Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. PONTORIERI Franco - Presidente -
Dott. ELEFANTE Antonino - rel. Consigliere -
Dott. BOGNANNI Salvatore - Consigliere -
Dott. SETTIMJ VA - Consigliere -
Dott. TROMBETTA Francesca - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sui ricorsi iscritti al n. 5850/2000 e 9466/2000, Ricorso n. 5850/00 proposto da:
ON AN, elettivamente domiciliata in Roma, Piazza Sallustio n. 9, presso lo studio dell'Avv. Prof. Gianfranco Palermo che la difende come da procura a margine del ricorso,
successivamente difesa dall'Avv. Cesare Persichelli, come da procura speciale in atti.

- ricorrente -

contro
UT IA CE ved. AR;
NT LO, NT LA, NT DE, NT FR, NT OS e NT IA RA, elettivamente domiciliati in Roma, Viale Buozzi n. 99, presso lo studio degli Avv.ti Carmine Punzi e ON D'Alessio, difesi dall'Avv. Giuseppe Romito come da procura a margine del controricorso.
- controricorrenti e ricorrenti incidentali -
e contro
RA MI e RA NT, in proprio e quale esercente la potestà sul figlio minore RA RE NT.

- intimati -

Ricorso n. 9466/00 proposto da:
UT IA CE ved. AR;
NT LO, NT LA, NT DE, NT FR, NT OS e NT IA RA, elettivamente domiciliati in Roma, Viale Buozzi n. 99, presso lo studio degli Avv.ti Carmine Punzi e ON D'Alessio, difesi dall'Avv. Giuseppe Romito come da procura a margine del controricorso.
- ricorrenti incidentali -
contro
ON AN.
- intimata -
e contro
RA MI e RA NT, in proprio e quale esercente la potestà sul figlio minore RA RE NT.

- intimati -

per la cassazione della sentenza della Corte d'appello di BA n. 356/99 del 06.03.1999/15.04.1999. Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 23.04.2003 dal Cons. Dott. Antonino Elefante.
Sentiti gli Avv.ti Cesare Persichelli e Giuseppe Romito. Udito il P.M. in persona del Sost. Proc. Genie Dott. Vincenzo Marinelli che ha concluso per il rigetto del ricorso principale, assorbito l'incidentale condizionato.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di citazione notificato il 20.05.1975, AT ON, inabilitato, assistito dalla figlia VA ON, quale curatrice, premesso che con scrittura privata del 27.10.1970 ON AR aveva promesso di vendergli, per il prezzo già versato di L. 110.000.000, il 24% di tutte le cubature fuori terra delle palazzine che avrebbe costruito in Barletta su suolo da esso ON cedutogli;
lamentando che il AR non gli aveva trasferito la proprietà degli immobili promessi, ne' aveva compiuto le attività necessarie per la individuazione degli stessi, nonostante l'avvenuta costruzione di quasi tutte le palazzine, conveniva in giudizio davanti al Tribunale di Trani gli eredi del AR, cioè i figli AO, GE, RC, RA, AB, RO e RI ZI nonché la vedeva RI ET TO, chiedendo: a) che fosse individuata, secondo quanto pattuito, la quota del 24% e le singole porzioni immobiliari oggetto del preliminare;
b) che fosse pronunciata sentenza costitutiva, ai sensi dell'art. 2932 c.c., che producesse gli stessi effetti del contratto non concluso;
c) che i convenuti fossero condannati al pagamento della penale prevista per l'inadempimento e quella prevista per il ritardo.
Costituitisi, i convenuti eccepivano preliminarmente il difetto di legittimazione processuale dell'attore, per mancata autorizzazione del giudice tutelare ad agire, e la inammissibilità della domanda ex art. 2932 c.c., in quanto con la predetta scrittura privata le parti avevano voluto in realtà stipulare una permuta;
nel merito deducevano che il contratto era stato parzialmente eseguito con la individuazione e la consegna di 14 appartamenti (sui corpi di fabbrica A e B) come da atto dell'8.6.1971, con la consegna di altri due appartamenti (sul corpo di fabbrica CI) come da atto dell'8.1.1972, restando da consegnare soltanto altre 16 unità immobiliari come da atto del 22.9.1973 (intervenuto tra il AR e l'avv. RL nominato dal Tribunale tutore provvisorio del ON).
Proponevano domanda riconvenzionale per il risarcimento dei danni, ai sensi dell'art. 96 c.p.c, sia per l'avvenuta trascrizione della domanda giudiziale sull'intera lottizzazione, invece che ai soli residui appartamenti ancora spettanti, sia per lite temeraria. Espletata l'istruttoria, anche mediante c.t.u., il Tribunale di Trani (con sentenza non definitiva n. 251/88): 1) rigettava l'eccezione di difetto di legittimazione processuale dei ON;

