CASS
Sentenza 16 dicembre 2024
Sentenza 16 dicembre 2024
Massime • 1
In tema di appalti pubblici, le imprese riunite nell'Ati aggiudicataria possono costituire una società consortile a responsabilità limitata, che subentri nell'esecuzione del contratto ai sensi dell'art. 96, comma 2, del d.P.R. n. 554 del 1999 (poi sostituito dall'art. 93, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010) e, ove una di esse ceda il proprio ramo di azienda, comprendente la partecipazione alla società consortile ma non all'Ati, alla cessionaria non si applica il disposto dell'art. 37, comma 5, del d.lgs. n. 163 del 2006, in mancanza di subentro nell'ATI, ma la disciplina comune prevista per le società consortili di capitali, con la conseguenza che essa non risponde in solido con la società delle obbligazioni da quest'ultima contratte per l'esecuzione dell'appalto.
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Sul provvedimento
| Citazione : | Cass. civ., sez. I, sentenza 16/12/2024, n. 32676 |
|---|---|
| Giurisdizione : | Corte di Cassazione |
| Numero : | 32676 |
| Data del deposito : | 16 dicembre 2024 |
Testo completo
Numero registro generale 27021/2020 Numero sezionale 3632/2024 Numero di raccolta generale 32676/2024 Data pubblicazione 16/12/2024 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE PRIMA SEZIONE CIVILE Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Oggetto MARCO MARULLI Presidente APPALTI PUBBLICI – ASSOCIAZIONE TEMPORANEA DI IMPRESE – COSTITUZIONE DI SOCIETÀ CONSORTILE. LUIGI ABETE Consigliere Ud. 08/10/2024 PU LUCIANO VAROTTI Consigliere R.G.N. 27021/2020 LUIGI D'ORAZIO Consigliere Rep. ELEONORA REGGIANI Consigliere rel. ha pronunciato la seguente SENTENZA nel ricorso R.G. n. 27021/2020 promosso da RU FE, nella qualità di titolare dell'impresa individuale Recintecnica di FE RU, elettivamente domiciliata in Roma, via Nicolò Porpora 12, presso lo studio dell'avv. prof. Raffaele Titomanlio, rappresentata e difesa dall'avv. Ernesto Beretta, in virtù di procura speciale in atti;
ricorrente contro Como IO s.r.l. in liquidazione e in concordato preventivo, in persona del liquidatore pro tempore (già Ing. DO LI s.p.a. IO, in qualità di cessionaria del ramo di azienda della IN IO s.p.a.), in persona del liquidatore pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, viale Giulio Cesare 14, 1 Numero registro generale 27021/2020 Numero sezionale 3632/2024 Numero di raccolta generale 32676/2024 Data pubblicazione 16/12/2024 rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandro Villa, Pietro Renato ZI e GA AF, in virtù di procura speciale in atti;
controricorrente nonché contro Fallimento F.I.M.E.T. s.p.a., in persona del curatore pro tempore, NA BA società consortile a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore;
intimati avverso la sentenza n. 91/2020 della Corte di appello di Milano, pubblicata il 13/01/2020; udita la relazione della causa alla pubblica udienza dell'8/10/2024 dal Cons. ELEONORA REGGIANI;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale MAURO VITIELLO, che ha concluso per il rigetto del ricorso;
sentiti l'avv. Parlatore Andrea per la ricorrente (in virtù di delega scritta) e l'avv. ZI Pietro per la controricorrente, i quali hanno illustrato le rispettive conclusioni;
letti gli atti del procedimento in epigrafe;
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO In data 23/01/2007, l'associazione temporanea di imprese (di seguito, ATI), di cui erano parti tre società di capitali - e, in particolare, la Beton Villa s.p.a. (capogruppo mandataria), la Geosistema s.r.l. e la IN IO s.p.a. (mandanti) – ottenne, a seguito di procedura ad evidenza pubblica indetta da TA NE s.p.a., l'aggiudicazione dell'appalto per la riqualificazione del sistema viario del nodo di NA BA. Il contratto fu stipulato in data 17/09/2007 e il successivo 16/10/2007 le tre società costituenti l'ATI costituirono una società consortile, la NA BA s.c.a.r.l., per il coordinamento delle attività occorrenti all'adempimento del contratto di appalto. 2 Numero registro generale 27021/2020 Numero sezionale 3632/2024 Numero di raccolta generale 32676/2024 Data pubblicazione 16/12/2024 Nella società consortile si verificarono alcuni avvicendamenti. In particolare, alla Beton Villa s.p.a. successe la F.I.M.E.T. s.p.a. e al posto della IN IO s.p.a. intervenne la Ing. DO LI s.p.a. IO, per effetto di una cessione di ramo di azienda. Successivamente a tali avvenimenti, nel mese di ottobre 2012, la società consortile stipulò un contratto di appalto con l'impresa individuale Recintecnica di FE RU (di seguito, Recintecnica), per la fornitura e la posa di una rete elettrosaldata. L'opera fu eseguita ma la società consortile pagò solo in parte il compenso pattuito, tant'è che l'impresa chiese, e ottenne, un decreto ingiuntivo nei confronti della menzionata società consortile al pagamento di quanto ancora dovuto. Permanendo l'inadempienza di quest'ultima, la Recintecnica citò in giudizio davanti al Tribunale di Milano, oltre alla società consortile, le consorziate Ing. DO IO s.r.l. e F.I.M.E.T. s.p.a. in liquidazione (successivamente fallita), facendo valere la responsabilità solidale di queste ultime con la società consortile, insistendo, nel corso del giudizio, solo nella domanda proposta nei confronti della Ing. DO LI s.p.a. IO, con rinuncia a quelle rivolte nei confronti delle altre parti. Il Tribunale, in composizione collegiale, dichiarò l'estinzione del giudizio nei confronti di queste ultime e condannò la Ing. DO LI s.p.a. IO a pagare la somma richiesta, ritenendo sussistente la responsabilità di quest'ultima in solido con la società consortile, in quanto subentrata all'ATI, in applicazione dell'art. 37, comma 5, d.lgs. n. 163 del 2006. Avverso tale decisione propose appello la Ing. DO LI s.p.a. IO, che fu accolto. La Corte territoriale, in particolare, dichiarò la nullità della sentenza impugnata, perché adottata in composizione collegiale, sull'erroneo 3 Numero registro generale 27021/2020 Numero sezionale 3632/2024 Numero di raccolta generale 32676/2024 Data pubblicazione 16/12/2024 presupposto che dovesse essere decisa dalla Sezione Specializzata ai sensi dell'art. 3, comma 2, lett. f), d.lgs. n. 168 del 2003, mentre invece si trattava di vertenza suscettibile di essere decisa dal Tribunale in composizione monocratica, poiché il contratto di cui la Recintecnica aveva chiesto l'adempimento era stato stipulato dalla società consortile, e non da una P.A. o da una società concessionaria che ne aveva mutuato i poteri, e, pertanto, non poteva essere considerato come un contratto pubblico di appalto. Nel rinnovare il giudizio, la Corte territoriale rigettò la domanda formulata nei confronti della Ing. DO LI s.p.a. IO (poi divenuta Como IO s.r.l., in liquidazione e in concordato preventivo), dichiarando l'estinzione del processo nei confronti delle altre convenute. In particolare, la Corte d'appello ritenne che la Ing. DO LI s.p.a. IO, per effetto di cessione di ramo di azienda, fosse succeduta alla IN IO s.p.a. nella la partecipazione alla società consortile, costituita al fine di eseguire unitariamente i lavori appaltati, e, dunque, nell'esecuzione del contratto di appalto del 17/09/2007, ma non nella partecipazione all'ATI che aveva stipulato il menzionato contratto. A tale conclusione la Corte d'appello pervenne sulla base delle seguenti considerazioni. Primariamente la Corte territoriale evidenziò che: 1) per quanto riguardava le partecipazioni nelle associazioni temporanee di imprese, dalla lettura del contratto di cessione del ramo di azienda, e in particolare dell'allegato L1, non risultava che le quote di partecipazione alla menzionata ATI fossero comprese tra quelle cedute;
2) per quanto riguardava le partecipazioni alle società consortili, dall'esame dell'elenco L2, allegato al contratto di cessione di azienda, si evinceva che la cessionaria era subentrata alla cedente nella società consortile, 4 Numero registro generale 27021/2020 Numero sezionale 3632/2024 Numero di raccolta generale 32676/2024 Data pubblicazione 16/12/2024 ma non vi era prova che la società consortile fosse subentrata nell'ATI; 3) per quanto riguardava i contratti ceduti, il contratto di appalto stipulato il 17/09/2007 con la TA NE s.p.a. risultava indicato nell'elenco I1, allegato al contratto di cessione, ma, tenuto conto di quanto sopra evidenziato, questo non significava che la cessionaria fosse subentrata anche in seno all'ATI, dovendo, anzi, ritenersi che la cessione riguardasse l'esecuzione del contratto di appalto, insieme alla partecipazione alla società consortile. Ad abundantiam, la Corte, comunque, rilevò, che nel contratto di cessione del ramo di azienda era previsto che la cessionaria avrebbe dovuto effettuare le comunicazioni di cui all'art. 35 della l. n. 109 del 1994, ma non risultava che tale incombente fosse stato assolto per il contratto in esame, sicché non poteva ritenersi creato quel rapporto diretto a monte tra stazione appaltante e società cessionaria. La stessa Corte aggiunse che non risultava neppure che la cessionaria avesse conferito il mandato collettivo di rappresentanza alla mandataria dell'ATI, come previsto dall'art. 37, comma 15, d.lgs. n. 163 del 2006, da ritenersi necessario, poiché la natura associativa del contratto costitutivo dell'ATI esclude l'applicazione dell'art. 2558, comma 1, c.c. (che, in caso di cessione di azienda, prevede il subentro automatico nei contratti del cessionario al cedente), operando la norma solo con riferimento ai contratti di scambio a prestazioni corrispettive non ancora eseguiti. La medesima Corte rilevò, infine, che la Recintecnica non poteva invocare utilmente il disposto dell'art. 96 d.P.R. n. 554 del 1999, che non introduce alcuna deroga al generale principio dell'autonomia delle società di capitali ed, anzi, prevede che la società consortile costituita dalle imprese riunite dopo l'aggiudicazione subentri nell'esecuzione totale o parziale del contratto, senza che ciò costituisca ad alcun effetto 5 Numero registro generale 27021/2020 Numero sezionale 3632/2024 Numero di raccolta generale 32676/2024 Data pubblicazione 16/12/2024 subappalto o cessione del contratto e ferma la responsabilità delle imprese riunite ai sensi di legge. Avverso tale sentenza ha proposto ricorso per cassazione la Recintecnica, affidato a tre motivi di impugnazione. Si è difesa con controricorso solo la Como IO s.r.l. in liquidazione e in concordato preventivo. Fissata udienza in camera di consiglio per la trattazione del ricorso, le parti costituite hanno depositato memoria difensiva. Con ordinanza interlocutoria n. 10870 del 23/04/2024, questa Conte ha rimesso la causa alla pubblica udienza, ritenendo che il primo e il terzo motivo di ricorso ponessero questioni nomofilattiche in relazione alle quali era opportuna la discussione in pubblica udienza con il contributo della Procura Generale e degli Avvocati, in considerazione della novità e della complessità delle questioni poste, oltre che della ricaduta applicativa su ambiti economici di rilievo, legati all'esecuzione di appalti pubblici aggiudicati ad ATI. Fissata l'udienza di discussione, il Pubblico Ministero, nella persona del Sostituto Procuratore Generale MAURO VITIELLO, ha depositato le proprie conclusioni scritte chiedendo il rigetto del ricorso. Entrambe le parti hanno depositato memorie difensive. RAGIONI DELLA DECISIONE 1. Con il primo motivo di ricorso è dedotta la violazione e/o falsa applicazione degli artt. 2558 e 2967 c.c., in relazione all'art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c., per avere la Corte d'appello ritenuto non provata l'intervenuta successione della Ing. DO LI s.p.a. IO alla IN IO s.p.a. anche nell'ATI, e non solo nella società consortile, mentre, invece, avrebbe dovuto tenere presente che, in tema di cessione d'azienda, per derogare alla regola generale stabilita dall'art. 2558 c.c., ed evitare il conseguente subingresso dell'acquirente nei rapporti negoziali del cedente, occorre provare il 6 Numero registro generale 27021/2020 Numero sezionale 3632/2024 Numero di raccolta generale 32676/2024 Data pubblicazione 16/12/2024 "carattere personale" del rapporto stesso, ovvero l'esistenza del "patto contrario”, e che tale prova è a carico del cessionario, precisando che la deroga è comunque esclusa anche per quei contratti astrattamente qualificati come “di carattere personale”, qualora dal tenore letterale dell'atto di cessione risulti che le parti abbiamo inteso ricomprenderli nell'oggetto della cessione, ancorché con effetti obbligatori. Secondo la ricorrente, la Corte d'appello ha erroneamente escluso che dalla cessione del ramo di azienda fosse esclusa la partecipazione all'ATI in questione, tenuto conto del fatto che non si trattava di un rapporto di carattere personale e che, comunque, dall'esame del contratto emergeva che le parti avevano pattuito il subentro della Ing. DO CA s.p.a. IO non solo nella società consortile ma anche nell'ATI. Con il secondo motivo di ricorso è dedotto l'omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti, ai sensi dell'art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c., per non avere la Corte d'appello tenuto conto di specifiche circostanze di fatto, veicolate da documenti acquisiti al processo, ritenute fondamentali ai fini della dimostrazione dell'intervenuto subentro della Ing. DO LI s.p.a. IO anche nell'ATI (primo profilo) e non solo nella società consortile (secondo profilo). In particolare, secondo la ricorrente, la sentenza emessa dalla Corte d'appello ha omesso di tenere conto di quanto risultava dalla documentazione menzionata al n. 7 (comprensivo dei nn. 7.1, 7.2, 7.3 e 7.4) e al n. 8 (comprensivo dei nn. 8.1, 8.2 e 8.3) dell'illustrazione del secondo motivo di ricorso (p. 13-15 del ricorso per cassazione), nonostante si trattasse di risultanze documentali puntualmente offerte al contraddittorio (docc. 9, 11 e all. B, contenente i fascicoli di primo e di secondo grado). 7 Numero registro generale 27021/2020 Numero sezionale 3632/2024 Numero di raccolta generale 32676/2024 Data pubblicazione 16/12/2024 Con il terzo motivo di ricorso è dedotta la violazione e/o la falsa applicazione degli artt. 37 d.lgs. n. 163 del 2006 e dell'art. 93 d.P.R. n. 207 del 2010 (regolamento di esecuzione ed attuazione del d.lgs. n. 163 del 2006), ai sensi dell'art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c., per non avere la Corte d'appello considerato che i lavori eseguiti dalla Recintecnica erano stati commissionati dalla NA BA società consortile a r.l., nell'interesse delle consorziate (tra cui c'era già la Ing. DO LI s.p.a. IO), al fine di eseguire parte dei lavori aggiudicati alle consorziate, associate in ATI, dovendo conseguentemente darsi applicazione agli artt. 37 d.lgs. n. 163 del 2006 e 93 d.P.R. n. 207 del 2010 (art. 96 del D.P.R. n. 554/1999), che prevedono espressamente, sia nel caso di A.T.I., sia nel caso di società consortile a r.l. appaltatrici di lavori pubblici, la responsabilità diretta, e solidale, delle imprese all'uopo associate e/o consorziate per le obbligazioni contratte e i debiti sorti nell'ambito e ai fini dell'esecuzione dell'appalto, inclusi i corrispettivi dovuti ai fornitori e ai subappaltatori.
