto sostanziale persino nei confronti delle parti del processo, siccome resa nei confronti solo di alcuno dei partecipanti ad un rapporto giuridico plurisoggettivo, nel quale i nessi tra i diversi soggetti, nonché tra questi e l'oggetto comune, costituiscano un insieme unitario, la cui integrità condizioni ogni vicenda del rapporto medesimo, di guisa che esso risulti immutabile, nella sua essenza come nelle configurazioni accidentali, senza la partecipazione di tutti i titolari, non potendo detto rapporto esistere ed atteggiarsi se non in modo identico nei confronti di tutti i suoi soggetti (Cass. 12 marzo 1976, n.876; Cass. 24 maggio 1978, n.2615; Cass. 23 novembre 1979, n.6145; Cass. 9 novembre 1981, n.5934). 14 aly St In questo senso, ribadito come nella specie si verta in materia di tutela "costitutiva" (di servitù coattiva di passaggio) la quale, quindi, non può non produrre i suoi effetti nei confronti di tutti i titolari di diritti reali (proprietà ed usufrutto) sul fondo che si pretende servente, giova osservare, secondo quanto rilevato anche dalla prevalente dottrina con argomentazioni evidentemente estensibili al lato "passivo" del rapporto, identiche essendone le ragioni, che il secondo comma dell'art. 1012 c.c. consente: a) di chiarire vuoi che l'azione alla quale l'usufruttuario è legittimato è quella di servitù (confessoria servitutis) e non quella di usufrutto (confessoria usus fructus), vuoi che l'usufruttuario non è mai titolare esclusivo della servitù, salvo semmai di quella che abbia acquistato egli stesso e che debba estinguersi con l'estinzione dell'usufrutto, riferendosi infatti la norma genericamente alle servitù a favore del fondo, laddove, del resto, la norma stessa implica che il nudo proprietario sia considerato titolare attuale, e non futuro, della servitù, dal momento che sarebbe bastato altrimenti escludere l'efficacia verso il dominus delle sentenze pronunciate nei confronti dell'usufruttuario e consentire al primo di intervenire nel processo quando lo avesse ritenuto opportuno per la salvaguardia delle proprie ragioni;
b) di chiarire altresì, prevedendo espressamente la necessità della partecipazione al giudizio altresì del nudo proprietario, che l'usufruttuario non è né il rappresentante legale né il sostituto processuale del dominus, dal momento che non fa valere il diritto di quest'ultimo, ma un diritto proprio, per quanto condizionato al diritto dell'altro; c) di ritenere, in definitiva, che l'usufruttuario, lungi dal risultare usufruttuario della servitù in quanto quest'ultima è uno di quei diritti che, come non 15 By b ammettono la divisione per quote venendo divisa orizzontalmente fra più titolari, così non ammettono una scissione “verticale” del loro contenuto, in maniera che una parte possa spettare al nudo proprietario e l'altra all'usufruttuario, sia “contitolare” della servitù medesima, secondo quanto si evince altresì dalle prime parole dell'art. 1079 c.c. (“Il titolare della servitù può farne riconoscere in giudizio..."), onde, se l'usufruttuario può fare altrettanto, segno è questo che anch'egli risulta titolare della servitù; d) di assimilare, perciò, la posizione del proprietario e dell'usufruttuario a quella dei condomini (là dove è noto il consolidato orientamento giurisprudenziale che reputa sussistere un'ipotesi di litisconsorzio necessario nel caso in cui venga chiesta la costituzione di una servitù di passaggio coattivo in danno di un fondo appartenente pro indiviso a più soggetti, ritenendosi cioè che la domanda vada proposta nei confronti di tutti i detti condomini nella veste appunto di litisconsorti necessari: Cass. 10 gennaio 1968, n.54; Cass. 2 ottobre 1968, n.3064; Cass. 11 ottobre 1969, n.3287; Cass. 26 gennaio 1976, n.250; Cass. 10 settembre 1980, n.5222; Cass. 26 gennaio 1995, n.941; Cass.24 febbraio 1995, n.2124), postulandosi così che il giudicato non possa non avere efficacia per tutti e due, essendo inammissibile che, quando vi siano due titolari della stessa servitù, uno agisca anche per l'altro o, quanto meno, per sé stesso, con la conseguenza che l'altro possa promuovere la stessa azione in un momento successivo. Tanto basta a disattendere altresì l'assunto secondo cui, nella specie, non vengono proposte domande concernenti l'usufrutto, così da ricavarne la conclusione che la partecipazione dell'usufruttuario al giudizio sia meramente facoltativa (Cass. 22 luglio 1965, n.1698), occorrendo d'altra parte sottolineare 16 I f che la servitù può concretarsi, secondo l'espressa previsione dell'art.1060 c.c. (nella quale ricade senza dubbio la costituzione di una servitù di passaggio, capace di intaccare comunque la sfera di godimento del fondo, a differenza di altre, del genere ad esempio di una servitù altius non tollendi, là dove si ammetta che non rientri tra i poteri dell'usufruttuario alzare il fabbricato presente sul fondo medesimo) in una limitazione non soltanto del dominio, ma anche dell'usufrutto costituito sul fondo gravato, onde il medesimo usufruttuario, quante volte la servitù sia suscettibile di comportare una siffatta limitazione, come può denegare il proprio consenso alla relativa imposizione ad opera del proprietario, ai sensi del richiamato art. 1060 c.c., essendo le manifestazioni di volontà di ambedue elementi essenziali e di uguale valore del negozio costitutivo della suindicata servitù, così deve essere chiamato in giudizio insieme con il dominus ove tale costituzione sia richiesta in via coattiva da un terzo, allo scopo di evitare che resti estraneo a detto giudizio lo stesso soggetto che, con riferimento alla materia controversa quale determinata dalla domanda dell'attore, risulti essere passivamente legittimato siccome partecipe del rapporto litigioso dedotto, rendendo perciò necessaria la sua presenza nel processo, atteso che, stante l'unitarietà (di nuovo) del menzionato rapporto, la sentenza non può non esplicare efficacia anche nei confronti di lui. Pertanto, sul presupposto che nel giudizio di primo grado fosse da integrare il contraddittorio nei riguardi dell'odierna ricorrente ai sensi dell'art. 102, secondo comma, c.p.c., onde il giudice di appello avrebbe dovuto rimettere le parti al primo giudice, ex art.354, primo comma, c.p.c., riscontrando la relativa nullità del suddetto giudizio, occorre in questa sede fare applicazione del disposto dell'ultimo comma dell'art.383 c.p.c., cosicché, 17 Dy accogliendo il motivo di cui trattasi e ritenuti assorbiti gli altri, l'impugnata sentenza va cassata in riferimento al motivo accolto, con rinvio, anche ai fini delle spese tutte, al Tribunale di Viterbo.

P. Q. M.

La Corte rigetta il primo motivo del ricorso, accoglie il terzo, dichiara assorbiti gli altri, cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia, anche per le spese tutte, al Tribunale di Viterbo. Così deciso in Roma, il 20 novembre 2001. PRESIDENTE elec L'ESTENSOREGood Governm 103T12911 14507 51,65 CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE Prima Sezione Civite 10718076 Depositato in Cancelleria 8068 42 3 MHG, 2002 TOT 192,76 of IL CANCELLIERE IL CANCELLIERE Luisa Fassingtti Mise Dominer CORTE SUPREMA CASSAZIONE Si attesta la registrazione presso l'Agenzia delle Entrate di Roma 2 il 16.1.2012 serie 4 al n. 2447 versate € 19276 apposta in calce alla capia autentica (art. 278 T.U. n°115 del 30/5/2002)