2) rigettava l'eccezione di inammissibilità della domanda di esecuzione specifica ex art. 2932 c.c., affermando che le parti con l'atto 27.10.1970 avevano stipulato un preliminare di vendita e non una permuta;
3) rigettava l'eccezione, sollevata dai ON, di annullamento degli atti dell'8.6.1971 e dell'8.1.1972; 4) accoglieva parzialmente l'eccezione di annullamento dell'atto 22.9.1973, concluso tra il AR e l'avv. RL, quale tutore provvisorio del ON, in relazione a quelle clausole che avevano effetti obbligatori o dispositivi nei riguardi dell'interdicendo ON, in particolare nella parte in cui il tutore provvisorio, ad estinzione del debito di L. 30.500.000 del ON, cedeva una superficie di mq. 320 (sul corpo di fabbrica Al, pari sostanzialmente a tre appartamenti); 5) dichiarava valido tale atto 22.9.1973 nella parte in cui il tutore provvisorio riconosceva il debito del ON per spese comuni relative a giudizi amministrativi e alla variante al piano regolatore;
6) dichiarava che, in virtù degli atti dell'8.6.1971 e dell'8.1.1972, il ON aveva validamente ceduto i suoi diritti su 16 appartamenti;
7) dava atto che, nel corso del giudizio, con il consenso di VA ON, erano stati trasferiti in proprietà di terzi, sei appartamenti (in realtà sette), mentre altri dieci (in realtà nove) erano stati locati;
8) escludeva che in base al preliminare del 27.10.1970 nella quota del 24% dell'intera cubatura dovessero rientrare anche i locali a piano terra;
9) rigettava la domanda dei ON di pagamento della penale per inadempimento;
10) accoglieva la domanda di pagamento della penale per il ritardo, rimettendo la quantificazione al prosieguo del giudizio;
11) rigettava la domanda riconvenzionale dei convenuti di risarcimento danni da trascrizione della domanda giudiziale su tutto il complesso e per lite temeraria;

12) accoglieva parzialmente la domanda dei convenuti di rimborso delle spese condominiali relative ai sedici appartamenti consegnati in corso di causa (cioè quelli trasferiti o locati a terzi con il consenso di VA ON); 13) rimetteva la causa sul ruolo per la determinazione e individuazione dei residui appartamenti spettanti al ON.
Questa decisione era parzialmente riformata dalla Corte d'appello di BA (con sentenza n. 520/92), la quale, per quel che ancora interessa, dichiarava inammissibile la domanda ex art. 2932 c.c., perché le parti, con Tatto del 27.10.1970, avevano concluso non un preliminare di vendita ma un contratto definitivo di permuta tra il terreno (trasferito dal ON al AR) e i futuri appartamenti (da assegnare al ON), dovendo la domanda considerarsi di mero accertamento degli effetti traslativi già avvenuti;
dichiarava assorbite tutte le domande ed eccezioni, connesse e conseguenti a tale domanda di esecuzione in forma specifica ex art. 2932 c.c.;
rigettava le riconvenzionali dei AR in ordine al risarcimento danni per la trascrizione e per lite temeraria.
Con sentenza 19.5/11.11.1994 n. 9451, la Corte di Cassazione, in accoglimento del primo e terzo motivo (rigettato il secondo) del ricorso principale della ON, e in accoglimento del primo e quarto motivo (rigettato il terzo ed assorbiti gli altri) del ricorso incidentale dei AR, cassava con rinvio l'impugnata sentenza d'appello, osservando, in ordine alle questioni ancora dibattute, che le domande attoree avevano carattere di domande di mero accertamento degli effetti traslativi già prodotti tra le parti in virtù del contratto del 27.10.1970, esattamente qualificato come contratto di permuta;
che i giudici di appello non avevano tenuto conto che l'originaria formulazione dei petitum, comprendendo anche la richiesta di determinare ed individuare le quote e le singole unità immobiliari ancora spettanti, veniva a configurarsi alla stregua di domanda di accertamento degli effetti immediatamente riconducibili al contratto stipulato;
che tale domanda i giudici d'appello, dopo aver qualificato il contratto in modo diverso dalla parte, avrebbero dovuto prendere in esame, in quanto perfettamente compatibile con il titolo introdotto in giudizio, e cioè con un contratto definitivo di permuta. La Corte d'appello di BA, quale giudice di rinvio, con sentenza n. 356/99 del 06.03.1999/15.04.1999, dichiarava che, a seguito della inammissibilità dell'appello principale, pronunciata dalla Cassazione, la sentenza n. 571/87 del Tribunale di Trani era passata in cosa giudicata nei confronti della ON;
accoglieva parzialmente l'appello incidentale degli eredi AR e, in riforma della impugnata sentenza, rigettava sia la domanda della ON di annullamento dell'atto RL del 22.9.1973, dichiarandolo pienamente valido ed efficace in ogni sua clausola, sia la domanda di pagamento della penale per il ritardo nella consegna;
rigettava gli altri motivi dell'appello incidentale dei AR;
e, in accoglimento della domanda attorea, non esaminata, di accertamento degli effetti traslativi prodotti dalla permuta del 27.10.1970, dichiarava che VA ON, in forza di detta permuta, dopo le cessioni di tutti gli appartamenti ricevuti, effettuate prima e dopo l'inizio del giudizio, era proprietaria di nove appartamenti, come determinati e individuati dal consulente tecnico d'ufficio. Riteneva la Corte barese, per quel che ancora interessa, che il Tribunale, dopo aver correttamente escluso che l'atto RL configurasse una transazione, erroneamente ne aveva disposto l'annullamento parziale ai sensi dell'art. 377 c.c., in relazione agli artt. 374 e 375, ravvisando in alcune clausole effetti dispositivi o obbligatoli per il patrimonio del ON, mentre in sostanza, come emergeva dal contenuto di tali clausole e da quanto stabilito ab origine con il contratto del 27.10.1970, esse non rappresentavano assunzione ex novo di obbligazioni, bensì semplicemente riconoscimento di debiti già sorti in forza di precedenti atti e, quindi, semplice esercizio di attività di gestione del patrimonio del pupillo.
in ordine alla domanda di pagamento della penale per il ritardo, riteneva la Corte barese di dover limitare il proprio esame alla sola questione della sussistenza o meno dell'obbligo dei AR di pagare detta penale, con conseguente preclusione, in sede di rinvio, di ogni statuizione di condanna. Al riguardo escludeva ogni responsabilità dei AR per il ritardo nella consegna degli appartamenti, osservando che la ON non aveva mai chiesto, prima dell'instaurazione del giudizio (20.5.1975), la consegna o l'individuazione degli appartamenti che riteneva di sua spettanza;