2. Il primo motivo di ricorso è in parte infondato e in parte inammissibile. 2.1. Come sopra illustrato, la Corte d'appello ha ritenuto che dall'esame del contratto di cessione del ramo di azienda, stipulato dalla IN IO s.r.l. (in qualità di cedente) e dalla Ing. DO LI s.p.a. IO (in qualità di cessionaria), emergesse che le parti non avevano previsto la cessione della partecipazione nell'ATI, ma solo il trasferimento alla Ing. DO LI s.p.a. IO della partecipazione nella società consortile e, con essa, nella esecuzione del contratto di appalto in corso. Solo ad abundantiam, la Corte ha aggiunto che, comunque, non poteva ritenersi operante la cessione della partecipazione all'ATI, perché la Ing. DO LI s.p.a. IO non aveva effettuato 8 Numero registro generale 27021/2020 Numero sezionale 3632/2024 Numero di raccolta generale 32676/2024 Data pubblicazione 16/12/2024 alcuna comunicazione ai sensi dell'art. 35 l. n. 109 del 1994, sebbene si fosse a ciò obbligata. La Corte ha, poi, rilevato che non risultava neppure che la cessionaria avesse conferito alla mandataria dell'ATI il mandato collettivo di rappresentanza, richiesto dall'art. 37, comma 15, d.lgs. n. 163 del 2006, da ritenersi necessario, dato che non operava il subentro automatico ex art. 2558, comma 1, c.c., che attiene solo alla successione nei contratti di scambio a prestazioni corrispettive non ancora eseguiti, e non ai contratti associativi. 2.2. Come evidenziato più volte da questa Corte, un'argomentazione della sentenza impugnata svolta ad abundantiam, non costituisce la ratio decidendi della statuizione e, dunque, non spiega alcuna influenza sul dispositivo della stessa, né necessita di impugnazione (Cass., Sez. 1, Ordinanza n. 18429 del 08/06/2022). Nel caso di specie, dunque, non assume rilievo nell'individuare la ratio decidendi il riferimento contenuto in sentenza alle comunicazioni previste, per il caso di cessione di azienda, prima dall'art. 35, comma 1, l. n. 109 del 1994 e, poi dall'art. 116, comma 2, d.lgs. n. 163 del 2006, trattandosi, appunto, di argomentazione ad abundantiam, poiché la decisione impugnata ha escluso a monte il subentro nell'ATI in base all'interpretazione operata dell'atto di cessione. Diverso è invece il rilievo attribuito alla mancanza di un mandato in favore della mandataria dell'ATI, conferito dalla cessionaria dell'azienda, il quale si collega alla ritenuta mancata operatività dell'art. 2558, comma 1, c.c. La Corte d'appello, infatti, ha dato rilievo all'opinata mancata espressa pattuizione, nel contratto di cessione del ramo di azienda, della cessione della partecipazione all'ATI in questione, perché ha ritenuto non operante il disposto dell'art. 2558, comma 1, c.c. (che prevede il subentro automatico del cessionario dell'azienda nei 9 Numero registro generale 27021/2020 Numero sezionale 3632/2024 Numero di raccolta generale 32676/2024 Data pubblicazione 16/12/2024 contratti stipulati dal cessionario per l'esercizio dell'azienda che non abbiano carattere personale, ove non sia stabilito diversamente), aggiungendo che non vi era neppure il necessario conferimento del mandato collettivo di rappresentanza alla mandataria dell'ATI.
2.3. La prima questione da affrontare è, dunque, quella relativa alla riconducibilità o meno della partecipazione all'ATI tra le posizioni giuridiche che, ai sensi dell'art. 2558, comma 1, c.c. si trasmettono automaticamente al cessionario per effetto della cessione del ramo di azienda o di un ramo della stessa. 2.3.1. Questa Corte è, in proposito, consolidata nel ritenere che l'automatico subentro del cessionario dell'azienda (o di un ramo di essa) in tutti i rapporti contrattuali a prestazioni corrispettive non aventi carattere personale si applica soltanto ai cosiddetti "contratti di azienda", aventi ad oggetto il godimento di beni aziendali non appartenenti all'imprenditore e da lui acquisiti per lo svolgimento dell'attività imprenditoriale, e ai cosiddetti "contratti di impresa", non aventi ad oggetto diretto beni aziendali, ma attinenti alla organizzazione dell'impresa stessa, come i contratti di somministrazione con i fornitori, i contratti di assicurazione, i contratti di appalto e simili (Cass., Sez. 2, Ordinanza n. 15065 del 11/06/2018; Cass., Sez. 3, Sentenza n. 27011 del 07/12/2005; con specifico riferimento al contratto di appalto ancora in corso, stipulato dal cedente in qualità di appaltatore, v. in particolare Cass., Sez. 1, Ordinanza n. 31466 del 05/12/2018), sempre che non siano soggetti a diversa specifica disciplina (Cass., Sez. L, Sentenza n. 7517 del 29/03/2010; Cass., Sez. L, Sentenza n. 3045 del 02/03/2002). In tale ottica, Cass., Sez. 1, Sentenza n. 15129 del 20/07/2015, in una ipotesi di cessione di azienda da parte della società capogruppo di un'associazione temporanea di imprese, ha chiarito, sia pure con riferimento alla disciplina previgente a quella nella specie applicabile, 10 Numero registro generale 27021/2020 Numero sezionale 3632/2024 Numero di raccolta generale 32676/2024 Data pubblicazione 16/12/2024 che «il contratto di associazione temporanea di imprese, indipendentemente dal carattere personale o meno (per altro più volte affermato dalla giurisprudenza amministrativa: Cons. St., 13 maggio 1995, n. 761; id., 3 febbraio 1993, n. 53), rappresenta, infatti, un contratto associativo, cui dunque non si applica la regola della automatica trasferibilità insieme al complesso aziendale, ex art. 2558, comma 1, cod. civ., che ha riguardo ai soli contratti di scambio a prestazioni corrispettive non ancora interamente eseguiti da entrambe le parti.» In altre parole, la cessione di azienda può avere ad oggetto, in via generale, il contratto di appalto, con le relative obbligazioni, ma non anche il rapporto giuridico derivante dall'associazione temporanea di imprese, con le obbligazioni conseguenti, prima tra tutte la responsabilità solidale di tutti gli associati nei confronti della stazione appaltante, dei subappaltatori e dei fornitori. In conformità all'orientamento appena riportato, nel caso di specie, la Corte di appello ha escluso che, per effetto della cessione del ramo di azienda, operasse la successione automatica nell'ATI della società cessionaria nella posizione della cedente – pur essendo la cessionaria subentrata nell'esecuzione del contratto di appalto e nella partecipazione alla società consortile costituita proprio per organizzare i lavori - e, illustrando le ragioni dell'interpretazione operata, ha ritenuto che nel contratto non vi fosse una pattuizione contraria. 2.3.2. L'interpretazione del contratto di cessione del ramo di azienda, che ha portato la Corte d'appello ad escludere che in esso vi fosse una pattuizione che prevedesse il trasferimento della partecipazione all'ATI, costituisce, poi, una valutazione in fatto che, in sé, non è sindacabile da questa Corte. Com'è noto, l'interpretazione del contratto, traducendosi in una operazione di accertamento della volontà dei contraenti, si risolve in 11 Numero registro generale 27021/2020 Numero sezionale 3632/2024 Numero di raccolta generale 32676/2024 Data pubblicazione 16/12/2024 una indagine di fatto riservata al giudice di merito, censurabile in cassazione, oltre che per violazione delle regole ermeneutiche, ai sensi dell'art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c., anche nell'ipotesi di omesso esame di un fatto decisivo e oggetto di discussione tra le parti, ai sensi dell'art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c. (Cass., Sez. L, Sentenza n. 10745 del 04/04/2022). Laddove sia prospettata la violazione di legge, posto che, come appena evidenziato, l'accertamento della volontà delle parti in relazione al contenuto di un negozio giuridico si traduce in una indagine di fatto, affidata al giudice di merito, il ricorrente per cassazione, al fine di far valere la violazione dei canoni legali di interpretazione contrattuale di cui agli artt. 1362 e ss. c.c., non solo deve fare esplicito riferimento alle regole legali di interpretazione, mediante specifica indicazione delle norme asseritamente violate ed ai principi in esse contenuti, ma è tenuto, altresì, a precisare in quale modo e con quali considerazioni il giudice del merito si sia discostato dai canoni legali assunti come violati o se lo stesso li abbia applicati sulla base di argomentazioni illogiche od insufficienti non potendo, invece, la censura risolversi nella mera contrapposizione dell'interpretazione del ricorrente e quella accolta nella sentenza impugnata (Cass., Sez. 1, Ordinanza n. 9461 del 09/04/2021). Nella specie, parte ricorrente non ha formulato alcuna critica al criterio di interpretazione del contratto di appalto formulato, indicando in modo chiaro le norme sull'interpretazione dei contratti eventualmente violate, ma ha semplicemente contrapposto la propria interpretazione a quella operata dalla Corte di merito, così sostituendo una valutazione di merito ad un'altra, con la inammissibile richiesta al giudice di legittimità di scegliere la sua valutazione in fatto piuttosto che quella del giudice del gravame. 12 Numero registro generale 27021/2020 Numero sezionale 3632/2024 Numero di raccolta generale 32676/2024 Data pubblicazione 16/12/2024 3. Il secondo motivo di ricorso è in parte inammissibile e in parte infondato. 3.1. Com'è noto, la nuova formulazione dell'art. 360 c.p.c. consente l'impugnazione ai sensi dell'art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c. «per omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti» e non più «per omessa insufficiente o contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio». La norma si riferisce al mancato esame di un fatto decisivo, che è stato offerto al contraddittorio delle parti, da intendersi come un vero e proprio fatto storico, come un accadimento naturalistico. Costituisce, pertanto, un fatto ai sensi dell'art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c., non una questione o un punto controverso, ma un vero e proprio evento, un dato materiale, un episodio fenomenico rilevante (Cass., Sez. 6-1, Ordinanza n. 2268 del 26/01/2022; Cass., Sez. 6-1, Ordinanza n. 22397 del 06/09/2019; Cass., Sez. 5, Ordinanza n. 24035 del 03/10/2018; v. anche Cass., Sez. 2, Ordinanza n. 13024 del 26/04/2022). Non integrano, invece, fatti, il cui omesso esame possa cagionare il vizio ex art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c., le mere argomentazioni o le deduzioni difensive (Cass., Sez. 6-1, Ordinanza n. 2268 del 26/01/2022; Cass., Sez. 6-1, Ordinanza n. 22397 del 06/09/2019; Cass., Sez. 2, Sentenza n. 14802 del 14/06/2017), né i singoli elementi di un accadimento complesso, comunque apprezzato dal giudice di merito (Cass., Sez. 2, Ordinanza n. 27415 del 29/10/2018). Il fatto rilevante ai fini della censura in esame può costituire un fatto principale ex art. 2697 c.c. (un fatto costitutivo, modificativo, impeditivo o estintivo) o anche un fatto secondario (un fatto dedotto in funzione di prova di un fatto principale), purché, oltre ad essere controverso, sia anche decisivo (Cass., Sez. 1, Sentenza n. 17761 del 13 Numero registro generale 27021/2020 Numero sezionale 3632/2024 Numero di raccolta generale 32676/2024 Data pubblicazione 16/12/2024 08/09/2016), nel senso che il mancato esame, evincibile dal tenore della motivazione, risulti tale da influenzare l'esito del giudizio. Ovviamente, non è riconducibile all'omesso esame di un fatto la censura che mira, in realtà, ad una rivalutazione dei fatti storici operata dal giudice di merito (Cass., Sez. U, Sentenza n. 34476 del 27/12/2019). Con riferimento al mancato esame di fatti emergenti dall'istruttoria documentale, infine, occorre tenere presente che il mancato esame di un documento può essere denunciato per cassazione solo nel caso in cui determini l'omissione di motivazione su un punto decisivo della controversia e, segnatamente, quando il documento non esaminato offra la prova di circostanze di tale portata da invalidare, con un giudizio di certezza e non di mera probabilità, l'efficacia delle altre risultanze istruttorie che hanno determinato il convincimento del giudice di merito, di modo che la ratio decidendi venga a trovarsi priva di fondamento (Cass., Sez. 1, Ordinanza n. 16583 del 13/06/2024; Cass., Sez. 3, Ordinanza n. 16812 del 26/06/2018). 3.2. Nel caso di specie, parte ricorrente ha dedotto che la Corte d'appello non ha tenuto conto di alcuni documenti che dimostravano come la Ing. DO LI s.p.a. IO avesse assunto la duplice veste di impresa associata nell'ATI aggiudicataria dell'appalto con TA NE s.p.a. (primo profilo) e di impresa consorziata nella NA BA s.c.a.r.l. (secondo profilo). 3.2.1. Con riferimento a quest'ultimo profilo, la ricorrente ha dedotto quanto segue: «8) Sotto il secondo profilo, altrettanto documentale risultava e risulta la partecipazione della COMO COSTRUZIONI nella società consortile NA BA s.c.a.r.l., come risulta 8.1) dall'oggetto della cessione del ramo d'azienda a favore, per l'appunto, della società Ing. DO LI Spa, ove si legge che la stessa Ing. DO LI Spa – ora COMO COSTRUZIONI - è 14 Numero registro generale 27021/2020 Numero sezionale 3632/2024 Numero di raccolta generale 32676/2024 Data pubblicazione 16/12/2024 subentrata, specificamente “nei contratti di appalto e negli altri contratti trasferiti con il ramo ceduto nonché nelle partecipazioni in consorzi ed in Associazioni Temporanee d'Impresa” (cfr doc.
