Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Franco PONTORIERI - Presidente -
Dott. Rafaele CORONA - Consigliere -
Dott. Ugo RIGGIO - Consigliere -
Dott. Antonino ELEFANTE - Consigliere -
Dott. Lucio MAZZIOTTI DI CELSO - Rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
AN NZ, AN IC, elettivamente domiciliati in ROMA P.ZZA CAVOUR, presso la CANCELLERIA DELLA CORTE DI CASSAZIONE, difesi dagli avvocati VITTORIO DI MEGLIO, MARIO PETTORINO, giusta delega in atti;

- ricorrenti -

contro
AN LU, elettivamente domiciliato in ROMA VIA S.M. MAGGIORE 112, presso lo studio dell'avvocato ALDO DI LAURO, difeso dagli avvocati FILIPPO DI COSTANZO, ERNESTO PROCACCINI, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 10015/96 del Tribunale di NAPOLI, depositata il 29/11/96;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 22/01/99 dal Consigliere Dott. Lucio MAZZIOTTI DI CELSO;

udito l'Avvocato PROCACCINI Ernesto, difensore del resistente, che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. ZO MACCARONE che ha concluso per il rigetto del ricorso. Fatto
Con atto notificato il 30/3/1988 ZO e CH NO, quali aventi causa dal loro genitore RO, proponevano appello avverso la sentenza del pretore di Ischia del 18/12/1987 con la quale era stata accolta la domanda avanzata da NO IG nei confronti di NO RO avente ad oggetto aperture di vedute e scavo di pozzo nero a distanza illegale. La domanda era relativa ad un fondo di are 3,48 sito in Serrara e denominato "casa".
NO IG resisteva al gravame che veniva rigettato dal tribunale di Napoli con sentenza depositata il 29/11/1996. Osservava il tribunale: che la domanda di regolamento di confine, pur se non contenuta nell'atto di citazione in primo grado, costituiva il presupposto necessario per risolvere la domanda proposta da NO IG relativa alla violazione di distanza legale con riferimento ad una veduta e ad un pozzo nero;
che, infatti, al preteso sconfinamento affermato da NO IG il convenuto aveva reagito contestando il diritto di proprietà attoreo sulla superficie gravata dalle pretese violazioni: da ciò l'esigenza del ricorso all'articolo 950 c.c. da parte del pretore;
che, con atto per notaio Nonno del 1936, tra i danti causa delle parti in lite era stato diviso un "fondicino vigneto" al Ciglio, denominato "casa", esteso are 7,5 acquistato in misura eguale da AS e RO NO con atto dell'11/3/1924; che con l'atto di divisione erano state attribuite a NO RO are 3,52 "distaccate da Nord-Est", attigue ai beni del fratello DO, mentre a NO AS era state attribuita "la rimanente estensione da Ovest, attigua ai beni particolari del fratello IO;
che all'atto di divisione non erano stati allegati atti di frazionamento ne' vi erano migliori ed ulteriori precisazioni in relazione alla divisione;
che l'atto di divisione non era idoneo ad essere preso in considerazione in sede di regolamento di confini in quanto da esso era impossibile rinvenire elementi sufficienti per la definizione del confine dei due fondi nascenti dall'operata divisione;
che nell'originaria unica fondo era impossibile staccare, sulla base delle insufficienti indicazioni contenute nel titolo, le are 3,52 assegnate a NO RO e, di conseguenza, le rimanenti;

che neppure il secondo c.t.u. nominato nel giudizio di gravame era stato in grado di definire il confine sulla base del predetto titolo tanto più che l'originario fondo era di forma molto irregolare;
che, come osservato dal secondo consulente, la situazione catastale stava ad indicare che l'originaria particella di cui all'atto Nonno del 1936 era stata di fatto frazionata ed il riporto su mappa catastale era stato effettuato e controllato da tecnici secondo ordinaria prassi catastale;
che pertanto era stato corretto porre a fondamento della decisione pretorile, sulla negatoria servitutis, il confine catastale come determinato dal c.t.u.; che il primo giudice non poteva considerare e prendere per buono "il confine di fatto" il che, peraltro, non era stato neppure richiesto dagli appellanti;
che nessuna statuizione esisteva nell'impugnata sentenza circa le tubazioni non menzionate nell'atto di citazione ne' considerate dal pretore.
La cassazione della sentenza del tribunale di Napoli è stata chiesta da ZO e CH NO con ricorso, affidato a due motivi , al quale NO IG ha resistito con controricorso illustrato da memoria.