che il mancato rispetto dei termini contrattualmente convenuti non era dipeso dai AR, bensì da fatti imputabili ai ON;
che, a fronte della disponibilità dei AR di eseguire il contratto per tutti gli appartamenti non consegnati, i ON avevano rifiutato qualsiasi collaborazione, impedendo le operazioni di individuazione e di consegna dei residui appartamenti loro spettanti.
Per quanto riguardava la domanda riconvenzionale di pagamento degli oneri condominiali, riteneva la Corte barese che esattamente il Tribunale aveva affermato che detti oneri dovessero decorrere dalla data di effettiva consegna degli appartamenti, avvenuta nel corso di causa, sul rilievo che non vi era stata in precedenza messa in mora credendi nei confronti dei ON.
Infine la Corte barese riteneva infondata la domanda di risarcimento danni sia per trascrizione della domanda attorea sull'intero complesso, sia per lite temeraria.
Contro tale sentenza VA ON ha proposto ricorso per Cassazione in base a tre motivi.
RI ET TO nonché AO, GE, RC, RA, RO e ZI RI AR hanno resistito con controricorso, proponendo a loro volta ricorso incidentale condizionato in base a dieci motivi.
Gli intimati NT non si sono costituiti.
Entrambe le parti hanno depositato memoria.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Preliminarmente va disposta la riunione, ai sensi dell'art. 335 c.p.c, dei ricorsi (principale e incidentale) perché proposti contro la stessa sentenza.
A) Il ricorso (principale) della ON contiene i seguenti motivi.

1. Violazione e falsa applicazione di norme di legge: artt. 374, 375, 377, 1362 e 1362 c.c., in relazione all'art. 360 n. 3 c.p.c, nonché insufficienza, illogicità e intrinseca contraddittorietà
della motivazione (art. 360 n. 5 c.p.c.). Assume la ricorrente che, anche ad ammettere che l'atto concluso tra ON AR e l'avv. RL in data 22.9.1973 non configuri una transazione, resterebbe pur sempre e dovrebbe ritenersi che attraverso tale atto le parti intesero effettuare un accertamento delle rispettive poste di dare ed avere, attribuendovi carattere di vincolatività. Il negozio di accertamento, quale che ne sia la configurabilità sul piano teorico, sarebbe, secondo dottrina, un negozio di carattere dispositivo, comportando, se non una automatica modificazione della sfera giuridica delle parti in misura corrispondente a quanto da esse accertato, quanto meno un obbligo di tener fermi i rapporti così come accertati dalle parti stesse:
obbligo avente carattere formale e cogente. Pertanto, la Corte d'appello, avendo riscontrato che l'atto 22.9.1973 conteneva un riconoscimento dei debiti, non poteva affermare che tale atto costituiva "semplice esercizio di attività di gestione del patrimonio del pupillo", comportando, invece, disposizione in senso sostanziale e, comunque, assunzione di un vincolo ulteriore rispetto a quelli precedentemente assunti. Conseguentemente la Corte d'appello avrebbe dovuto spiegare le ragioni per le quali tale atto non era soggetto alle autorizzazioni di cui all'art. 374 n. 2 e 375 nn. 1 e 4 c.c.. Inoltre, aggiunge la ricorrente, l'efficacia dispositiva dell'atto 22.9.1973 emergerebbe, se non altro, dal fatto che l'avv. RL ebbe in via negoziale ad attribuire alla superficie spettante pro quota al ON un valore discrezionalmente stimato in L. 95.000 al mq., conseguentemente quantificando in mq. 320, corrispondente a tre appartamenti, l'ammontare del conguaglio. Onde tale atto richiedeva le necessarie autorizzazioni.

2. Violazione e falsa applicazione di norme di legge: art. 384 c.p.c., in relazione all'art. 360 n. 3 c.p.c, nonché illogicità
della motivazione (art. 360 n. 5 c.p.c). Afferma la ricorrente che del tutto illogicamente il giudice del rinvio avrebbe ritenuto che "per effetto dell'accoglimento del terzo motivo del ricorso proposto dalla Sig.ra VA ON", la domanda di quest'ultima, volta ad ottenere il pagamento della penale di L. 10.000 al giorno per ciascuna unità immobiliare, non poteva essere oggetto del presente giudizio". Infatti nessuna inconciliabilità sussisterebbe nell'ammettere la proponibilità di una duplice domanda, da un lato di accertamento del contratto concluso inter partes e dall'altro lato di condanna all'adempimento di una obbligazione, da tale contratto derivante. Inoltre non sarebbe dato comprendere come questioni dichiarate assorbite in modo espresso possano ritenersi non investite dall'effetto rescindente della pronuncia resa dalla Corte di Cassazione, ad onta del loro carattere di stretta consequenzialità rispetto alla domanda principale.