9 - art. 8 dell'atto di cessione del ramo d'azienda del 28.02.2011); 8.2) dalle risultanze della visura prodotta sub doc. 11 (fascicolo di primo grado), non contestata dalla Controparte. 8.3) dall'atto notarile di costituzione (Statuto) della società consortile “NA BA”, dove si legge (pag. 4): “Inoltre, si ricorda che in data 28/02/2011 la “società IN IO Spa ha ceduto alla società Ing. DO “LI Spa IO il ramo d'azienda contenente la quota della partecipazione detenuta nella nostra società, pari al 29% del capitale sociale, quota di partecipazione che, quindi, è ora detenuta dalla cessionaria Ing. DO LI Spa IO” (doc. 5 fascicolo di primo grado)» (p. del ricorso per cassazione). La censura si sostanzia in un richiamo all'atto di cessione del ramo di azienda, che, contrariamente agli assunti della parte, è stato esaminato e valutato dal giudice di merito (n. 8.1). È, poi, effettuato un generico riferimento ad una visura relativa alla società consortile, di cui non è riportato neppure sinteticamente il contenuto (n. 8.2). Infine, è riprodotta una parte dello statuto della società consortile (n. 8.3). Le indicazioni di tali elementi non sono accompagnati dalla illustrazione delle ragioni per cui essi dovrebbero essere considerati decisivi, assumendo, anzi, rilievo dirimente la circostanza che, come già evidenziato, la Corte d'appello ha ritenuto che fosse intervenuto il subentro della cessionaria del ramo di azienda nella società consortile, avendo motivatamente escluso soltanto il subentro della Ing. DO LI s.p.a. IO alla IN IO s.p.a. all'interno dell'ATI. Non emerge, dunque, dalla stessa censura, così come formulata, la decisività di fatti non esaminati, poiché la doglianza mira ad ottenere 15 Numero registro generale 27021/2020 Numero sezionale 3632/2024 Numero di raccolta generale 32676/2024 Data pubblicazione 16/12/2024 una statuizione, relativa al subentro della cessionaria del ramo di azienda nella società consortile, che è già stata assunta dalla Corte d'appello in senso conforme alla deduzione della parte. 3.2.2. Con riferimento al primo profilo sopra menzionato, invece, la censura si rivela in parte inammissibile e in parte infondata per due ragioni concorrenti. La ricorrente ha dedotto quanto segue: « 7) sotto il primo profilo, la circostanza che COMO COSTRUZIONI – già Ing. DO LI Spa – fosse subentrata alla “IN IO Spa” all'interno dell'ATI, risulta documentalmente provata: 7.1) dall'oggetto della cessione del ramo d'azienda a favore, per l'appunto, della società Ing. DO LI Spa, ove si legge che la stessa Ing. DO LI Spa – ora COMO COSTRUZIONI - è subentrata, specificamente “nei contratti di appalto e negli altri contratti trasferiti con il ramo ceduto nonché nelle partecipazioni in consorzi ed in Associazioni Temporanee d'Impresa” (cfr doc.
9 - art. 8 dell'atto di cessione del ramo d'azienda del 28.02.2011). Tra l'altro, il subentro nei suddetti contratti era specificamente ritenuto elemento essenziale della cessione (cfr art. 14); 7.2) dal prospetto “I1” allegato all'atto di cessione del ramo d'azienda (cfr doc. 9 fascicolo di primo grado) in cui risulta specificamente indicato, come oggetto di cessione, il Contratto sottoscritto con TA in data 17/09/2007 n. 02/M/32707 avente ad oggetto la “Riqualificazione del sistema viario del nodo di NA BA in Milano – Interventi di prima fase. Lotto 2” e l'“Ati Bentovilla Spa – geosistema Srl – IN IO Spa”; sul punto, vale segnalare che il prospetto “I1” è espressamente richiamato alla lettera f) delle premesse dell'atto di cessione (“alla data di sottoscrizione del presente contratto, il ramo d'azienda oggetto di cessione ha in corso i lavori di cui all'elenco che, esaminato e firmato dalle parti per presa visione e accettazione, si allega al presente atto 16 Numero registro generale 27021/2020 Numero sezionale 3632/2024 Numero di raccolta generale 32676/2024 Data pubblicazione 16/12/2024 sotto la lettera “I1”) e che, al successivo art.
3.1 sempre dell'atto di cessione è precisato che “il ramo d'azienda oggetto di cessione è costituto da (…) 3.1.9 le quote di partecipazione nelle associazioni temporanee d'impresa, nonché delle società consortili, costituite per l'esecuzione dei lavori in corso, citati nelle premesse …”; 7.3) dai mandati di pagamento emessi dalla Stazione Appaltante TA NE S.p.A. e prodotti in giudizio all'esito dell'ordine di esibizione ex art. 210 c.p.c. (qui allegati nuovamente sub All. B), da cui risulta che l'ATI beneficiaria era “A.T.I. Fimet S.p.A., Ing. DO LI S.p.A. – Geosistema S.r.l. in concordato preventivo”, risultando altrettanto provata la circostanza che TA NE S.p.A. fosse stata regolarmente informata dell'intervenuto subentro di Ing. DO LI alla precedente mandante IN IO (ai sensi dell'art. 116, II comma del D.Lgs. 163/2006 - Codice degli Appalti, le comunicazioni ex artt. 35 e 36 L. 109/1994 si intendono accettate decorsi 60 giorni senza che sia intervenuta opposizione da parte dell'Ente Aggiudicatrice - MM). 7.4) dalla comunicazione della Committente TA NE S.p.A. di data 17.11.2015 indirizzata proprio alla Ing. DO LI S.p.A. IO – ora COMO COSTRUZIONI - in qualità di impresa aggiudicataria (doc. 4 del fascicolo di primo grado)» (p. 13-15 del ricorso per cassazione). I documenti indicati ai nn.
7.1 e 7.2 attengono al contratto di cessione del ramo di azienda e ai suoi allegati, che, contrariamente a quando dedotto dalla ricorrente, sono stati esaminati dal giudice di merito, anche se con esito non condiviso dalla parte, sicché la censura si risolve nella prospettata diversa interpretazione del contratto di cessione che, come evidenziato nell'esame del precedente motivo di ricorso, si sostanzia in una censura in fatto, inammissibile in questa sede. 17 Numero registro generale 27021/2020 Numero sezionale 3632/2024 Numero di raccolta generale 32676/2024 Data pubblicazione 16/12/2024 I documenti indicati al n.
7.3 e al n.
7.4 attengono, invece, all'allegata conoscenza e acquiescenza da parte della Committenza dell'intervenuta successione nell'ATI. In particolare, i documenti richiamati al n.
7.3 costituiscono dei mandati di pagamento emessi dalla TA NE s.p.a., che, secondo la parte, assumono rilievo perché in essi è indicata l'ATI beneficiaria e, tra le imprese mandanti, è menzionata proprio la Ing. DO LI s.p.a. IO, così deducendo la ricorrente che la TA NE s.p.a. era stata informata dell'intervenuta cessione del ramo d'azienda e aveva riconosciuto la cessionaria come soggetto subentrato nell'ATI. Il documento menzionato al n.
7.4 attiene, infine, ad una comunicazione della TA NE s.p.a., che la ricorrente ha evidenziato essere indirizzata proprio alla cessionaria del ramo di azienda, in qualità di impresa aggiudicataria. A prescindere dalla questione della tardività della documentazione di cui al n. 7.3, che la controricorrente ha eccepito (deducendo che si è trattato di documentazione che non è stata prodotta nei precedenti gradi di merito), deve rilevarsi che tutta la documentazione in questione è indicata dalla ricorrente come rilevante ai fini della dimostrazione del fatto che la TA NE s.p.a. fosse stata portata a conoscenza dell'intervenuta cessione del ramo di azienda, comprendente anche la partecipazione all'ATI, e che quest'ultima avesse prestato ad essa acquiescenza, contrariamente a quanto affermato dalla Corte di merito che, ad abundantiam, aveva rilevato l'assenza di prova in ordine all'adempimento da parte della cessionaria delle comunicazioni previste in contratto e in particolare che avesse espletato gli adempimenti previsti dall'art. 35 l. n. 109 del 1994, in riferimento all'appalto in questione (p. 11 della sentenza impugnata). È tuttavia evidente che, come sopra evidenziato, la circostanza attiene ad una argomentazione espressamente formulata ad 18 Numero registro generale 27021/2020 Numero sezionale 3632/2024 Numero di raccolta generale 32676/2024 Data pubblicazione 16/12/2024 abundantiam dalla Corte d'appello, riferita alla ritenuta mancanza di prova della comunicazione della cessione alla committenza, che non integra la ratio decidendi, fondata sulla ritenuta esclusione dell'ingresso nell'ATI per effetto della cessione, così come interpretata dal giudice di merito. Si tratta, in sostanza, di documentazione che non si rivela come decisiva, poiché la statuizione è fondata sulla interpretazione dell'atto di cessione, che ha portato la Corte ad escludere il subingresso della cessionaria del ramo di azienda nell'ATI, in base ad una valutazione in fatto, come sopra, non validamente censurata. La mancanza di decisività della documentazione indicata ai n. 7.3 e 7.4, sopra descritti, emerge anche da un'altra valutazione. Come già evidenziato da questa Corte, infatti, in tema di appalto di opere pubbliche, in applicazione dell'art. 35, comma 1, l. n. 109 del 1994, le cessioni di azienda e gli atti di trasformazione, fusione e scissione relativi alle imprese che eseguono dette opere, non hanno effetto nei confronti dell'Amministrazione aggiudicatrice finché il cessionario non abbia proceduto alle comunicazioni di cui all'art. 1 d.p.c.m. n. 187 del 1991, non potendo tali adempimenti essere surrogati da comportamenti diversi, anche se astrattamente idonei, attesa la natura inderogabile di dette prescrizioni in ragione degli interessi coinvolti (Cass., Sez. 1, Ordinanza n. 835 del 16/01/2018; v. anche Cass., Sez. 1, Sentenza n. 792 del 19/01/2010). Ciò significa che la documentazione descritta ai nn.
7.3 e 7.4, invocata come decisiva dalla ricorrente, non è da ritenersi tale, perché non fornisce la prova diretta delle comunicazioni previste dalla norma sopra menzionata, l'unica in grado di produrre gli effetti dell'acquiescenza dell'Amministrazione alla successione nel contratto. 4. Il terzo motivo è infondato. 19 Numero registro generale 27021/2020 Numero sezionale 3632/2024 Numero di raccolta generale 32676/2024 Data pubblicazione 16/12/2024 4.1. Occorre premettere che l'art. 37, comma 5, d.lgs. n. 163 del 2006, applicabile ratione temporis (il contratto di appalto è stato stipulato il 17/09/2007), con riferimento ai raggruppamenti temporanei di imprese, stabilisce che «L'offerta dei concorrenti raggruppati o dei consorziati determina la loro responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, nonché nei confronti del subappaltatore e dei fornitori. Per gli assuntori di lavori scorporabili e, nel caso di servizi e forniture, per gli assuntori di prestazioni secondarie, la responsabilità è limitata all'esecuzione delle prestazioni di rispettiva competenza, ferma restando la responsabilità solidale del mandatario.» Nei successivi commi 9 e 10, l'articolo appena menzionato, sempre nel testo applicabile ratione temporis, prevede, poi, che «… Salvo quanto disposto ai commi 18 e 19, è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall'impegno presentato in sede di offerta. 10. L'inosservanza dei divieti di cui al precedente comma comporta l'annullamento dell'aggiudicazione o la nullità del contratto, nonché l'esclusione dei concorrenti riuniti in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti, concomitanti o successivi alle procedure di affidamento relative al medesimo appalto.» I commi 18 e 19 del medesimo articolo, sempre nel testo vigente ratione temporis, riguardano ipotesi eccezionali in cui è consentita la prosecuzione del rapporto con soggetti diversi da quelli originari. In particolare, al comma 18 dell'art. 37 d.lgs. n. 163 del 2006 è stabilito che «In caso di fallimento del mandatario ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, la stazione appaltante può proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi 20 Numero registro generale 27021/2020 Numero sezionale 3632/2024 Numero di raccolta generale 32676/2024 Data pubblicazione 16/12/2024 previsti dal presente codice purché abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire;
non sussistendo tali condizioni la stazione appaltante può recedere dall'appalto». Al successivo comma 19 dello stesso articolo è, invece, previsto che «In caso di fallimento di uno dei mandanti ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purché questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire.» In via generale, è infatti, stabilita la regola dell'immodificabilità dei soggetti che ottengono l'aggiudicazione, con evidente funzione antielusiva delle norme che prevedono il controllo dei requisiti di questi ultimi, come pure si evince dal disposto dell'art. 118, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006, ove è stabilito che «…Il contratto non può essere ceduto, a pena di nullità, salvo quanto previsto nell'articolo 116.» Quest'ultima disposizione, nel testo vigente ratione temporis, prevede quanto segue: «1. Le cessioni di azienda e gli atti di trasformazione, fusione e scissione relativi ai soggetti esecutori di contratti pubblici non hanno singolarmente effetto nei confronti di ciascuna stazione appaltante fino a che il cessionario, ovvero il soggetto risultante dall'avvenuta trasformazione, fusione o scissione, non abbia proceduto nei confronti di essa alle comunicazioni previste dall'articolo 1 del decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 11 maggio 1991, n. 187, e non abbia documentato il possesso dei requisiti di qualificazione previsti dal presente codice.