Diritto
Con il secondo motivo, da esaminare via preliminare per il suo carattere eventualmente assorbente, i ricorrenti - denunciando violazione delle norme citate con il primo motivo (articoli 950 e 1362 e seguenti c.c., 112, 113, 115 e 116 c.p.c.) nonché dell'articolo 948 c.c. - deducono che NO IG non ha chiesto la restituzione in pristino in rapporto ad un confine incerto, da individuare ex articolo 950 c.c., ma ha contrapposto al contenuto del titolo la minore estensione del fondo di essi ricorrenti indicata nella mappa catastale: il contraddittorio si è quindi svolto sull'applicabilità dell'uno o dell'altro titolo.
Il motivo è infondato.
Occorre osservare che spetta al giudice del merito il compito di definire le domande avanzate dalle parti identificando e qualificando giuridicamente i beni della vita destinati a formare oggetto del provvedimento richiesto (petitum) nonché il complesso degli elementi della fattispecie da cui derivano le pretese dedotte in giudizio (causa petendi). Il giudice di appello può a sua volta procedere ad una nuova qualificazione giuridica dei suddetti elementi pur se sempre entro i limiti di fatto originariamente prospettati dalle parti. In particolare il giudice non viola il principio della corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato, ne' il divieto di sostituire l'azione proposta con altra diversa, quando renda la propria pronuncia in base ad una ricostruzione dei fatti autonoma rispetto a quella prospettata dalle parti ovvero in base a norme giuridiche diverse da quelle invocate dalle medesime. Da ciò deriva che quando nel ricorso per cassazione si censuri l'errore del giudice del merito nella detta operazione ermeneutica, la natura del vizio (in procedendo) comporta l'estensione del sindacato di legittimità anche al fatto ed il conseguente esame diretto degli atti processuali in sede di legittimità (nei sensi suddetti, tra le tante, Cass. 30/8/1997 n. 8258; 2/5/1997 n. 3782;
2/2/1996 n. 914; 19/8/1995 n. 8924; 2/5/1997 n. 3782). Ciò posto la Corte - letti gli atti processuali e interpretate le domande e le tesi difensive delle parti nei giudizi di primo e di secondo grado - ritiene insussistente il vizio denunciato e concorda con la decisione del tribunale.
Costituisce ormai ius receptum che la domanda giudiziale, per essere correttamente interpretata, va considerata non solo - nella sua formulazione letterale ma anche, e soprattutto, nel suo contenuto sostanziale con riguardo alle finalità che la parte intende perseguire (nonché tenendo conto dell'insieme delle deduzioni e delle tesi svolte).
In tale prospettiva un'istanza, pur se non espressamente e formalmente proposta, può ritenersi tacitamente avanzata e virtualmente contenuta nel thema decidendum quando si trovi in rapporto di necessaria connessione con la materia del contendere e non ne estenda l'ambito soggettivo di riferimento (Cass. 20/5/1997 n. 4461; 16/1/1997 n. 381; 14/3/1996 n. 2142). Nel caso in esame non può non rilevarsi la correttezza dell'interpretazione data dai giudici del merito alla domanda proposta da NO IG la quale - avendo ad oggetto un'asserita violazione di distanza legale in relazione ad una venuta e ad un pozzo nero - presupponeva necessariamente la soluzione della questione del regolamento di confini, pur se non espressamente formulata, tenuto anche conto delle tesi difensive dei convenuti con le quali il preteso sconfinamento posto a base della domanda era stato contestato affermandosi confini tra i due fondi diversi da quelli indicati dall'attore. Da ciò, come coerentemente affermato dal tribunale, l'esigenza del ricorso all'articolo 950 c.c. per la soluzione della questione concernente la violazione delle distanze oggetto della domanda di IA IG contenente inequivocabilmente anche un'azione di regolamento di confini presupposto necessario della causa petendi della detta domanda.