3. Violazione e falsa applicazione di norme di legge: artt. 1378, 1382, 1219, 1220 c.c. e 116 c.p.c, in relazione all'art. 360 n. 3 c.p.c., nonché illogicità della motivazione e travisamento dei fatti su un punto decisivo della controversia (art. 360 n. 5 c.p.c). La ricorrente censura l'impugnata sentenza laddove ha ritenuto di escludere l'obbligo dei AR di corrispondere la penale per il ritardo in base a un triplice presupposto, e cioè: 1) che parte attrice non aveva mai chiesto l'individuazione e la consegna degli appartamenti, compresi nella quota del 24% spettante al ON;
2) che il mancato rispetto del termine previsto dall'art. 3 della scrittura 22.9.1973 era dipeso da fatti non imputabili alla parte convenuta;
3) che i AR, nel costituirsi in giudizio, avevano validamente offerto l'esecuzione del contratto per tutti gli appartamenti in precedenza non consegnati, ricevendo, a fronte di ciò, un ingiustificato rifiuto.
Sostiene la ricorrente che tale triplice presupposto sarebbe erroneo in quanto non terrebbe tenuto conto: a) che l'atto di individuazione, nella vendita di cosa futura, costituisce un obbligo dell'alienante, al cui adempimento l'acquirente ha 1' onere di cooperare, per cui risulta del tutto singolare che tale onere si sia trasformato, nell'impugnata sentenza, in un obbligo di iniziativa della ON, suscettibile di stravolgere la posizione delle parti nel rapporto;
b) che, secondo dottrina e giurisprudenza, non è necessario, per rendere operante la clausola penale, che il soggetto a ciò interessato costituisca in mora il contraente in ritardo nell'adempimento; in ogni caso l'atto introduttivo del giudizio, essendo diretto al conseguimento del "bene" della vita previsto in contratto, già costituiva di per sè atto di messa in mora;
c) che al 30.10.1974, termine massimo per la consegna degli appartamenti, tutte le opere erano state ormai completate, risultando eseguiti i lavori, anche dell'ultimo lotto;
d) che l'offerta non formale della prestazione, ex art. 1220 c.c., per assumere rilievo, deve essere esaustiva e comprensiva di tutto quanto dovuto dal debitore, mentre tale non poteva considerarsi quella dei AR, all'atto della costituzione in giudizio, essendo pendente davanti al Tribunale di Trani giudizio per la determinazione del numero delle unità immobiliari ancora spettanti alla ON;
e) che vi è stato travisamento delle risultanze processuali, avendo l'impugnata sentenza affermato (senza che ciò corrispondesse a verità) che i AR, dopo aver trasferito la proprietà di sedici appartamenti, avevano materialmente consegnati gli stessi nel corso del giudizio e proceduto alla locazione di nove di essi "con il consenso della Sig.ra VA ON"; f) che arbitrariamente è stata postulata l'esistenza di un comportamento ostruzionistico della parte attrice, diretto a vanificare l'offerta della consegna degli appartamenti, tuttora da avvenire.
Pertanto, conclude la ricorrente, l'iter argomentativo, seguito nell'impugnata sentenza per escludere la debenza della penale da parte dei AR, sarebbe viziato non solo sotto il profilo logico, ma anche giuridico. B) Il ricorso incidentale condizionato dei TO-AR contiene dieci motivi, il primo dei quali pone una questione pregiudiziale, che, pertanto, va esaminata e decisa con priorità, senza tener conto della sua subordinazione all'accoglimento del ricorso principale (v. Sez. Un. 23.5.2001 n. 212). 1^) Con tale motivo, denunciando violazione e falsa applicazione degli artt. 112, 392 e 394 c.p.c, in relazione all'art 360 nn. 3 e 4 c.p.c, nonché difetto di motivazione, in relazione all'art. 360 n. 5 c.p.c, i ricorrenti incidentali assumono che la domanda di annullamento dell'atto RL (22.9.1973), proposta in primo grado, ma non riproposta espressamente dalla ON in sede di rinvio, doveva ritenersi abbandonata e, dunque, inidonea a determinare il thema decidendum in tale sede. Conseguentemente il giudice del rinvio avrebbe dovuto astenersi dal prendere in esame la ridetta domanda.
Nè la proposizione di tale domanda poteva desumersi, come ritenuto dalla Corte d'appello, con motivazione del tutto insufficiente, dal fatto che la ON, nell'atto di riassunzione, avesse detto di voler riassumere il giudizio al fine di ottenere "l'accoglimento delle domande a suo tempo presentate", perché, nel prosieguo dell'esposizione, la ON aveva illustrato e richiamato nelle conclusioni soltanto la domanda di determinazione delle singole unità immobiliari oggetto di trasferimento e quella di condanna dei convenuti al pagamento della penale.
B. 1.1) Il motivo è infondato, perché il denunciato vizio di ultrapetizione non sussiste.
Invero, l'impugnata sentenza, dopo aver lucidamente rilevato (pag. 15 e 16) che in sede di rinvio il thema decidendum andava individuato in base agli accertamenti e alle statuizioni delle pregresse sentenze e in particolare della sentenza n. 9451/94 della Cassazione, tenendo conto del passaggio in giudicato (per effetto della dichiarazione di inammissibilità degli appelli prodotti dalla ON) dei capi della sentenza di primo grado da lei impugnati tardivamente, ha osservato (pag. 17) che rientrava, inoltre, nel giudizio di rinvio, in conseguenza dell'accoglimento del quarto motivo del ricorso incidentale degli eredi AR da parte della Cassazione, i motivi di censura mossi da tali eredi alla sentenza di primo grado, disattesi dalla Corte d'appello per assorbimento o per rigetto, ed in particolare "la doglianza degli eredi AR per aver il Tribunale annullato parzialmente l'atto stipulato il 22.9.73 tra il AR e il tutore provvisorio avv. RL;