2. Nei sessanta giorni successivi la stazione appaltante può opporsi al subentro del nuovo soggetto nella titolarità del contratto, con effetti risolutivi sulla situazione in essere, 21 Numero registro generale 27021/2020 Numero sezionale 3632/2024 Numero di raccolta generale 32676/2024 Data pubblicazione 16/12/2024 laddove, in relazione alle comunicazioni di cui al comma 1, non risultino sussistere i requisiti di cui all'articolo 10-sexies della legge 31 maggio 1965, n. 575, e successive modificazioni.
3. Ferme restando le ulteriori previsioni legislative vigenti in tema di prevenzione della delinquenza di tipo mafioso e di altre gravi forme di manifestazione di pericolosità sociale, decorsi i sessanta giorni di cui al comma 2 senza che sia intervenuta opposizione, gli atti di cui al comma 1 producono, nei confronti delle stazioni appaltanti, tutti gli effetti loro attribuiti dalla legge. 4. …omissis…» 4.2. Com'è noto, l'associazione temporanea di imprese sorge dalla necessità di eseguire congiuntamente un'opera, che, in ragione della sua complessità o onerosità, non potrebbe essere realizzata da un'unica impresa. Resta ferma, pertanto, l'indipendenza delle imprese partecipanti, sebbene la stazione appaltante possa rapportarsi con un unico referente, costituito dall'impresa mandataria. Ovviamente, ai fini dell'esecuzione dell'appalto, ferme le distinzioni tra le diverse forme di associazione (orizzontale, verticale e mista) e le conseguenti differenze di disciplina in base alla normativa applicabile ratione temporis, le imprese raggruppate possono liberamente definire il loro rapporto organizzativo interno (dal semplice coordinamento nell'esecuzione dei lavori fino alla possibilità di ricorrere al modello societario). In tale ottica si pone l'art. 96 d.P.R. n. 554 del 1999, ancora applicabile ratione temporis, preceduto dall'art. 23 bis l. n. 584 del 1977 e poi sostituito dall'art. 93 d.P.R. n. 207 del 2010. L'art. 96 d.P.R. n. 554 del 1999, nel testo vigente ratione temporis, prevede quanto segue: «1. Le imprese riunite dopo l'aggiudicazione possono costituire tra loro una società anche consortile, ai sensi del libro V del titolo V, capi 3 e seguenti del codice civile, per l'esecuzione unitaria, totale o parziale, dei lavori.
2. La società subentra, senza che 22 Numero registro generale 27021/2020 Numero sezionale 3632/2024 Numero di raccolta generale 32676/2024 Data pubblicazione 16/12/2024 ciò costituisca ad alcun effetto subappalto o cessione di contratto e senza necessità di autorizzazione o di approvazione, nell'esecuzione totale o parziale del contratto, ferme restando le responsabilità delle imprese riunite ai sensi della legge.
3. Il subentro ha effetto dalla data di notificazione dell'atto costitutivo alla stazione appaltante, e subordinatamente alla iscrizione della società nel registro delle imprese.
4. Tutte le imprese riunite devono far parte della società, la quale non può conseguire la qualificazione. Nel caso di esecuzione parziale dei lavori, la società può essere costituita anche dalle sole imprese interessate all'esecuzione parziale.
5. Ai soli fini della qualificazione, i lavori eseguiti dalla società sono riferiti alle singole imprese associate, secondo le rispettive quote di partecipazione alla società stessa.» Questa Corte ha precisato che le imprese associate, aggiudicatarie dell'appalto, che abbiano costituito la menzionata società consortile, in quanto partecipanti all'ATI, ai sensi dell'art. 37, comma 5, d.lgs. n. 163 del 2006, rispondono in solido con la società consortile delle obbligazioni da quest'ultimo assunte con i terzi (cfr. Cass., Sez. 2, Sentenza n. 20900 del 18/07/2023, con riferimento alla responsabilità solidale della capogruppo dell'ATI in base alla disciplina previgente al d.lgs. n. 163 del 2006). Le parti contraenti con la stazione appaltante (o con il general contractor) si identificano, comunque, con le imprese che hanno dato vita all'associazione temporanea, avendo il loro mandatario comune unicamente una funzione di rappresentanza, sicché la società consortile eventualmente costituita da tali imprese è responsabile della mera esecuzione dei lavori, quale soggetto incaricato dalle imprese dell'ATI, ma la titolarità del contratto di appalto rimane in capo alle associate. La società consortile si configura, in sintesi, come mero strumento esecutivo del contratto di appalto, ovvero come struttura 23 Numero registro generale 27021/2020 Numero sezionale 3632/2024 Numero di raccolta generale 32676/2024 Data pubblicazione 16/12/2024 operativa al servizio delle imprese riunite, con la conseguenza che l'offerta dei concorrenti raggruppati determina pur sempre la loro responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, del subappaltatore e dei fornitori ai sensi dell'art. 37, comma 5, d.lgs. n. 163 del 2006 (v. da ultimo Cass., Sez. 2, Ordinanza n. 2173 del 22/01/2024 con riferimento alle società consortili previsti dall'art. 93 d.P.R. n. 207 del 2010; v. anche Cass. Sez. 1, Sentenza n. 77 del 04/01/2001 e Cass., Sez. 1, Sentenza n. 28220 del 26/11/2008 con riferimento alla analoga società consortile già prevista dall'art. 23 bis l. n. 584 del 1977, n. 584). L'intento del legislatore, nel contemplare la possibilità per le imprese appartenenti all'ATI di costituire società anche consortili per l'esecuzione dei lavori, è stato quello di preservare in ogni caso le forme di responsabilità previste a carico delle stesse imprese associate allo scopo di evitare che la costituzione di società a responsabilità limitata per l'esecuzione dei lavori valesse a "schermare" tali forme di responsabilità, in tal modo pregiudicando una specifica tutela offerta a favore sia dell'Amministrazione sia dei subappaltanti e dei fornitori (così Cass., Sez. 2, Sentenza n. 20900 del 18/07/2023). 4.3. Come appena evidenziato, l'art. 96 d.P.R. n. 554 del 1999, nel prevedere la possibilità che le imprese facenti parte dell'ATI costituiscano una società consortile che subentra nell'esecuzione dei lavori appaltati, precisa anche che «4. Tutte le imprese riunite devono far parte della società … Nel caso di esecuzione parziale dei lavori, la società può essere costituita anche dalle sole imprese interessate all'esecuzione parziale. » La norma sancisce, dunque, come regola, che tutte le imprese riunite facciano parte della società consortile, salvo il caso in cui la società sia costituita per dare esecuzione parziale ai lavori, ove è 24 Numero registro generale 27021/2020 Numero sezionale 3632/2024 Numero di raccolta generale 32676/2024 Data pubblicazione 16/12/2024 sufficiente che partecipino le imprese interessate a tale esecuzione parziale. D'altronde, come sopra riportato, l'art. 96 d.P.R. n. 554 del 1999, al comma 2, stabilisce espressamente che «La società subentra, senza che ciò costituisca ad alcun effetto subappalto o cessione di contratto e senza necessità di autorizzazione o di approvazione, nell'esecuzione totale o parziale del contratto, ferme restando le responsabilità delle imprese riunite ai sensi della legge.» (di analogo tenore è il successivo art. 93, comma 2, d.p.r. n. 207 del 2010). In effetti, la disciplina speciale contenuta nella norma richiamata - che esclude per la società consortile i limiti e i divieti previsti per il subappalto e per la cessione del contratto, sopra riportati, e non richiede neppure l'autorizzazione o l'approvazione da parte della committenza – trova una giustificazione nel fatto che le imprese consorziate contemplate sono le stesse che hanno ottenuto l'aggiudicazione del contratto, i cui requisiti giuridici e tecnici sono stati, dunque, già valutati dall'Amministrazione, e che semplicemente hanno scelto di organizzarsi costituendo una società consortile per eseguire i lavori pubblici commissionati, restando, comunque, obbligate in solido nei confronti dei subappaltatori o dei fornitori, non in virtù di una disciplina delle società consortili, ma in applicazione dell'art. 37, comma 5, d.lgs. n. 163 del 2006, la cui portata non viene esclusa dalla scelta di eseguire l'appalto mediante la costituzione di una società consortile, visto che l'art. 96 d.P.R. n. 554 del 1999 espressamente conserva le responsabilità delle imprese riunite come previste dalla legge. La società di esecuzione dell'appalto mantiene una sua diversa soggettività giuridica ed è del tutto distinta dall'ATI aggiudicataria, con la conseguenza che essa, pur eseguendo l'opera, non acquista alcun diritto nei confronti della stazione appaltante, in quanto non subentra 25 Numero registro generale 27021/2020 Numero sezionale 3632/2024 Numero di raccolta generale 32676/2024 Data pubblicazione 16/12/2024 nella titolarità del contratto di appalto e delle relative posizioni giuridiche, la cui gestione è devoluta per legge esclusivamente all'impresa capogruppo e mandataria (cfr. Cass., Sez. 1, Ordinanza n. 10591 del 19/04/2024; Cass., Sez. 1, Sentenza n. 21222 del 14/10/2011 e Cass., Sez. 1, Sentenza n. 28220 del 26/11/2008). 4.4. Nel caso di specie si è venuta a creare una situazione del tutto diversa, perché il giudice di merito, interpretando il contratto di cessione del ramo d'azienda, ha accertato che nella società consortile è entrata a far parte un'impresa, in qualità di cessionaria del ramo di azienda di una delle imprese che hanno partecipato all'ATI, che, però, non è subentrata anche nell'ATI. Nei confronti di tale impresa, dunque, non può applicarsi la disciplina speciale prevista per le imprese partecipanti all'ATI, ma si deve dare spazio alla disciplina ordinaria in tema di responsabilità per le obbligazioni contratte dalle società consortili di capitali. Occorre, pertanto, tenere presente che, come evidenziato da una giurisprudenza di legittimità oramai consolidata, qualora un consorzio assuma veste societaria, come consentito dall'art. 2615 ter c.c., la responsabilità per le obbligazioni assunte segue la disciplina tipica della forma societaria adottata, con la conseguenza che, in presenza di una società consortile a responsabilità limitata, i soci non possono essere chiamati a rispondere delle obbligazioni assunte dalla società. L'inserimento della causa consortile in una certa struttura societaria può, infatti, comportare la deroga delle norme che disciplinano il tipo adottato, ove la loro applicazione sia incompatibile con profili essenziali del fenomeno consortile, ma non può giustificare lo stravolgimento dei connotati fondamentali del tipo legale prescelto, tra cui rientra, nel caso di società a responsabilità limitata, la regola per cui delle obbligazioni sociali risponde soltanto la società con il suo patrimonio (Cass., Sez. 5, Sentenza n. 15863 del 24/07/2020; Cass., Sez. 1, 26 Numero registro generale 27021/2020 Numero sezionale 3632/2024 Numero di raccolta generale 32676/2024 Data pubblicazione 16/12/2024 Sentenza n. 7473 del 23/03/2017; Cass., Sez. 1, Sentenza n. 18113 del 27/11/2003). 4.5. Nella specie, dunque, una volta accertato che la Ing. DO LI s.p.a. IO non è entrata a far parte dell'ATI, per tale società non opera la connessione tra la disciplina relativa alle obbligazioni assunte dalla società consortile e quella che attiene alle imprese che partecipano all'ATI, ma solo la disciplina comune che riguarda le obbligazioni assunte dalla società consortile, con la conseguenza che, in presenza di una società consortile a responsabilità limitata, la socia non può essere chiamata a rispondere delle obbligazioni assunte dalla società. La controricorrente non può, in sintesi, ritenersi obbligata in solido con la società consortile per le obbligazioni da quest'ultima contratte con i terzi, non trovando applicazione l'art. 37, comma 5, d.lgs. n. 163 del 2006, con la conseguenza che si applica la regola generale, propria di un qualsiasi rapporto, in virtù della quale delle obbligazioni assunte da una società di capitali non può rispondere in via solidale il partecipante a detta società. Il motivo risulta, dunque, infondato, dovendosi dare applicazione al seguente principio di diritto: «In tema di appalti pubblici, ove le imprese riunite nell'ATI aggiudicataria dell'appalto costituiscano una società consortile a responsabilità limitata che subentri nell'esecuzione dell'appalto, ai sensi dell'art. 96, comma 2, d.P.R. n. 554 del 1999 (poi sostituito dall'art. 93, comma 2, d.P.R. n. 207 del 2010), e, successivamente, una di esse ceda il proprio ramo di azienda, comprendente la partecipazione alla società consortile, ma non anche la partecipazione all'ATI, all'impresa cessionaria non si applica il disposto dell'art. 37, comma 5, d.lgs. n. 163 del 2006, in mancanza di subentro nell'ATI, applicandosi, invece, la disciplina comune prevista per le società 27 Numero registro generale 27021/2020 Numero sezionale 3632/2024 Numero di raccolta generale 32676/2024 Data pubblicazione 16/12/2024 consortili di capitali, con la conseguenza che detta impresa non risponde in solido con la società delle obbligazioni da quest'ultima contratte per l'esecuzione dell'appalto.» 5. Il ricorso deve essere pertanto respinto. 6. La statuizione sulle spese segue la soccombenza. 7. In applicazione dell'art. 13, comma 1 quater, d.P.R. n. 115 del 2002, si deve dare atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento da parte della ricorrente di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello richiesto per l'impugnazione proposta, se dovuto.