Il giudice di secondo grado ha pertanto correttamente tenuto conto delle tesi difensive prospettate dalle parti al fine dell'esatta interpretazione del contenuto delle istanze proposte e della qualificazione giuridica da dare ai fatti da ciascuna parte dedotti. Nella specie non risultano in contestazione tra le parti i titoli di proprietà dei fondi confinanti, ma solo la posizione della linea di confine tra essi, per cui è corretta l'operata qualificazione della domanda proposta da IA IG anche come azione ex articolo 950 c.c. in quanto collegata a presupposti da fatto tipici della sua causa petendi e rivolta a conseguire il petitum proprio di essa, ossia l'eliminazione dell'incertezza del confine. D'altra parte gli stessi ricorrenti hanno proposto appello alla sentenza di primo grado proprio formulando specifica doglianza in relazione ai criteri da seguire per la determinazione della linea di confine tra i due fondi da effettuare secondo quanto disposto dal titolo e non sulla base dei dati tratti dalle mappe catastali. Di conseguenza il tribunale - rimanendo nell'ambito del petitum e della causa petendi ed attenendosi al thema decidendum comprendente l'azione di regolamento di confini - ha emesso una pronuncia corrispondente alle domande ed alle istanze delle parti senza estendere la pronuncia ad una questione non proposta o incorrere nel vizio di ultrapetizione atteso che la questione del regolamento dei confini ha formato oggetto, fin dall'inizio della lite, di accertamento in contraddittorio delle parti stesse. Con il primo motivo di ricorso si denuncia violazione degli articoli 950 e 1362 e seguenti c.c. , 112, 113, 115 e 116 c.p.c. per omessa insufficiente e contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia prospettato dal convenuto prima e dagli appellanti poi, nonché per errore in procedendo. Il motivo risulta articolato sulle seguenti quattro censure.
1) Per la determinazione dei confini tra due fondi appartenenti originariamente, come unico appezzamento, ad un solo proprietario, deve farsi riferimento agli atti di vendita o di divisione quando dagli stessi possano essere desunti elementi idonei ad individuare la linea di demarcazione tra le proprietà. Nella specie nel contratto di divisione in questione, pur non essendovi planimetrie indicative delle superfici, le parti avevano espresso la volontà di attribuire al condividente RO are 3,52 distaccate da est a partire dal confine del fondo di NO DO. Tale volontà non è stata rispettata ed è stata attribuita a RO una superficie minore risultante da una postuma operazione catastale per uso interno o di ufficio. 2) Malgrado le due consulenze tecniche di ufficio non vi è stato alcun esame concreto del contratto divisionale e del suo contenuto. 3) L'accantonamento del titolo da parte del tribunale è sorretto da motivazione inadeguata, contraddittoria ed incoerente. Il giudice di appello, utilizzando i rilievi topografici effettuati dai consulenti e riportanti sul terreno la linea di divisione mappale, ha inconsapevolmente riconosciuto di poter utilizzare il titolo per la determinazione del confine. Questa possibilità è stata riconosciuta ai tecnici dell'UTE, ossia a terzi che avevano operato ad insaputa delle parti e senza garanzia di difesa. I punti di riferimento utilizzati dai consulenti per trasferire sul terreno la linea di mappale di divisione, ben possono valere anche per il distacco delle are 3,52 di spettanza del condividente RO, essendovene uno a portata di mano indicato nel titolo, ossia il limite di proprietà del fondo di IA DO.
4) I consulenti tecnici ed i giudici del merito avevano a disposizione un altro mezzo probatorio costituito dal confine di fine di fatto che si era consolidato ed indicato dallo stesso attore nell'atto di diffida notificato il 28/3/1973 il cui valore confessorio - di riconoscimento cioè di una situazione di fatto - era stato più volte richiamato dalla difesa degli appellanti. In tale atto si dà per certo il confine segnato dai limiti delle rispettive fabbriche e si riconosce che il pozzo nero si trovava nella proprietà di RO, ma a distanza legale. Secondo la mappa catastale, invece, il pozzo ricadrebbe nella proprietà dell'attore. La Corte rileva l'infondatezza delle dette censure che, pur se titolate come violazione di legge, hanno essenzialmente ad oggetto apprezzamento dei fatti e delle risultanze probatorie - con riferimento in particolare alla situazione dei luoghi, oggetto degli accertamenti compiuti dal c.t.u. nominato dal pretore e dal tribunale, nonché alle caratteristiche dei due fondi in questione - e si risolvono nella prospettazione di una diversa valutazione del merito della causa ovvero in una ricostruzione dei fatti diversa da quella stabilita nell'impugnata sentenza la quale sarebbe basata su elementi contrastanti con le risultanze istruttorie. Nell'azione di regolamento di confini - che scaturisce da una situazione di incertezza sull'estensione e sui confini di fondi - la prova sull'appartenenza all'uno o all'altro proprietario confinante della striscia di terreno contestata può essere fornita, a norma del secondo comma dell'articolo 950 c.c., "con ogni mezzo". Il terzo comma dello stesso articolo stabilisce altresì che "in mancanza di altri elementi, il giudice si attiene al confine delineato dalle mappe catastali".