...". Passando poi all'esame di tale atto, la sentenza impugnata (pag. 23) ha quindi disatteso, non solo l'eccezione della ON di inammissibilità in sede di rinvio della suddetta doglianza, ma anche l'eccezione dei AR di estraneità dal thema decidendum delle richieste proposte dalla ON in primo grado di annullamento dell'atto RL perché non riproposte in sede di rinvio, osservando che la ON, nell'atto di riassunzione (pag. 5), aveva chiesto espressamente "l'accoglimento delle domande a suo tempo proposte nei limiti derivanti dagli esiti dei pregressi gradi"; per cui la questione andava delibata in sede di rinvio. Nè vale osservare, in senso contrario, che la richiesta di annullamento dell'atto RL non era stata ne' menzionata ne' successivamente illustrata nell'atto di citazione in riassunzione della ON, che si era soffermata sulle successive istanze dirette a determinare le singole unità immobiliari oggetto del trasferimento e la penale per il ritardo, perché è da escludere che incorra nel vizio di ultrapetizione il giudice di rinvio che esamina un'istanza la quale, pur non espressamente formulata, possa ritenersi proposta e virtualmente contenuta nella domanda dedotta nel giudizio di riassunzione, quando la domanda stessa, con particolare riguardo al thema decidendum, in base alla sentenza rescindente, si trovi in rapporto di necessaria connessione con l'oggetto della lite e non estenda il diritto che l'attore ha inteso tutelare con la proposta domanda di riassunzione (cfr. Cass. 13.4.1999, n. 3613). C. 1.) Il primo motivo del ricorso principale è infondato. Innanzitutto l'atto RL 22.9.1973 è stato qualificato, con pronuncia passata in giudicato, non come atto di transazione, ma come negozio di accertamento, il quale rientra nei poteri di ordinaria gestione.
Invero il negozio di accertamento non crea alcun nuovo vincolo ma, con riferimento ad una pregressa situazione giuridica, ha la finalità di rimuovere ogni incertezza., fissando la medesima situazione nei termini di contenuto ed operatività accertati (v. Cass. 5.6.1997, n. 4994; 23.3.1996, n. 2611), in modo da preservarne e rafforzarne il vigore, pur con qualche eventuale modificazione accessoria o comunque parziale, che non ne alteri il fondamento. E si differenzia dalla transazione che consiste in un nuovo regolamento di interessi, destinato a modificare sostanzialmente, ad assorbire e a sostituire quello precedente, e che si realizza, con reciproche concessioni, allo scopo di por fine ad una lite già cominciata o di prevenirne una eventuale fra le parti. Orbene con l'atto RL, definitivamente qualificato come negozio di accertamento, sono state acclarate in modo incontestabile, in base alla situazione pregressa quale risultante dai rispettivi titoli, le reciproche ragioni di debito e credito, senza che nessuna delle parti avesse fatto concessioni di sorta all'altra.
Inoltre, la sentenza impugnata ha dato atto, con statuizione ampiamente motivata e non censurata, che tutte le somme risultanti nell'atto RL a debito del ON, nonché le ricognizioni di debito, corrispondenti ad anticipazioni effettuate dal AR, trovavano il loro titolo in distinti e separati atti, che non erano stati mai contestati o impugnati.
La sentenza impugnata ha, altresì, rilevato che la possibilità del ON di saldare i propri debiti verso il AR senza esborsi di denaro, bensì mediante il trasferimento dei propri diritti sulle unità immobiliari a realizzarsi, costituiva una facoltà che già si apparteneva al ON stesso, in quanto contemplata ab origine nel contratto del 27.10.1970 (art. 4 e 11). Il comportamento delle parti successivamente alla stipulazione di tale contratto, comprovava come esse avessero sempre ritenuto perfettamente equivalenti l'ipotesi in cui il ON avesse venduto a terzi, estinguendo con il ricavato i propri debiti, e l'ipotesi in cui avesse venduto direttamente al creditore AR i propri diritti per decurtare il debito maturato nei suoi confronti, come stavano ad attestare proprio gli atti 8.6.1971 e 8.1.1972, stipulati di persona con il AR dal ON, allorquando quest'ultimo non era stato ancora sottoposto a tutela provvisoria.
Tale ricostruzione della volontà negoziale delle parti, operata dalla Corte di merito, con ampia ed esauriente motivazione, mediante il ricorso ai fondamentali canoni dell'interpretazione letterale e del comportamento complessivo delle parti, posteriore alla conclusione del contratto (art. 1362 c.c.), non è stata criticata dalla ricorrente, che si è, invece, limitata a censurare l'errore in cui sarebbe incorso il giudice del rinvio nell'esaminare gli effetti dell'atto RL, dolendosi che ad esso non fosse stato attribuito valore di modificazione sostanziale e, quindi, riconosciuta natura dispositiva, con conseguente necessità delle autorizzazioni degli organi tutori.
Al riguardo la ricorrente sostiene la natura dispositiva dell'atto RL, benché esso sia stato qualificato come negozio di accertamento, sulla base che tale atto comporterebbe (secondo un filone dottrinario che nega cittadinanza al negozio di accertamento) un'automatica modificazione della sfera giuridica delle parti in misura corrispondente a quanto accertato dalle parti stesse, con carattere di vincolatività.