P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso;
condanna parte ricorrente alla rifusione delle spese di lite sostenute dal controricorrente, che liquida in € 6.000,00 per compenso, oltre € 200,00 per esborsi ed accessori di legge;
dà atto, in applicazione dell'art. 13, comma 1 quater, d.P.R. n. 115 del 2002, della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento da parte della ricorrente di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello richiesto per l'impugnazione proposta, se dovuto. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della Prima Sezione civile della Corte Suprema di Cassazione, l'08 ottobre 2024. Il Consigliere estensore ON RE Il Presidente RC LL 28
ricorrente contro Como IO s.r.l. in liquidazione e in concordato preventivo, in persona del liquidatore pro tempore (già Ing. DO LI s.p.a. IO, in qualità di cessionaria del ramo di azienda della IN IO s.p.a.), in persona del liquidatore pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, viale Giulio Cesare 14, 1 Numero registro generale 27021/2020 Numero sezionale 3632/2024 Numero di raccolta generale 32676/2024 Data pubblicazione 16/12/2024 rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandro Villa, Pietro Renato ZI e GA AF, in virtù di procura speciale in atti;
controricorrente nonché contro Fallimento F.I.M.E.T. s.p.a., in persona del curatore pro tempore, NA BA società consortile a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore;
intimati avverso la sentenza n. 91/2020 della Corte di appello di Milano, pubblicata il 13/01/2020; udita la relazione della causa alla pubblica udienza dell'8/10/2024 dal Cons. ELEONORA REGGIANI;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale MAURO VITIELLO, che ha concluso per il rigetto del ricorso;
sentiti l'avv. Parlatore Andrea per la ricorrente (in virtù di delega scritta) e l'avv. ZI Pietro per la controricorrente, i quali hanno illustrato le rispettive conclusioni;
letti gli atti del procedimento in epigrafe;
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO In data 23/01/2007, l'associazione temporanea di imprese (di seguito, ATI), di cui erano parti tre società di capitali - e, in particolare, la Beton Villa s.p.a. (capogruppo mandataria), la Geosistema s.r.l. e la IN IO s.p.a. (mandanti) – ottenne, a seguito di procedura ad evidenza pubblica indetta da TA NE s.p.a., l'aggiudicazione dell'appalto per la riqualificazione del sistema viario del nodo di NA BA. Il contratto fu stipulato in data 17/09/2007 e il successivo 16/10/2007 le tre società costituenti l'ATI costituirono una società consortile, la NA BA s.c.a.r.l., per il coordinamento delle attività occorrenti all'adempimento del contratto di appalto. 2 Numero registro generale 27021/2020 Numero sezionale 3632/2024 Numero di raccolta generale 32676/2024 Data pubblicazione 16/12/2024 Nella società consortile si verificarono alcuni avvicendamenti. In particolare, alla Beton Villa s.p.a. successe la F.I.M.E.T. s.p.a. e al posto della IN IO s.p.a. intervenne la Ing. DO LI s.p.a. IO, per effetto di una cessione di ramo di azienda. Successivamente a tali avvenimenti, nel mese di ottobre 2012, la società consortile stipulò un contratto di appalto con l'impresa individuale Recintecnica di FE RU (di seguito, Recintecnica), per la fornitura e la posa di una rete elettrosaldata. L'opera fu eseguita ma la società consortile pagò solo in parte il compenso pattuito, tant'è che l'impresa chiese, e ottenne, un decreto ingiuntivo nei confronti della menzionata società consortile al pagamento di quanto ancora dovuto. Permanendo l'inadempienza di quest'ultima, la Recintecnica citò in giudizio davanti al Tribunale di Milano, oltre alla società consortile, le consorziate Ing. DO IO s.r.l. e F.I.M.E.T. s.p.a. in liquidazione (successivamente fallita), facendo valere la responsabilità solidale di queste ultime con la società consortile, insistendo, nel corso del giudizio, solo nella domanda proposta nei confronti della Ing. DO LI s.p.a. IO, con rinuncia a quelle rivolte nei confronti delle altre parti. Il Tribunale, in composizione collegiale, dichiarò l'estinzione del giudizio nei confronti di queste ultime e condannò la Ing. DO LI s.p.a. IO a pagare la somma richiesta, ritenendo sussistente la responsabilità di quest'ultima in solido con la società consortile, in quanto subentrata all'ATI, in applicazione dell'art. 37, comma 5, d.lgs. n. 163 del 2006. Avverso tale decisione propose appello la Ing. DO LI s.p.a. IO, che fu accolto. La Corte territoriale, in particolare, dichiarò la nullità della sentenza impugnata, perché adottata in composizione collegiale, sull'erroneo 3 Numero registro generale 27021/2020 Numero sezionale 3632/2024 Numero di raccolta generale 32676/2024 Data pubblicazione 16/12/2024 presupposto che dovesse essere decisa dalla Sezione Specializzata ai sensi dell'art. 3, comma 2, lett. f), d.lgs. n. 168 del 2003, mentre invece si trattava di vertenza suscettibile di essere decisa dal Tribunale in composizione monocratica, poiché il contratto di cui la Recintecnica aveva chiesto l'adempimento era stato stipulato dalla società consortile, e non da una P.A. o da una società concessionaria che ne aveva mutuato i poteri, e, pertanto, non poteva essere considerato come un contratto pubblico di appalto. Nel rinnovare il giudizio, la Corte territoriale rigettò la domanda formulata nei confronti della Ing. DO LI s.p.a. IO (poi divenuta Como IO s.r.l., in liquidazione e in concordato preventivo), dichiarando l'estinzione del processo nei confronti delle altre convenute. In particolare, la Corte d'appello ritenne che la Ing. DO LI s.p.a. IO, per effetto di cessione di ramo di azienda, fosse succeduta alla IN IO s.p.a. nella la partecipazione alla società consortile, costituita al fine di eseguire unitariamente i lavori appaltati, e, dunque, nell'esecuzione del contratto di appalto del 17/09/2007, ma non nella partecipazione all'ATI che aveva stipulato il menzionato contratto. A tale conclusione la Corte d'appello pervenne sulla base delle seguenti considerazioni. Primariamente la Corte territoriale evidenziò che: 1) per quanto riguardava le partecipazioni nelle associazioni temporanee di imprese, dalla lettura del contratto di cessione del ramo di azienda, e in particolare dell'allegato L1, non risultava che le quote di partecipazione alla menzionata ATI fossero comprese tra quelle cedute;
2) per quanto riguardava le partecipazioni alle società consortili, dall'esame dell'elenco L2, allegato al contratto di cessione di azienda, si evinceva che la cessionaria era subentrata alla cedente nella società consortile, 4 Numero registro generale 27021/2020 Numero sezionale 3632/2024 Numero di raccolta generale 32676/2024 Data pubblicazione 16/12/2024 ma non vi era prova che la società consortile fosse subentrata nell'ATI; 3) per quanto riguardava i contratti ceduti, il contratto di appalto stipulato il 17/09/2007 con la TA NE s.p.a. risultava indicato nell'elenco I1, allegato al contratto di cessione, ma, tenuto conto di quanto sopra evidenziato, questo non significava che la cessionaria fosse subentrata anche in seno all'ATI, dovendo, anzi, ritenersi che la cessione riguardasse l'esecuzione del contratto di appalto, insieme alla partecipazione alla società consortile. Ad abundantiam, la Corte, comunque, rilevò, che nel contratto di cessione del ramo di azienda era previsto che la cessionaria avrebbe dovuto effettuare le comunicazioni di cui all'art. 35 della l. n. 109 del 1994, ma non risultava che tale incombente fosse stato assolto per il contratto in esame, sicché non poteva ritenersi creato quel rapporto diretto a monte tra stazione appaltante e società cessionaria. La stessa Corte aggiunse che non risultava neppure che la cessionaria avesse conferito il mandato collettivo di rappresentanza alla mandataria dell'ATI, come previsto dall'art. 37, comma 15, d.lgs. n. 163 del 2006, da ritenersi necessario, poiché la natura associativa del contratto costitutivo dell'ATI esclude l'applicazione dell'art. 2558, comma 1, c.c. (che, in caso di cessione di azienda, prevede il subentro automatico nei contratti del cessionario al cedente), operando la norma solo con riferimento ai contratti di scambio a prestazioni corrispettive non ancora eseguiti. La medesima Corte rilevò, infine, che la Recintecnica non poteva invocare utilmente il disposto dell'art. 96 d.P.R. n. 554 del 1999, che non introduce alcuna deroga al generale principio dell'autonomia delle società di capitali ed, anzi, prevede che la società consortile costituita dalle imprese riunite dopo l'aggiudicazione subentri nell'esecuzione totale o parziale del contratto, senza che ciò costituisca ad alcun effetto 5 Numero registro generale 27021/2020 Numero sezionale 3632/2024 Numero di raccolta generale 32676/2024 Data pubblicazione 16/12/2024 subappalto o cessione del contratto e ferma la responsabilità delle imprese riunite ai sensi di legge. Avverso tale sentenza ha proposto ricorso per cassazione la Recintecnica, affidato a tre motivi di impugnazione. Si è difesa con controricorso solo la Como IO s.r.l. in liquidazione e in concordato preventivo. Fissata udienza in camera di consiglio per la trattazione del ricorso, le parti costituite hanno depositato memoria difensiva. Con ordinanza interlocutoria n. 10870 del 23/04/2024, questa Conte ha rimesso la causa alla pubblica udienza, ritenendo che il primo e il terzo motivo di ricorso ponessero questioni nomofilattiche in relazione alle quali era opportuna la discussione in pubblica udienza con il contributo della Procura Generale e degli Avvocati, in considerazione della novità e della complessità delle questioni poste, oltre che della ricaduta applicativa su ambiti economici di rilievo, legati all'esecuzione di appalti pubblici aggiudicati ad ATI. Fissata l'udienza di discussione, il Pubblico Ministero, nella persona del Sostituto Procuratore Generale MAURO VITIELLO, ha depositato le proprie conclusioni scritte chiedendo il rigetto del ricorso. Entrambe le parti hanno depositato memorie difensive. RAGIONI DELLA DECISIONE 1. Con il primo motivo di ricorso è dedotta la violazione e/o falsa applicazione degli artt. 2558 e 2967 c.c., in relazione all'art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c., per avere la Corte d'appello ritenuto non provata l'intervenuta successione della Ing. DO LI s.p.a. IO alla IN IO s.p.a. anche nell'ATI, e non solo nella società consortile, mentre, invece, avrebbe dovuto tenere presente che, in tema di cessione d'azienda, per derogare alla regola generale stabilita dall'art. 2558 c.c., ed evitare il conseguente subingresso dell'acquirente nei rapporti negoziali del cedente, occorre provare il 6 Numero registro generale 27021/2020 Numero sezionale 3632/2024 Numero di raccolta generale 32676/2024 Data pubblicazione 16/12/2024 "carattere personale" del rapporto stesso, ovvero l'esistenza del "patto contrario”, e che tale prova è a carico del cessionario, precisando che la deroga è comunque esclusa anche per quei contratti astrattamente qualificati come “di carattere personale”, qualora dal tenore letterale dell'atto di cessione risulti che le parti abbiamo inteso ricomprenderli nell'oggetto della cessione, ancorché con effetti obbligatori. Secondo la ricorrente, la Corte d'appello ha erroneamente escluso che dalla cessione del ramo di azienda fosse esclusa la partecipazione all'ATI in questione, tenuto conto del fatto che non si trattava di un rapporto di carattere personale e che, comunque, dall'esame del contratto emergeva che le parti avevano pattuito il subentro della Ing. DO CA s.p.a. IO non solo nella società consortile ma anche nell'ATI. Con il secondo motivo di ricorso è dedotto l'omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti, ai sensi dell'art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c., per non avere la Corte d'appello tenuto conto di specifiche circostanze di fatto, veicolate da documenti acquisiti al processo, ritenute fondamentali ai fini della dimostrazione dell'intervenuto subentro della Ing. DO LI s.p.a. IO anche nell'ATI (primo profilo) e non solo nella società consortile (secondo profilo). In particolare, secondo la ricorrente, la sentenza emessa dalla Corte d'appello ha omesso di tenere conto di quanto risultava dalla documentazione menzionata al n. 7 (comprensivo dei nn. 7.1, 7.2, 7.3 e 7.4) e al n. 8 (comprensivo dei nn. 8.1, 8.2 e 8.3) dell'illustrazione del secondo motivo di ricorso (p. 13-15 del ricorso per cassazione), nonostante si trattasse di risultanze documentali puntualmente offerte al contraddittorio (docc. 9, 11 e all. B, contenente i fascicoli di primo e di secondo grado). 7 Numero registro generale 27021/2020 Numero sezionale 3632/2024 Numero di raccolta generale 32676/2024 Data pubblicazione 16/12/2024 Con il terzo motivo di ricorso è dedotta la violazione e/o la falsa applicazione degli artt. 37 d.lgs. n. 163 del 2006 e dell'art. 93 d.P.R. n. 207 del 2010 (regolamento di esecuzione ed attuazione del d.lgs. n. 163 del 2006), ai sensi dell'art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c., per non avere la Corte d'appello considerato che i lavori eseguiti dalla Recintecnica erano stati commissionati dalla NA BA società consortile a r.l., nell'interesse delle consorziate (tra cui c'era già la Ing. DO LI s.p.a. IO), al fine di eseguire parte dei lavori aggiudicati alle consorziate, associate in ATI, dovendo conseguentemente darsi applicazione agli artt. 37 d.lgs. n. 163 del 2006 e 93 d.P.R. n. 207 del 2010 (art. 96 del D.P.R. n. 554/1999), che prevedono espressamente, sia nel caso di A.T.I., sia nel caso di società consortile a r.l. appaltatrici di lavori pubblici, la responsabilità diretta, e solidale, delle imprese all'uopo associate e/o consorziate per le obbligazioni contratte e i debiti sorti nell'ambito e ai fini dell'esecuzione dell'appalto, inclusi i corrispettivi dovuti ai fornitori e ai subappaltatori.