Secondo i principi in proposito costantemente affermati nella giurisprudenza di questa Corte, l'azione di regolamento di confine si configura come una vindicatio duplex incertae partis, nel senso che, ai fini dell'incidenza probatoria, la posizione dell'attore, e quella del convenuto sono sostanzialmente eguali, incombendo a ciascuno i essi di allegare e fornire qualsiasi mezzo di prova idoneo all'esatta linea di confine, mentre il giudice, svincolato dal principio actore non probante reus absolvitur, ha un amplissimo potere di scelta e valutazione dei mezzi probatori acquisiti al processo, salvo - nell'ipotesi di mancanza di prove o di inidoneità delle prove disponibili - il ricorso alle indicazioni delle mappe catastali (sentenze 22/6/1995 n. 7081; 22/1/1995 n. 739; 6/11/1993 n. 10997). Il detto principio va poi coordinato con l'altro della disponibilità delle prove - sancito dall'articolo 115 c.p.c. - il quale va inteso come vincolo del giudice nell'accertamento dei fatti all'iniziativa delle parti nel senso che, ove queste non deducano le prove dirette a tale accertamento, non può egli provvedervi di ufficio sostituendo la propria iniziativa a quella (mancata) degli interessati (sentenza 4/8/1990 n. 7873). Pertanto la parte, la quale si dolga che il giudice del merito per accertare il confine tra due fondi abbia utilizzato le risultanze catastali, ha l'onere di indicare gli specifici elementi probatori alla cui stregua risulterebbe la linea di confine controversa (sentenza 16/3/1993 n. 3110). In ogni caso, però, la prima indagine che il giudice è tenuto a compiere è quella volta ad accertare se sussista nei titoli l'univocità relativa al confine e se essi forniscano elementi, anche indiretti, atti a consentire l'eliminazione della denunciata situazione di incertezza (sentenze 21/5/1997 n. 4508; 22/5/1995 n. 7081). Solo la mancanza e l'insufficienza di indicazioni sul confine rilevabili da essi giustifica l'utilizzazione di ogni altro mezzo di prova e, come extrema ratio, delle mappe catastali (sentenza 13/3/1997 n. 2244).Il ricorso al sistema di accertamento sussidiario configurato dalle mappe catastali è consentito non solo in caso di mancanza assoluta ed obiettiva di altri elementi, ma anche nel caso che questi, per la loro consistenza o per ragioni relative alla loro attandibilità, risultino comunque inidonei alla determinazione certa del confine (sentenza 6/11/1993 n. 10997). Il risultato della relativa indagine è suscettibile di controllo in sede di legittimità unicamente sotto i profili della violazione dei canoni ermeneutici legali e del vizio di motivazione (sentenze 22/6/1995 n. 7081; 6/11/1993 n. 10997). Nella specie il tribunale si è attenuto ai detti fermi principi giurisprudenziali di questa Corte ed ha correttamente ritenuto che l'impiego dei consueti strumenti di prova - e, principalmente, il titolo, ossia l'atto di divisione dei due fondi in questione - non consentiva di pervenire ad una ragionevole certezza per la determinazione della linea (di confine per cui occorreva far ricorso al criterio sussidiario configurato dalle mappe catastali. Il giudice del merito è pervenuto a detta conclusione attraverso argomentazioni complete ed appaganti, improntate a retti criteri logici e giuridici, nonché frutto di un'indagine accurata e puntuale delle prove offerte dalle parti e delle risultanze istruttorie con particolare riferimento a quanto emerso dalle relazioni del consulente tecnico di ufficio.
L'impugnata sentenza non è poi inficiata, in relazione all'interpretazione data all'atto di divisione per notar Nonno del 13/5/1936 ed alle clausole ivi contenute, dal vizio di violazione delle norme codicistiche sull'interpretazione dei contratti quale genericamente denunciati in ricorso.
Come è noto e come e ' pacifico in giurisprudenza, in tema di interpretazione dei contratti l'accertamento della volonta' dei contraenti si traduce in una indagine di fatto affidata al giudice del merito e censurabile in sede di legittimità solo per il caso di insufficienza o di contraddittorietà della motivazione, tale da non consentire la ricostruzione dell'iter logico seguito per giungere alla decisione, ovvero per il caso di violazione delle norme ermeneutiche.
Pertanto in sede di legittimità la cesura circa l'interpretazione data dai giudici di merito al contratto in generale ed alle clausole che lo compongono può essere formulata sotto due distinte angolazioni: denunciando l'errore di diritto sostanziale per non essere state rispettate le regole di ermeneutica dettate dagli articoli 1362 e seguenti del codice civile;
ovvero investendo la coerenza formale del ragionamento attraverso il quale la sentenza impugnata è pervenuta a ricostruire la comune intenzione delle parti.