Ma, a parte il rilievo che la tesi negazionista della configurabilità del negozio di accertamento non è seguita in giurisprudenza, la pretesa natura dispositiva dell'atto RL non è sufficiente, ex se, a fondarne l'annullabilità per il solo fatto che esso non fu debitamente autorizzato dagli organi tutelari, giacché non tutti gli atti dispositivi che il tutore dell'interdicendo può compiere necessitano dell'autorizzazione, stante il carattere tassativo dell'elencazione contenuta negli artt. 374 e 375 c.c. In realtà, una volta qualificato l'atto RL in termini di negozio di accertamento (come ritenuto dai primi giudici, con statuizione non più sindacabile, essendo passata in giudicato), e una volta rilevato che il negozio di accertamento non costituisce fonte autonoma degli effetti giuridici da esso previsti, correttamente l'impugnata sentenza ha ritenuto che l'atto RL 22.9.1973 non aveva bisogno di autorizzazione non rientrante in nessun degli atti tassativamente elencati negli artt. 374 e 375 c.c., avendo sostanzialmente contenuto di atto non eccedente l'ordinaria amministrazione.
Ciò sia con riferimento alla ricostruzione dei reciproci crediti (in danaro da parte del AR, in superfici immobiliari da parte del ON), sia con riferimento all'estinzione dei debiti del ON, mediante cessione al AR dei diritti che il ON stesso vantava su mq. 320 della superficie spettategli sui corpo di fabbrica Al, con attribuzione del valore di L.. 95.000 al mq.. Infatti, con riguardo a quest'ultima ipotesi, che è stata quella maggiormente censurata dalla ricorrente, la sentenza impugnata ha osservato che era da escludere la ritenuta configurazione della dado in solutum, atteso che il contratto 27.10.1970 contemplava ab origine la facoltà per il ON di estinguere i propri debiti nei confronti del AR, mediante il trasferimento a quest'ultimo dei propri diritti sulle unità immobiliari a realizzarsi, sicché all'atto RL era da riconoscersi la natura di atto di adempimento (e non di disposizione), nella parte in cui esso contemplava la cessione al AR dei diritti spettanti al ON sui suddetti mq. 320. Nessuna prova la ricorrente ha dato che il concordato prezzo di L. 95.000 al mq. fosse non congruo e che l'atto RL in sostanza fosse pregiudizievole per il ON, si da non potersi configurare come semplice esercizio di attività di gestione del patrimonio dell'interdicendo, in base a quanto già precedentemente stabilito dalle parti con l'originario contratto del 27.10.1970. C. 2) Anche il secondo motivo del ricorso principale è infondato. Il giudice di primo grado aveva riservato alla prosecuzione del giudizio dinanzi a sè (oltre la determinazione del numero dei residui appartamenti spettanti alla ON e la quantificazione delle somme che quest'ultima avrebbe dovuto rimborsare agli eredi AR a titolo di oneri condominiali, anche) la quantificazione della penale da ritardo, che esso giudice aveva ritenuto dovuta. Il giudizio di appello, in ordine alla penale da ritardo, riguardava quindi l'an debeatur e non anche il quantum, posto che il giudice di appello, adito in sede di impugnazione di sentenza non definitiva, deve, per il principio del doppio grado di giurisdizione, limitare il proprio esame alla sola materia che ha formato oggetto della decisione di primo grado, e non può estenderlo alle questioni per le quali vi sia stata una riserva di pronuncia, rispetto alle quali egli risulta funzionalmente incompetente (cfr. Cass. 10.3.1997, n. 2142;
6.9.1994, n. 7666).
Analoghi principi valgono nel giudizio di rinvio a seguito di cassazione della sentenza di secondo grado resa su appello immediato della sentenza non definitiva di primo grado (cfr. Cass. 17.4.1997, n. 3306). Consegue che l'oggetto del giudizio di rinvio deve coincidere con quello del giudizio di appello e non può eccedere da tale ambito.
Correttamente, quindi, l'impugnata sentenza ha ritenuto di dover limitare il proprio sindacato sulla penale da ritardo al solo esame della sua debenza an debeatur), con preclusione di ogni statuizione di condanna (quantum debeatur).
Risulta, conseguentemente, infondata la censura di aver ritenuto la Corte barese inconciliabile la proponibilità di una duplice domanda, da un lato di accertamento degli effetti del contratto e dall'altro di condanna all'adempimento di una obbligazione da tale contratto derivante, atteso che l'impugnata sentenza, lungi da ravvisare tale inconciliabilità, si è limitata ad applicare i principi vigenti in sede di rinvio in ordine all'individuazione del thema decidendum.
Parimenti infondato è il rilievo che il giudice di rinvio non avrebbe tenuto conto dell'effetto rescindente della pronuncia resa dalla Corte di Cassazione, atteso che l'impugnata sentenza ha affermato che "concorre a formare l'oggetto del presente giudizio l'accertamento della sussistenza o meno dell'obbligo dei AR di pagare la penale"; affermazione questa strettamente consequenziale proprio all'effetto rescindente della sentenza di annullamento della cassazione.
C. 3) Il terzo motivo è destituito di fondamento sotto tutti i profili.
C. 3.1) L'impugnata sentenza ha rigettato la domanda di condanna generica al pagamento della penale per aver rilevato che:
a) i ON non avevano mai chiesto, prima del 20.5.1975 (data dell'instaurazione del giudizio) la consegna o l'individuazione degli appartamenti che ritenevano di loro spettanza;