2. Il primo motivo di ricorso è in parte infondato e in parte inammissibile. 2.1. Come sopra illustrato, la Corte d'appello ha ritenuto che dall'esame del contratto di cessione del ramo di azienda, stipulato dalla IN IO s.r.l. (in qualità di cedente) e dalla Ing. DO LI s.p.a. IO (in qualità di cessionaria), emergesse che le parti non avevano previsto la cessione della partecipazione nell'ATI, ma solo il trasferimento alla Ing. DO LI s.p.a. IO della partecipazione nella società consortile e, con essa, nella esecuzione del contratto di appalto in corso. Solo ad abundantiam, la Corte ha aggiunto che, comunque, non poteva ritenersi operante la cessione della partecipazione all'ATI, perché la Ing. DO LI s.p.a. IO non aveva effettuato 8 Numero registro generale 27021/2020 Numero sezionale 3632/2024 Numero di raccolta generale 32676/2024 Data pubblicazione 16/12/2024 alcuna comunicazione ai sensi dell'art. 35 l. n. 109 del 1994, sebbene si fosse a ciò obbligata. La Corte ha, poi, rilevato che non risultava neppure che la cessionaria avesse conferito alla mandataria dell'ATI il mandato collettivo di rappresentanza, richiesto dall'art. 37, comma 15, d.lgs. n. 163 del 2006, da ritenersi necessario, dato che non operava il subentro automatico ex art. 2558, comma 1, c.c., che attiene solo alla successione nei contratti di scambio a prestazioni corrispettive non ancora eseguiti, e non ai contratti associativi. 2.2. Come evidenziato più volte da questa Corte, un'argomentazione della sentenza impugnata svolta ad abundantiam, non costituisce la ratio decidendi della statuizione e, dunque, non spiega alcuna influenza sul dispositivo della stessa, né necessita di impugnazione (Cass., Sez. 1, Ordinanza n. 18429 del 08/06/2022). Nel caso di specie, dunque, non assume rilievo nell'individuare la ratio decidendi il riferimento contenuto in sentenza alle comunicazioni previste, per il caso di cessione di azienda, prima dall'art. 35, comma 1, l. n. 109 del 1994 e, poi dall'art. 116, comma 2, d.lgs. n. 163 del 2006, trattandosi, appunto, di argomentazione ad abundantiam, poiché la decisione impugnata ha escluso a monte il subentro nell'ATI in base all'interpretazione operata dell'atto di cessione. Diverso è invece il rilievo attribuito alla mancanza di un mandato in favore della mandataria dell'ATI, conferito dalla cessionaria dell'azienda, il quale si collega alla ritenuta mancata operatività dell'art. 2558, comma 1, c.c. La Corte d'appello, infatti, ha dato rilievo all'opinata mancata espressa pattuizione, nel contratto di cessione del ramo di azienda, della cessione della partecipazione all'ATI in questione, perché ha ritenuto non operante il disposto dell'art. 2558, comma 1, c.c. (che prevede il subentro automatico del cessionario dell'azienda nei 9 Numero registro generale 27021/2020 Numero sezionale 3632/2024 Numero di raccolta generale 32676/2024 Data pubblicazione 16/12/2024 contratti stipulati dal cessionario per l'esercizio dell'azienda che non abbiano carattere personale, ove non sia stabilito diversamente), aggiungendo che non vi era neppure il necessario conferimento del mandato collettivo di rappresentanza alla mandataria dell'ATI.
2.3. La prima questione da affrontare è, dunque, quella relativa alla riconducibilità o meno della partecipazione all'ATI tra le posizioni giuridiche che, ai sensi dell'art. 2558, comma 1, c.c. si trasmettono automaticamente al cessionario per effetto della cessione del ramo di azienda o di un ramo della stessa. 2.3.1. Questa Corte è, in proposito, consolidata nel ritenere che l'automatico subentro del cessionario dell'azienda (o di un ramo di essa) in tutti i rapporti contrattuali a prestazioni corrispettive non aventi carattere personale si applica soltanto ai cosiddetti "contratti di azienda", aventi ad oggetto il godimento di beni aziendali non appartenenti all'imprenditore e da lui acquisiti per lo svolgimento dell'attività imprenditoriale, e ai cosiddetti "contratti di impresa", non aventi ad oggetto diretto beni aziendali, ma attinenti alla organizzazione dell'impresa stessa, come i contratti di somministrazione con i fornitori, i contratti di assicurazione, i contratti di appalto e simili (Cass., Sez. 2, Ordinanza n. 15065 del 11/06/2018; Cass., Sez. 3, Sentenza n. 27011 del 07/12/2005; con specifico riferimento al contratto di appalto ancora in corso, stipulato dal cedente in qualità di appaltatore, v. in particolare Cass., Sez. 1, Ordinanza n. 31466 del 05/12/2018), sempre che non siano soggetti a diversa specifica disciplina (Cass., Sez. L, Sentenza n. 7517 del 29/03/2010; Cass., Sez. L, Sentenza n. 3045 del 02/03/2002). In tale ottica, Cass., Sez. 1, Sentenza n. 15129 del 20/07/2015, in una ipotesi di cessione di azienda da parte della società capogruppo di un'associazione temporanea di imprese, ha chiarito, sia pure con riferimento alla disciplina previgente a quella nella specie applicabile, 10 Numero registro generale 27021/2020 Numero sezionale 3632/2024 Numero di raccolta generale 32676/2024 Data pubblicazione 16/12/2024 che «il contratto di associazione temporanea di imprese, indipendentemente dal carattere personale o meno (per altro più volte affermato dalla giurisprudenza amministrativa: Cons. St., 13 maggio 1995, n. 761; id., 3 febbraio 1993, n. 53), rappresenta, infatti, un contratto associativo, cui dunque non si applica la regola della automatica trasferibilità insieme al complesso aziendale, ex art. 2558, comma 1, cod. civ., che ha riguardo ai soli contratti di scambio a prestazioni corrispettive non ancora interamente eseguiti da entrambe le parti.» In altre parole, la cessione di azienda può avere ad oggetto, in via generale, il contratto di appalto, con le relative obbligazioni, ma non anche il rapporto giuridico derivante dall'associazione temporanea di imprese, con le obbligazioni conseguenti, prima tra tutte la responsabilità solidale di tutti gli associati nei confronti della stazione appaltante, dei subappaltatori e dei fornitori. In conformità all'orientamento appena riportato, nel caso di specie, la Corte di appello ha escluso che, per effetto della cessione del ramo di azienda, operasse la successione automatica nell'ATI della società cessionaria nella posizione della cedente – pur essendo la cessionaria subentrata nell'esecuzione del contratto di appalto e nella partecipazione alla società consortile costituita proprio per organizzare i lavori - e, illustrando le ragioni dell'interpretazione operata, ha ritenuto che nel contratto non vi fosse una pattuizione contraria. 2.3.2. L'interpretazione del contratto di cessione del ramo di azienda, che ha portato la Corte d'appello ad escludere che in esso vi fosse una pattuizione che prevedesse il trasferimento della partecipazione all'ATI, costituisce, poi, una valutazione in fatto che, in sé, non è sindacabile da questa Corte. Com'è noto, l'interpretazione del contratto, traducendosi in una operazione di accertamento della volontà dei contraenti, si risolve in 11 Numero registro generale 27021/2020 Numero sezionale 3632/2024 Numero di raccolta generale 32676/2024 Data pubblicazione 16/12/2024 una indagine di fatto riservata al giudice di merito, censurabile in cassazione, oltre che per violazione delle regole ermeneutiche, ai sensi dell'art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c., anche nell'ipotesi di omesso esame di un fatto decisivo e oggetto di discussione tra le parti, ai sensi dell'art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c. (Cass., Sez. L, Sentenza n. 10745 del 04/04/2022). Laddove sia prospettata la violazione di legge, posto che, come appena evidenziato, l'accertamento della volontà delle parti in relazione al contenuto di un negozio giuridico si traduce in una indagine di fatto, affidata al giudice di merito, il ricorrente per cassazione, al fine di far valere la violazione dei canoni legali di interpretazione contrattuale di cui agli artt. 1362 e ss. c.c., non solo deve fare esplicito riferimento alle regole legali di interpretazione, mediante specifica indicazione delle norme asseritamente violate ed ai principi in esse contenuti, ma è tenuto, altresì, a precisare in quale modo e con quali considerazioni il giudice del merito si sia discostato dai canoni legali assunti come violati o se lo stesso li abbia applicati sulla base di argomentazioni illogiche od insufficienti non potendo, invece, la censura risolversi nella mera contrapposizione dell'interpretazione del ricorrente e quella accolta nella sentenza impugnata (Cass., Sez. 1, Ordinanza n. 9461 del 09/04/2021). Nella specie, parte ricorrente non ha formulato alcuna critica al criterio di interpretazione del contratto di appalto formulato, indicando in modo chiaro le norme sull'interpretazione dei contratti eventualmente violate, ma ha semplicemente contrapposto la propria interpretazione a quella operata dalla Corte di merito, così sostituendo una valutazione di merito ad un'altra, con la inammissibile richiesta al giudice di legittimità di scegliere la sua valutazione in fatto piuttosto che quella del giudice del gravame. 12 Numero registro generale 27021/2020 Numero sezionale 3632/2024 Numero di raccolta generale 32676/2024 Data pubblicazione 16/12/2024 3. Il secondo motivo di ricorso è in parte inammissibile e in parte infondato. 3.1. Com'è noto, la nuova formulazione dell'art. 360 c.p.c. consente l'impugnazione ai sensi dell'art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c. «per omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti» e non più «per omessa insufficiente o contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio». La norma si riferisce al mancato esame di un fatto decisivo, che è stato offerto al contraddittorio delle parti, da intendersi come un vero e proprio fatto storico, come un accadimento naturalistico. Costituisce, pertanto, un fatto ai sensi dell'art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c., non una questione o un punto controverso, ma un vero e proprio evento, un dato materiale, un episodio fenomenico rilevante (Cass., Sez. 6-1, Ordinanza n. 2268 del 26/01/2022; Cass., Sez. 6-1, Ordinanza n. 22397 del 06/09/2019; Cass., Sez. 5, Ordinanza n. 24035 del 03/10/2018; v. anche Cass., Sez. 2, Ordinanza n. 13024 del 26/04/2022). Non integrano, invece, fatti, il cui omesso esame possa cagionare il vizio ex art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c., le mere argomentazioni o le deduzioni difensive (Cass., Sez. 6-1, Ordinanza n. 2268 del 26/01/2022; Cass., Sez. 6-1, Ordinanza n. 22397 del 06/09/2019; Cass., Sez. 2, Sentenza n. 14802 del 14/06/2017), né i singoli elementi di un accadimento complesso, comunque apprezzato dal giudice di merito (Cass., Sez. 2, Ordinanza n. 27415 del 29/10/2018). Il fatto rilevante ai fini della censura in esame può costituire un fatto principale ex art. 2697 c.c. (un fatto costitutivo, modificativo, impeditivo o estintivo) o anche un fatto secondario (un fatto dedotto in funzione di prova di un fatto principale), purché, oltre ad essere controverso, sia anche decisivo (Cass., Sez. 1, Sentenza n. 17761 del 13 Numero registro generale 27021/2020 Numero sezionale 3632/2024 Numero di raccolta generale 32676/2024 Data pubblicazione 16/12/2024 08/09/2016), nel senso che il mancato esame, evincibile dal tenore della motivazione, risulti tale da influenzare l'esito del giudizio. Ovviamente, non è riconducibile all'omesso esame di un fatto la censura che mira, in realtà, ad una rivalutazione dei fatti storici operata dal giudice di merito (Cass., Sez. U, Sentenza n. 34476 del 27/12/2019). Con riferimento al mancato esame di fatti emergenti dall'istruttoria documentale, infine, occorre tenere presente che il mancato esame di un documento può essere denunciato per cassazione solo nel caso in cui determini l'omissione di motivazione su un punto decisivo della controversia e, segnatamente, quando il documento non esaminato offra la prova di circostanze di tale portata da invalidare, con un giudizio di certezza e non di mera probabilità, l'efficacia delle altre risultanze istruttorie che hanno determinato il convincimento del giudice di merito, di modo che la ratio decidendi venga a trovarsi priva di fondamento (Cass., Sez. 1, Ordinanza n. 16583 del 13/06/2024; Cass., Sez. 3, Ordinanza n. 16812 del 26/06/2018). 3.2. Nel caso di specie, parte ricorrente ha dedotto che la Corte d'appello non ha tenuto conto di alcuni documenti che dimostravano come la Ing. DO LI s.p.a. IO avesse assunto la duplice veste di impresa associata nell'ATI aggiudicataria dell'appalto con TA NE s.p.a. (primo profilo) e di impresa consorziata nella NA BA s.c.a.r.l. (secondo profilo). 3.2.1. Con riferimento a quest'ultimo profilo, la ricorrente ha dedotto quanto segue: «8) Sotto il secondo profilo, altrettanto documentale risultava e risulta la partecipazione della COMO COSTRUZIONI nella società consortile NA BA s.c.a.r.l., come risulta 8.1) dall'oggetto della cessione del ramo d'azienda a favore, per l'appunto, della società Ing. DO LI Spa, ove si legge che la stessa Ing. DO LI Spa – ora COMO COSTRUZIONI - è 14 Numero registro generale 27021/2020 Numero sezionale 3632/2024 Numero di raccolta generale 32676/2024 Data pubblicazione 16/12/2024 subentrata, specificamente “nei contratti di appalto e negli altri contratti trasferiti con il ramo ceduto nonché nelle partecipazioni in consorzi ed in Associazioni Temporanee d'Impresa” (cfr doc.