La giurisprudenza di questa Corte ha anche più volte rilevato che non è sindacabile in sede di legittimità la scelta da parte del giudice del merito del mezzo ermeneutico più idoneo all'accertamento della comune intenzione delle parti, qualora sia stato rispettato il principio del gradualismo, secondo il quale deve farsi ricorso ai criteri interpretativi sussidiari solo quando i criteri principali (significato letterale delle espressioni adoperate dai contraenti e collegamento logico tra le varie clausole) siano insufficienti all'identificazione della comune intenzione stessa (tra le tante:
sentenza n. 5893 del 26/6/1996). Nella specie il tribunale ha analiticamente e dettagliatamente esaminato la parti dell'atto di divisione in questione (testualmente riportata nell'impugnata sentenza) utili per la determinazione del confine dei due fondi risultanti dalla effettuata divisione. Il giudice del merito è poi pervenuto alla conclusione che l'interpretazione delle dette parti dell'atto di divisione - effettuata nel pieno rispetto delle regole ermeneutiche dettate dagli articoli 1362 e seguenti c.c. - non consentiva il rinvenimento di punti di riferimento per l'individuazione del confine tra i due fondi nati dalla divisione, anche in considerazione della forma molto irregolare del fondo originario poi diviso.
Il procedimento logico - giuridico del tribunale è ineccepibile ed il giudizio di fatto in cui si è concretato il risultato di tale interpretazione è sorretto da motivazione congrua, adeguata e coerente.
Pertanto, anche se i ricorrenti lamentano genericamente la violazione delle norme codicistiche sull'interpretazione dei contratti, la rilevata coerente applicazione dei canoni interpretativi da parte del tribunale, rende manifesto che è stato investito essenzialmente il "risultato" interpretativo raggiunto, il che è inammissibile in questa sede.
Il tribunale ha anche precisato che gli stessi appellanti - attuali ricorrenti - non avevano fornito elementi utili per la determinazione della linea di confine dei due fondi.
Alle dette valutazioni del tribunale i ricorrenti contrappongono le proprie, ma della maggiore o minore attendibilità di queste rispetto a quelle compiute dal giudice del merito non è certo consentito discutere in questa sede di legittimità, ciò comportando un nuovo autonomo esame del materiale delibato che non può avere ingresso nel giudizio di cassazione.
È poi opportuno rilevare che non risulta, ne' è stato dedotto dai ricorrenti, che questi ultimi abbiano chiesto l'ammissione di mezzi istruttori al fine di accertare il confine di fatto con riferimento alla porzione di terreno da ciascuna parte rispettivamente posseduta. Del pari non risulta che i ricorrenti nei giudizi di merito abbiano indicato, come elemento probatorio a sostegno delle proprie tesi, il contenuto dell'atto di diffida notificato il 28/3/1973 e di cui si fa cenno al punto sub 4) del motivo in esame. Nella sentenza impugnata non si fa alcuni riferimento a tale atto di diffida. Gli stessi ricorrenti, nel narrare le vicende processuali e nell'esposizione dei motivi del ricorso, non vi hanno incluso la proposizione di ragioni di gravame concernenti l'omesso (o l'erroneo) esame dell'atto di diffida in questione del quale il tribunale correttamente no si è occupato in mancanza di specifica richiesta in tal senso. Per quanto riguarda infine l'asserito errore in cui sarebbe incorso il tribunale - nel riportare il contenuto della relazione del secondo consulente e nell'affermare che "neppure il secondo consulente è stato in grado di definire il confine sulla base del predetto titolo" - è appena il caso di osservare che trattasi all'evidenza della prospettazione di un'ipotesi di travisamento dei fatti contro cui è esperibile solo il rimedio della revocazione. Infatti, secondo la consolidata giurisprudenza di legittimità, la denuncia di un travisamento di fatto, quando attiene al fatto che sarebbe stato affermato in contrasto con la prova acquisita, costituisce motivo di revocazione e non di ricorso per cassazione importando essa un accertamento di merito non consentito in sede di legittimità (sentenze 16/2/1998 n. 1604; 15/5/1997 n. 4310; 2/5/1996 n. 4018). In definitiva, in base alle considerazioni che precedono, il ricorso deve essere rigettato.
Per la sussistenza di giusti motivi si dispone la compensazione delle spese di questo giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e compensa tra le parti le spese del giudizio di cassazione.
Così deciso in Roma, il 22 gennaio 1999.
Depositato in Cancelleria il 13 aprile 1999