b) il mancato rispetto dei termini contrattualmente convenuti per il completamento dei lavori, l'individuazione e la consegna delle singole porzioni immobiliari era dipeso da fatti imputabili ai ON;

c) sin dal loro primo atto difensivo, i AR avevano dichiarato la loro piena disponibilità ad eseguire il contratto sia con riguardo ai sedici appartamenti già individuati nell'atto RL, sia con riguardo agli altri residui appartamenti, la cui determinazione era stata rimandata alla fine dei lavori;

d) i ON, in luogo di prestare la loro collaborazione, contestavano tutta la pregressa attività di esecuzione del contratto, ostacolando e impedendo le operazioni di individuazione e consegna dei residui appartamenti loro spettanti.
L'accertamento che, in punto di fatto, l'impugnata sentenza ha svolto circa il mancato rispetto dei termini di consegna per fatti non imputabili ai AR e l'assenza di qualsiasi attività di cooperazione da parte dei ON, non è censurabile in cassazione, tanto più che nessuna doglianza viene sollevata dalla ricorrente circa i fatti apprezzati dal giudice di rinvio e circa l'iter logico- argomentativo che quel giudice ha svolto. Correttamente l'impugnata sentenza ha affermato che, nella fattispecie, l'adempimento dell'obbligazione di consegna degli appartamenti realizzati richiedeva la necessaria collaborazione dei ON, atteso che la consegna presupponeva la preventiva individuazione "in pianta" degli immobili, che, in base all'art. 1 del contratto 27.10.1970, avrebbe dovuto essere effettuata in contraddittorio tra le parti.
Tale corretta affermazione non può essere infirmata dall'assunto che Fatto di individuazione costituisce un obbligo dell'alienante, al cui adempimento l'acquirente ha l'onere di cooperare, perché, nel caso specifico, le parti avevano stabilito in contratto che l'individuazione degli immobili doveva essere eseguita di comune accordo e, quindi, in contraddittorio.
C. 3.2) L'impugnata sentenza ha, altresì, escluso la debenza della penale, osservando che, nella fattispecie, ai fini della operatività della penale da ritardo, occorreva la preventiva messa in mora.
Si è trattato di un'argomentazione rafforzativa non suscettibile di impugnazione in sede di legittimità, indipendentemente dalla sua esattezza o meno, essendo la decisione della Corte barese fondata sulla predetta corretta argomentazione avente carattere principale ed assorbente, in base alla quale la previsione di una penale non sottrae il rapporto obbligatorio alla disciplina generale delle obbligazioni, per cui deve escludersi la responsabilità del debitore non soltanto quando costui prova che l'inadempimento o il ritardo dell'adempimento dell'obbligazione cui accede la clausola penale, sia determinato dall'impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile, ma anche quando risulti, comunque, giustificato, in relazione all'"exceptio inadimpleti contractus", dall'inadempienza dell'altra parte (v. Cass. 30.1.1995, n. 1097;
24.11.1971, n. 3431).
Ciò comporta il superamento di ogni altra doglianza connessa alla messa in mora (eccezione di carattere riconvenzionale, irritualmente proposta, nonché omessa considerazione che l'atto introduttivo del giudizio costituiva, di per sè, atto di messa in mora). Come emerge chiaramente dalla motivazione della sentenza impugnata, la sua rado decidendi si fonda essenzialmente sull'impossibilità della prestazione derivante da causa non imputabile ai AR e sulla fondatezza dell'exceptio inadimpleti contractus. In ordine a tale eccezione, la Corte barese, all'esito di una puntuale ricostruzione della vicenda processuale, ha testualmente osservato che "Contestando del tutto i patti già intervenuti e la individuazione già effettuata di comune accordo di tutte le unità e le cessioni già operate di comune accordo degli appartamenti, i ON si ponevano nella condizione di non voler dare attuazione ed esecuzione ai precedenti accordi, sicché non solo non potevano assolutamente pretendere a loro volta l'adempimento, da parte dei AR, dell'obbligo di consegnare le unità, ma anzi rendevano ben legittima ex adeverso l'exceptio inadimplendi non est adimplendum di cui all'art. 1460 c.c., dato che andavano a negare proprio la validità ed efficacia dei precedenti rapporti, dalla cui definizione ed esecuzione dipendeva anche l'adempimento della residua obbligazione dei AR di consegnare gli altri appartamenti".
C. 3.3) Infondata è la censura che, poiché alla data del 30.12.1974 tutte le opere sarebbero state completate, le difficoltà insorte prima dell'inizio dei lavori e nel corso degli stessi non avrebbero potuto creare in capo ai AR un legittimo impedimento ad assolvere la propria obbligazione. L'impugnata sentenza, infatti, ha dato atto che furono i ON ad ostacolare ed impedire l'esecuzione del contratto, precludendo ai AR di adempiere all'obbligo di consegnare gli appartamenti.