9 - art. 8 dell'atto di cessione del ramo d'azienda del 28.02.2011); 8.2) dalle risultanze della visura prodotta sub doc. 11 (fascicolo di primo grado), non contestata dalla Controparte. 8.3) dall'atto notarile di costituzione (Statuto) della società consortile “NA BA”, dove si legge (pag. 4): “Inoltre, si ricorda che in data 28/02/2011 la “società IN IO Spa ha ceduto alla società Ing. DO “LI Spa IO il ramo d'azienda contenente la quota della partecipazione detenuta nella nostra società, pari al 29% del capitale sociale, quota di partecipazione che, quindi, è ora detenuta dalla cessionaria Ing. DO LI Spa IO” (doc. 5 fascicolo di primo grado)» (p. del ricorso per cassazione). La censura si sostanzia in un richiamo all'atto di cessione del ramo di azienda, che, contrariamente agli assunti della parte, è stato esaminato e valutato dal giudice di merito (n. 8.1). È, poi, effettuato un generico riferimento ad una visura relativa alla società consortile, di cui non è riportato neppure sinteticamente il contenuto (n. 8.2). Infine, è riprodotta una parte dello statuto della società consortile (n. 8.3). Le indicazioni di tali elementi non sono accompagnati dalla illustrazione delle ragioni per cui essi dovrebbero essere considerati decisivi, assumendo, anzi, rilievo dirimente la circostanza che, come già evidenziato, la Corte d'appello ha ritenuto che fosse intervenuto il subentro della cessionaria del ramo di azienda nella società consortile, avendo motivatamente escluso soltanto il subentro della Ing. DO LI s.p.a. IO alla IN IO s.p.a. all'interno dell'ATI. Non emerge, dunque, dalla stessa censura, così come formulata, la decisività di fatti non esaminati, poiché la doglianza mira ad ottenere 15 Numero registro generale 27021/2020 Numero sezionale 3632/2024 Numero di raccolta generale 32676/2024 Data pubblicazione 16/12/2024 una statuizione, relativa al subentro della cessionaria del ramo di azienda nella società consortile, che è già stata assunta dalla Corte d'appello in senso conforme alla deduzione della parte. 3.2.2. Con riferimento al primo profilo sopra menzionato, invece, la censura si rivela in parte inammissibile e in parte infondata per due ragioni concorrenti. La ricorrente ha dedotto quanto segue: « 7) sotto il primo profilo, la circostanza che COMO COSTRUZIONI – già Ing. DO LI Spa – fosse subentrata alla “IN IO Spa” all'interno dell'ATI, risulta documentalmente provata: 7.1) dall'oggetto della cessione del ramo d'azienda a favore, per l'appunto, della società Ing. DO LI Spa, ove si legge che la stessa Ing. DO LI Spa – ora COMO COSTRUZIONI - è subentrata, specificamente “nei contratti di appalto e negli altri contratti trasferiti con il ramo ceduto nonché nelle partecipazioni in consorzi ed in Associazioni Temporanee d'Impresa” (cfr doc.
9 - art. 8 dell'atto di cessione del ramo d'azienda del 28.02.2011). Tra l'altro, il subentro nei suddetti contratti era specificamente ritenuto elemento essenziale della cessione (cfr art. 14); 7.2) dal prospetto “I1” allegato all'atto di cessione del ramo d'azienda (cfr doc. 9 fascicolo di primo grado) in cui risulta specificamente indicato, come oggetto di cessione, il Contratto sottoscritto con TA in data 17/09/2007 n. 02/M/32707 avente ad oggetto la “Riqualificazione del sistema viario del nodo di NA BA in Milano – Interventi di prima fase. Lotto 2” e l'“Ati Bentovilla Spa – geosistema Srl – IN IO Spa”; sul punto, vale segnalare che il prospetto “I1” è espressamente richiamato alla lettera f) delle premesse dell'atto di cessione (“alla data di sottoscrizione del presente contratto, il ramo d'azienda oggetto di cessione ha in corso i lavori di cui all'elenco che, esaminato e firmato dalle parti per presa visione e accettazione, si allega al presente atto 16 Numero registro generale 27021/2020 Numero sezionale 3632/2024 Numero di raccolta generale 32676/2024 Data pubblicazione 16/12/2024 sotto la lettera “I1”) e che, al successivo art.
3.1 sempre dell'atto di cessione è precisato che “il ramo d'azienda oggetto di cessione è costituto da (…) 3.1.9 le quote di partecipazione nelle associazioni temporanee d'impresa, nonché delle società consortili, costituite per l'esecuzione dei lavori in corso, citati nelle premesse …”; 7.3) dai mandati di pagamento emessi dalla Stazione Appaltante TA NE S.p.A. e prodotti in giudizio all'esito dell'ordine di esibizione ex art. 210 c.p.c. (qui allegati nuovamente sub All. B), da cui risulta che l'ATI beneficiaria era “A.T.I. Fimet S.p.A., Ing. DO LI S.p.A. – Geosistema S.r.l. in concordato preventivo”, risultando altrettanto provata la circostanza che TA NE S.p.A. fosse stata regolarmente informata dell'intervenuto subentro di Ing. DO LI alla precedente mandante IN IO (ai sensi dell'art. 116, II comma del D.Lgs. 163/2006 - Codice degli Appalti, le comunicazioni ex artt. 35 e 36 L. 109/1994 si intendono accettate decorsi 60 giorni senza che sia intervenuta opposizione da parte dell'Ente Aggiudicatrice - MM). 7.4) dalla comunicazione della Committente TA NE S.p.A. di data 17.11.2015 indirizzata proprio alla Ing. DO LI S.p.A. IO – ora COMO COSTRUZIONI - in qualità di impresa aggiudicataria (doc. 4 del fascicolo di primo grado)» (p. 13-15 del ricorso per cassazione). I documenti indicati ai nn.
7.1 e 7.2 attengono al contratto di cessione del ramo di azienda e ai suoi allegati, che, contrariamente a quando dedotto dalla ricorrente, sono stati esaminati dal giudice di merito, anche se con esito non condiviso dalla parte, sicché la censura si risolve nella prospettata diversa interpretazione del contratto di cessione che, come evidenziato nell'esame del precedente motivo di ricorso, si sostanzia in una censura in fatto, inammissibile in questa sede. 17 Numero registro generale 27021/2020 Numero sezionale 3632/2024 Numero di raccolta generale 32676/2024 Data pubblicazione 16/12/2024 I documenti indicati al n.
7.3 e al n.
7.4 attengono, invece, all'allegata conoscenza e acquiescenza da parte della Committenza dell'intervenuta successione nell'ATI. In particolare, i documenti richiamati al n.
7.3 costituiscono dei mandati di pagamento emessi dalla TA NE s.p.a., che, secondo la parte, assumono rilievo perché in essi è indicata l'ATI beneficiaria e, tra le imprese mandanti, è menzionata proprio la Ing. DO LI s.p.a. IO, così deducendo la ricorrente che la TA NE s.p.a. era stata informata dell'intervenuta cessione del ramo d'azienda e aveva riconosciuto la cessionaria come soggetto subentrato nell'ATI. Il documento menzionato al n.
7.4 attiene, infine, ad una comunicazione della TA NE s.p.a., che la ricorrente ha evidenziato essere indirizzata proprio alla cessionaria del ramo di azienda, in qualità di impresa aggiudicataria. A prescindere dalla questione della tardività della documentazione di cui al n. 7.3, che la controricorrente ha eccepito (deducendo che si è trattato di documentazione che non è stata prodotta nei precedenti gradi di merito), deve rilevarsi che tutta la documentazione in questione è indicata dalla ricorrente come rilevante ai fini della dimostrazione del fatto che la TA NE s.p.a. fosse stata portata a conoscenza dell'intervenuta cessione del ramo di azienda, comprendente anche la partecipazione all'ATI, e che quest'ultima avesse prestato ad essa acquiescenza, contrariamente a quanto affermato dalla Corte di merito che, ad abundantiam, aveva rilevato l'assenza di prova in ordine all'adempimento da parte della cessionaria delle comunicazioni previste in contratto e in particolare che avesse espletato gli adempimenti previsti dall'art. 35 l. n. 109 del 1994, in riferimento all'appalto in questione (p. 11 della sentenza impugnata). È tuttavia evidente che, come sopra evidenziato, la circostanza attiene ad una argomentazione espressamente formulata ad 18 Numero registro generale 27021/2020 Numero sezionale 3632/2024 Numero di raccolta generale 32676/2024 Data pubblicazione 16/12/2024 abundantiam dalla Corte d'appello, riferita alla ritenuta mancanza di prova della comunicazione della cessione alla committenza, che non integra la ratio decidendi, fondata sulla ritenuta esclusione dell'ingresso nell'ATI per effetto della cessione, così come interpretata dal giudice di merito. Si tratta, in sostanza, di documentazione che non si rivela come decisiva, poiché la statuizione è fondata sulla interpretazione dell'atto di cessione, che ha portato la Corte ad escludere il subingresso della cessionaria del ramo di azienda nell'ATI, in base ad una valutazione in fatto, come sopra, non validamente censurata. La mancanza di decisività della documentazione indicata ai n. 7.3 e 7.4, sopra descritti, emerge anche da un'altra valutazione. Come già evidenziato da questa Corte, infatti, in tema di appalto di opere pubbliche, in applicazione dell'art. 35, comma 1, l. n. 109 del 1994, le cessioni di azienda e gli atti di trasformazione, fusione e scissione relativi alle imprese che eseguono dette opere, non hanno effetto nei confronti dell'Amministrazione aggiudicatrice finché il cessionario non abbia proceduto alle comunicazioni di cui all'art. 1 d.p.c.m. n. 187 del 1991, non potendo tali adempimenti essere surrogati da comportamenti diversi, anche se astrattamente idonei, attesa la natura inderogabile di dette prescrizioni in ragione degli interessi coinvolti (Cass., Sez. 1, Ordinanza n. 835 del 16/01/2018; v. anche Cass., Sez. 1, Sentenza n. 792 del 19/01/2010). Ciò significa che la documentazione descritta ai nn.
7.3 e 7.4, invocata come decisiva dalla ricorrente, non è da ritenersi tale, perché non fornisce la prova diretta delle comunicazioni previste dalla norma sopra menzionata, l'unica in grado di produrre gli effetti dell'acquiescenza dell'Amministrazione alla successione nel contratto. 4. Il terzo motivo è infondato. 19 Numero registro generale 27021/2020 Numero sezionale 3632/2024 Numero di raccolta generale 32676/2024 Data pubblicazione 16/12/2024 4.1. Occorre premettere che l'art. 37, comma 5, d.lgs. n. 163 del 2006, applicabile ratione temporis (il contratto di appalto è stato stipulato il 17/09/2007), con riferimento ai raggruppamenti temporanei di imprese, stabilisce che «L'offerta dei concorrenti raggruppati o dei consorziati determina la loro responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, nonché nei confronti del subappaltatore e dei fornitori. Per gli assuntori di lavori scorporabili e, nel caso di servizi e forniture, per gli assuntori di prestazioni secondarie, la responsabilità è limitata all'esecuzione delle prestazioni di rispettiva competenza, ferma restando la responsabilità solidale del mandatario.» Nei successivi commi 9 e 10, l'articolo appena menzionato, sempre nel testo applicabile ratione temporis, prevede, poi, che «… Salvo quanto disposto ai commi 18 e 19, è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall'impegno presentato in sede di offerta. 10. L'inosservanza dei divieti di cui al precedente comma comporta l'annullamento dell'aggiudicazione o la nullità del contratto, nonché l'esclusione dei concorrenti riuniti in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti, concomitanti o successivi alle procedure di affidamento relative al medesimo appalto.» I commi 18 e 19 del medesimo articolo, sempre nel testo vigente ratione temporis, riguardano ipotesi eccezionali in cui è consentita la prosecuzione del rapporto con soggetti diversi da quelli originari. In particolare, al comma 18 dell'art. 37 d.lgs. n. 163 del 2006 è stabilito che «In caso di fallimento del mandatario ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, la stazione appaltante può proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi 20 Numero registro generale 27021/2020 Numero sezionale 3632/2024 Numero di raccolta generale 32676/2024 Data pubblicazione 16/12/2024 previsti dal presente codice purché abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire;
non sussistendo tali condizioni la stazione appaltante può recedere dall'appalto». Al successivo comma 19 dello stesso articolo è, invece, previsto che «In caso di fallimento di uno dei mandanti ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purché questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire.» In via generale, è infatti, stabilita la regola dell'immodificabilità dei soggetti che ottengono l'aggiudicazione, con evidente funzione antielusiva delle norme che prevedono il controllo dei requisiti di questi ultimi, come pure si evince dal disposto dell'art. 118, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006, ove è stabilito che «…Il contratto non può essere ceduto, a pena di nullità, salvo quanto previsto nell'articolo 116.» Quest'ultima disposizione, nel testo vigente ratione temporis, prevede quanto segue: «1. Le cessioni di azienda e gli atti di trasformazione, fusione e scissione relativi ai soggetti esecutori di contratti pubblici non hanno singolarmente effetto nei confronti di ciascuna stazione appaltante fino a che il cessionario, ovvero il soggetto risultante dall'avvenuta trasformazione, fusione o scissione, non abbia proceduto nei confronti di essa alle comunicazioni previste dall'articolo 1 del decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 11 maggio 1991, n. 187, e non abbia documentato il possesso dei requisiti di qualificazione previsti dal presente codice.