L'accertamento del comportamento ostruzionistico dei ON non è stato oggetto di specifica impugnazione da parte della ricorrente, la quale si è doluta soltanto del fatto che l'offerta di consegna da parte dei AR di n. 9 appartamenti (rientranti nel novero dei 16 già individuati nell'atto RL) non sarebbe stata mai effettuata, nemmeno in via informale.
Vero è invece che, come statuito dai primi giudici, tutti i 16 appartamenti che nell'atto RL erano stati concordemente riconosciuti di pertinenza dei ON, furono consegnati agli stessi ON dai AR in corso di causa.
La doglianza intesa a contestare la correttezza di una statuizione contenuta nella sentenza di primo grado e passata in giudicato perché non impugnata, non è idonea a sovvertire l'accertamento di fatto compiuto dai giudici di rinvio, che furono i ON, con il loro rifiuto di eseguire in buona fede il contratto, ad impedire ai AR di effettuare la consegna non appena le unità immobiliari fossero state realizzate entro i termini contrattualmente convenuti, sia pure differiti nel tempo, per effetto degli impedimenti verificatisi in corso d'opera.
Orbene, in base a tale accertamento di fatto, l'esatta ricostruzione della data del completamento dei lavori non ha alcun rilievo, posto che, anche se risultasse accertato che i lavori furono completati nel termine originariamente previsto in contratto, resta ferma la statuizione che ha addebitato al comportamento ostruzionistico dei ON il mancato adempimento tempestivo dell'obbligazione di consegna dei residui immobili.
C. 3.4) Neppure ha pregio la censura con la quale si addebita alla Corte barese di aver ritenuto rilevante l'offerta non formale di adempiere fatta dai AR, senza considerare che essa non era esaustiva, essendo tuttora pendente dinanzi al Tribunale di Trani il giudizio per la determinazione delle residue unità immobiliari spettanti alla ON, e comunque non comprensiva di quanto dovuto dal debitore.
La Corte barese, infatti, ha dato atto che sin dalla loro costituzione i AR avevano offerto la consegna dei residui immobili che ritenevano ancora dovuti, ed ha desunto la serietà dell'offerta dal fatto che i AR, non appena i ON accantonarono le loro pretese, immediatamente ed effettivamente consegnarono gli immobili che ritenevano dovuti.
D'altra parte, l'esaustività dell'offerta non può essere esclusa in ragione del fatto che essa non fosse comprensiva anche degli immobili oggetti degli atti 8.6.1971, 8.1.1972 e 22.9. 1973, atteso che tali atti alla data di costituzione in giudizio dei AR e cioè alla data dell'offerta non erano stati impugnati e, quindi, dovevano ritenersi ad ogni effetto validi ed efficaci tra le parti. Nè l'esaustività dell'offerta può essere esclusa in ragione della pendenza davanti al Tribunale di Trani del giudizio per la determinazione delle unità immobiliari ancora dovute alla ON, dato che, secondo l'originario contratto 27,10.1970, in sede di consegna, si sarebbe dovuto procedere alle misurazioni in contraddittorio delle parti, cioè con la collaborazione necessaria anche dei ON che, invece, tale collaborazione avevano rifiutato. In ogni caso l'idoneità dell'offerta di adempiere fatta dai AR nella comparsa di risposta andava vagliata, come correttamente ritenuto dalla Corte barese, sulla base degli obblighi di consegna a quel momento già integralmente individuati nella loro quantità, e, a tale stregua, non v'è dubbio che essa era certamente esaustiva, oltre che comprensiva di tutto quanto dovuto dai debitori.
C. 3.5) Infine, inammissibile è la censura mossa all'impugnata sentenza, in ordine alla consegna, avvenuta nel giugno 1979, di n. 16 appartamenti, atteso che essa addebita alla sentenza resa in sede di rinvio un accertamento che invece risale alla sentenza di primo grado che, per tutte le statuizioni sfavorevoli alla ON, è munita di autorità di cosa giudicata. Ogni altra doglianza si risolve in una inammissibile censura di merito.
D) In conclusione, alla strega delle considerazioni svolte, il primo motivo del ricorso incidentale va rigettato;
patimenti va rigettato il ricorso principale, con assorbimento di tutti gli altri motivi del ricorso incidentale, in quanto condizionato.
E) Sussistono giusti motivi per compensare interamente tra le parti le spese del giudizio di Cassazione.

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi;
rigetta il primo motivo del ricorso incidentale e il ricorso principale, assorbiti tutti gli altri motivi del ricorso incidentale condizionato.
Compensa tra le parti le spese del giudizio di Cassazione. Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Seconda Civile, il 23 aprile 2003. Depositato in Cancelleria il 1 agosto 2003