2. Nei sessanta giorni successivi la stazione appaltante può opporsi al subentro del nuovo soggetto nella titolarità del contratto, con effetti risolutivi sulla situazione in essere, 21 Numero registro generale 27021/2020 Numero sezionale 3632/2024 Numero di raccolta generale 32676/2024 Data pubblicazione 16/12/2024 laddove, in relazione alle comunicazioni di cui al comma 1, non risultino sussistere i requisiti di cui all'articolo 10-sexies della legge 31 maggio 1965, n. 575, e successive modificazioni.
3. Ferme restando le ulteriori previsioni legislative vigenti in tema di prevenzione della delinquenza di tipo mafioso e di altre gravi forme di manifestazione di pericolosità sociale, decorsi i sessanta giorni di cui al comma 2 senza che sia intervenuta opposizione, gli atti di cui al comma 1 producono, nei confronti delle stazioni appaltanti, tutti gli effetti loro attribuiti dalla legge. 4. …omissis…» 4.2. Com'è noto, l'associazione temporanea di imprese sorge dalla necessità di eseguire congiuntamente un'opera, che, in ragione della sua complessità o onerosità, non potrebbe essere realizzata da un'unica impresa. Resta ferma, pertanto, l'indipendenza delle imprese partecipanti, sebbene la stazione appaltante possa rapportarsi con un unico referente, costituito dall'impresa mandataria. Ovviamente, ai fini dell'esecuzione dell'appalto, ferme le distinzioni tra le diverse forme di associazione (orizzontale, verticale e mista) e le conseguenti differenze di disciplina in base alla normativa applicabile ratione temporis, le imprese raggruppate possono liberamente definire il loro rapporto organizzativo interno (dal semplice coordinamento nell'esecuzione dei lavori fino alla possibilità di ricorrere al modello societario). In tale ottica si pone l'art. 96 d.P.R. n. 554 del 1999, ancora applicabile ratione temporis, preceduto dall'art. 23 bis l. n. 584 del 1977 e poi sostituito dall'art. 93 d.P.R. n. 207 del 2010. L'art. 96 d.P.R. n. 554 del 1999, nel testo vigente ratione temporis, prevede quanto segue: «1. Le imprese riunite dopo l'aggiudicazione possono costituire tra loro una società anche consortile, ai sensi del libro V del titolo V, capi 3 e seguenti del codice civile, per l'esecuzione unitaria, totale o parziale, dei lavori.
2. La società subentra, senza che 22 Numero registro generale 27021/2020 Numero sezionale 3632/2024 Numero di raccolta generale 32676/2024 Data pubblicazione 16/12/2024 ciò costituisca ad alcun effetto subappalto o cessione di contratto e senza necessità di autorizzazione o di approvazione, nell'esecuzione totale o parziale del contratto, ferme restando le responsabilità delle imprese riunite ai sensi della legge.
3. Il subentro ha effetto dalla data di notificazione dell'atto costitutivo alla stazione appaltante, e subordinatamente alla iscrizione della società nel registro delle imprese.
4. Tutte le imprese riunite devono far parte della società, la quale non può conseguire la qualificazione. Nel caso di esecuzione parziale dei lavori, la società può essere costituita anche dalle sole imprese interessate all'esecuzione parziale.
5. Ai soli fini della qualificazione, i lavori eseguiti dalla società sono riferiti alle singole imprese associate, secondo le rispettive quote di partecipazione alla società stessa.» Questa Corte ha precisato che le imprese associate, aggiudicatarie dell'appalto, che abbiano costituito la menzionata società consortile, in quanto partecipanti all'ATI, ai sensi dell'art. 37, comma 5, d.lgs. n. 163 del 2006, rispondono in solido con la società consortile delle obbligazioni da quest'ultimo assunte con i terzi (cfr. Cass., Sez. 2, Sentenza n. 20900 del 18/07/2023, con riferimento alla responsabilità solidale della capogruppo dell'ATI in base alla disciplina previgente al d.lgs. n. 163 del 2006). Le parti contraenti con la stazione appaltante (o con il general contractor) si identificano, comunque, con le imprese che hanno dato vita all'associazione temporanea, avendo il loro mandatario comune unicamente una funzione di rappresentanza, sicché la società consortile eventualmente costituita da tali imprese è responsabile della mera esecuzione dei lavori, quale soggetto incaricato dalle imprese dell'ATI, ma la titolarità del contratto di appalto rimane in capo alle associate. La società consortile si configura, in sintesi, come mero strumento esecutivo del contratto di appalto, ovvero come struttura 23 Numero registro generale 27021/2020 Numero sezionale 3632/2024 Numero di raccolta generale 32676/2024 Data pubblicazione 16/12/2024 operativa al servizio delle imprese riunite, con la conseguenza che l'offerta dei concorrenti raggruppati determina pur sempre la loro responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, del subappaltatore e dei fornitori ai sensi dell'art. 37, comma 5, d.lgs. n. 163 del 2006 (v. da ultimo Cass., Sez. 2, Ordinanza n. 2173 del 22/01/2024 con riferimento alle società consortili previsti dall'art. 93 d.P.R. n. 207 del 2010; v. anche Cass. Sez. 1, Sentenza n. 77 del 04/01/2001 e Cass., Sez. 1, Sentenza n. 28220 del 26/11/2008 con riferimento alla analoga società consortile già prevista dall'art. 23 bis l. n. 584 del 1977, n. 584). L'intento del legislatore, nel contemplare la possibilità per le imprese appartenenti all'ATI di costituire società anche consortili per l'esecuzione dei lavori, è stato quello di preservare in ogni caso le forme di responsabilità previste a carico delle stesse imprese associate allo scopo di evitare che la costituzione di società a responsabilità limitata per l'esecuzione dei lavori valesse a "schermare" tali forme di responsabilità, in tal modo pregiudicando una specifica tutela offerta a favore sia dell'Amministrazione sia dei subappaltanti e dei fornitori (così Cass., Sez. 2, Sentenza n. 20900 del 18/07/2023). 4.3. Come appena evidenziato, l'art. 96 d.P.R. n. 554 del 1999, nel prevedere la possibilità che le imprese facenti parte dell'ATI costituiscano una società consortile che subentra nell'esecuzione dei lavori appaltati, precisa anche che «4. Tutte le imprese riunite devono far parte della società … Nel caso di esecuzione parziale dei lavori, la società può essere costituita anche dalle sole imprese interessate all'esecuzione parziale. » La norma sancisce, dunque, come regola, che tutte le imprese riunite facciano parte della società consortile, salvo il caso in cui la società sia costituita per dare esecuzione parziale ai lavori, ove è 24 Numero registro generale 27021/2020 Numero sezionale 3632/2024 Numero di raccolta generale 32676/2024 Data pubblicazione 16/12/2024 sufficiente che partecipino le imprese interessate a tale esecuzione parziale. D'altronde, come sopra riportato, l'art. 96 d.P.R. n. 554 del 1999, al comma 2, stabilisce espressamente che «La società subentra, senza che ciò costituisca ad alcun effetto subappalto o cessione di contratto e senza necessità di autorizzazione o di approvazione, nell'esecuzione totale o parziale del contratto, ferme restando le responsabilità delle imprese riunite ai sensi della legge.» (di analogo tenore è il successivo art. 93, comma 2, d.p.r. n. 207 del 2010). In effetti, la disciplina speciale contenuta nella norma richiamata - che esclude per la società consortile i limiti e i divieti previsti per il subappalto e per la cessione del contratto, sopra riportati, e non richiede neppure l'autorizzazione o l'approvazione da parte della committenza – trova una giustificazione nel fatto che le imprese consorziate contemplate sono le stesse che hanno ottenuto l'aggiudicazione del contratto, i cui requisiti giuridici e tecnici sono stati, dunque, già valutati dall'Amministrazione, e che semplicemente hanno scelto di organizzarsi costituendo una società consortile per eseguire i lavori pubblici commissionati, restando, comunque, obbligate in solido nei confronti dei subappaltatori o dei fornitori, non in virtù di una disciplina delle società consortili, ma in applicazione dell'art. 37, comma 5, d.lgs. n. 163 del 2006, la cui portata non viene esclusa dalla scelta di eseguire l'appalto mediante la costituzione di una società consortile, visto che l'art. 96 d.P.R. n. 554 del 1999 espressamente conserva le responsabilità delle imprese riunite come previste dalla legge. La società di esecuzione dell'appalto mantiene una sua diversa soggettività giuridica ed è del tutto distinta dall'ATI aggiudicataria, con la conseguenza che essa, pur eseguendo l'opera, non acquista alcun diritto nei confronti della stazione appaltante, in quanto non subentra 25 Numero registro generale 27021/2020 Numero sezionale 3632/2024 Numero di raccolta generale 32676/2024 Data pubblicazione 16/12/2024 nella titolarità del contratto di appalto e delle relative posizioni giuridiche, la cui gestione è devoluta per legge esclusivamente all'impresa capogruppo e mandataria (cfr. Cass., Sez. 1, Ordinanza n. 10591 del 19/04/2024; Cass., Sez. 1, Sentenza n. 21222 del 14/10/2011 e Cass., Sez. 1, Sentenza n. 28220 del 26/11/2008). 4.4. Nel caso di specie si è venuta a creare una situazione del tutto diversa, perché il giudice di merito, interpretando il contratto di cessione del ramo d'azienda, ha accertato che nella società consortile è entrata a far parte un'impresa, in qualità di cessionaria del ramo di azienda di una delle imprese che hanno partecipato all'ATI, che, però, non è subentrata anche nell'ATI. Nei confronti di tale impresa, dunque, non può applicarsi la disciplina speciale prevista per le imprese partecipanti all'ATI, ma si deve dare spazio alla disciplina ordinaria in tema di responsabilità per le obbligazioni contratte dalle società consortili di capitali. Occorre, pertanto, tenere presente che, come evidenziato da una giurisprudenza di legittimità oramai consolidata, qualora un consorzio assuma veste societaria, come consentito dall'art. 2615 ter c.c., la responsabilità per le obbligazioni assunte segue la disciplina tipica della forma societaria adottata, con la conseguenza che, in presenza di una società consortile a responsabilità limitata, i soci non possono essere chiamati a rispondere delle obbligazioni assunte dalla società. L'inserimento della causa consortile in una certa struttura societaria può, infatti, comportare la deroga delle norme che disciplinano il tipo adottato, ove la loro applicazione sia incompatibile con profili essenziali del fenomeno consortile, ma non può giustificare lo stravolgimento dei connotati fondamentali del tipo legale prescelto, tra cui rientra, nel caso di società a responsabilità limitata, la regola per cui delle obbligazioni sociali risponde soltanto la società con il suo patrimonio (Cass., Sez. 5, Sentenza n. 15863 del 24/07/2020; Cass., Sez. 1, 26 Numero registro generale 27021/2020 Numero sezionale 3632/2024 Numero di raccolta generale 32676/2024 Data pubblicazione 16/12/2024 Sentenza n. 7473 del 23/03/2017; Cass., Sez. 1, Sentenza n. 18113 del 27/11/2003). 4.5. Nella specie, dunque, una volta accertato che la Ing. DO LI s.p.a. IO non è entrata a far parte dell'ATI, per tale società non opera la connessione tra la disciplina relativa alle obbligazioni assunte dalla società consortile e quella che attiene alle imprese che partecipano all'ATI, ma solo la disciplina comune che riguarda le obbligazioni assunte dalla società consortile, con la conseguenza che, in presenza di una società consortile a responsabilità limitata, la socia non può essere chiamata a rispondere delle obbligazioni assunte dalla società. La controricorrente non può, in sintesi, ritenersi obbligata in solido con la società consortile per le obbligazioni da quest'ultima contratte con i terzi, non trovando applicazione l'art. 37, comma 5, d.lgs. n. 163 del 2006, con la conseguenza che si applica la regola generale, propria di un qualsiasi rapporto, in virtù della quale delle obbligazioni assunte da una società di capitali non può rispondere in via solidale il partecipante a detta società. Il motivo risulta, dunque, infondato, dovendosi dare applicazione al seguente principio di diritto: «In tema di appalti pubblici, ove le imprese riunite nell'ATI aggiudicataria dell'appalto costituiscano una società consortile a responsabilità limitata che subentri nell'esecuzione dell'appalto, ai sensi dell'art. 96, comma 2, d.P.R. n. 554 del 1999 (poi sostituito dall'art. 93, comma 2, d.P.R. n. 207 del 2010), e, successivamente, una di esse ceda il proprio ramo di azienda, comprendente la partecipazione alla società consortile, ma non anche la partecipazione all'ATI, all'impresa cessionaria non si applica il disposto dell'art. 37, comma 5, d.lgs. n. 163 del 2006, in mancanza di subentro nell'ATI, applicandosi, invece, la disciplina comune prevista per le società 27 Numero registro generale 27021/2020 Numero sezionale 3632/2024 Numero di raccolta generale 32676/2024 Data pubblicazione 16/12/2024 consortili di capitali, con la conseguenza che detta impresa non risponde in solido con la società delle obbligazioni da quest'ultima contratte per l'esecuzione dell'appalto.» 5. Il ricorso deve essere pertanto respinto. 6. La statuizione sulle spese segue la soccombenza. 7. In applicazione dell'art. 13, comma 1 quater, d.P.R. n. 115 del 2002, si deve dare atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento da parte della ricorrente di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello richiesto per l'impugnazione proposta, se dovuto.
P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso;
condanna parte ricorrente alla rifusione delle spese di lite sostenute dal controricorrente, che liquida in € 6.000,00 per compenso, oltre € 200,00 per esborsi ed accessori di legge;
dà atto, in applicazione dell'art. 13, comma 1 quater, d.P.R. n. 115 del 2002, della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento da parte della ricorrente di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello richiesto per l'impugnazione proposta, se dovuto. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della Prima Sezione civile della Corte Suprema di Cassazione, l'08 ottobre 2024. Il Consigliere estensore ON RE Il Presidente RC LL 28