Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. ESPOSITO Antonio - Presidente - del 11/06/2015
Dott. DAVIGO P. - Consigliere - SENTENZA
Dott. CERVADORO Mirella - Consigliere - N. 1242
Dott. VERGA Giovanna - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. PELLEGRINO Andrea - est. Consigliere - N. 51046/2014
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
DA ST, n. a Milano il 14.11.1956, rappresentato e assistito dall'avv. Salomoni Andrea e dall'avv. Giovanni Dedola, di fiducia, e di AG RE s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e assistita dall'avv. Davide Sangiorgio, di fiducia, avverso la sentenza della Corte d'appello di Milano, quarta sezione penale, n. 2722/2014, in data 30.09.2014;
visti gli atti, il provvedimento impugnato ed i ricorsi;

sentita la relazione della causa fatta dal consigliere dott. Andrea Pellegrino;

udita la requisitoria del Sostituto procuratore generale dott.ssa Maria Giuseppina Fodaroni che ha concluso chiedendo di dichiararsi l'inammissibilità di entrambi i ricorsi;

sentita la discussione dell'avv. Davide Sangiorgio che ha chiesto l'annullamento del capo della sentenza emessa dalla Corte d'appello di Milano relativo all'operatività dell'art. 75 cod. proc. pen. e al mancato riconoscimento alla parte civile del danno patrimoniale, confermando integralmente quanto liquidato dal giudice di primo grado (Euro 291.868,54 a titolo di danno patrimoniale), con liquidazione delle spese sostenute nel presente grado che si indicano in complessivi Euro 2.800,00;
sentita la discussione dell'avv. Andrea Salomoni che ha chiesto l'accoglimento del proprio ricorso e la declaratoria di inammissibilità del ricorso proposto nell'interesse della parte civile.
RITENUTO IN FATTO

1. Con sentenza in data 30.09.2014, la Corte d'appello di Milano, in parziale riforma della sentenza di primo grado, che aveva condannato DA ST alla pena di anni due di reclusione ed Euro 1.000,00 di multa con il beneficio della sospensione condizionale della pena subordinato al risarcimento del danno per il reato di truffa pluriaggravata continuata nonché a risarcire alla parte civile AG RE i danni complessivamente liquidati in Euro 301.864,54, dichiarava inammissibile la domanda di risarcimento del danno patrimoniale proposta dalla parte civile limitando il danno risarcibile a quello morale, già liquidato in Euro 10.000,00, con conferma nel resto della pronuncia di primo grado.

2. Avverso detta pronuncia, vengono proposti distinti ricorsi per cassazione rispettivamente nell'interesse dell'imputato DA ST e della parte civile AG RE s.p.a..

3. Ricorso nell'interesse di DA ST. Lamenta il ricorrente:
- falsa applicazione della legge penale ex art. 606 c.p.p., lett. b) in rapporto all'esatta qualificazione giuridica dei fatti addebitati (primo motivo);
- manifesta illogicità della motivazione ex art. 606 c.p.p., lett. e) in rapporto alla concessione della sospensione condizionale della pena subordinata al pagamento delle statuizioni civili senza alcun accertamento e motivazione sulle capacità economiche dell'imputato (secondo motivo).

3.1. In relazione al primo motivo, la sentenza viene impugnata nella parte in cui riconosce l'addebito di responsabilità in relazione al reato di cui all'art. 640 cod. pen. anziché riconoscere la diversa ipotesi delittuosa di cui all'art. 646 cod. pen., dal momento che il DA possedeva la disponibilità giuridica dei beni sociali per espresso mandato societario, agiva sugli stessi "uti dominus" operando entro i limiti di spesa concessi dallo statuto. Il sillogismo di sussunzione e di scelta delle conseguenze giuridiche del fatto utilizzato per l'addebito di responsabilità del DA ha condotto ad una falsa applicazione della legge penale in rapporto alla fattispecie concreta dedotta in giudizio.

3.2. In relazione al secondo motivo, si censura la decisione nella parte in cui non ha proceduto, nel subordinare il beneficio della sospensione condizionale al risarcimento del danno, a valutare, seppure sommariamente, le condizioni economiche dell'obbligato e ad accertare la sua concreta possibilità di sopportare l'onere pecuniario imposto.

4. Ricorso nell'interesse di AG RE s.p.a.. Lamenta la ricorrente - nell'unico formale motivo di doglianza proposto - l'inosservanza o l'erronea applicazione, ai sensi dell'art. 606 c.p.p., lett. b), dell'art. 185 cod. pen. e art. 75 cod. proc. pen.
nonché la carenza di motivazione in ordine all'esclusione della voce di danno patrimoniale, ai sensi dell'art. 606 c.p.p., lett. e).

4.1. In particolare, si censura la decisione della Corte territoriale che ha escluso la risarcibilità del danno patrimoniale ritenendo, in contrasto con l'orientamento della Suprema Corte, e non fornendo alcuna logica motivazione sul punto, che la domanda avanzata in sede arbitrale sia coincidente con quella avanzata in sede penale, con conseguente operatività dell'art. 75 c.p.p., comma 1. CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Entrambi i ricorsi sono manifestamente infondati e, come tali, risultano inammissibili.

2. Ricorso di DA ST.

2.1. Manifestamente infondato è il primo motivo. La Corte territoriale, dopo aver evidenziato come il DA, amministratore delegato della AG RE, avesse incamerato personalmente una somma (USD 894.81 9) senza vantare alcun diritto, ha riconosciuto come la dazione, effettuata dalla AG RE in forza di un inganno, fosse fondata su un contratto di consulenza stipulato tra la WA ed il consulente RT (soggetto inesistente) ed avesse lo scopo di far apparire regolare il maggior esborso da parte della AG RE, risultando del tutto irrilevante che all'operazione avesse compartecipato oltre al DA stesso anche tale BE, direttore finanziario e consigliere di amministrazione della AG RE. Da qui l'inquadramento della condotta nel reato di truffa e non in quella di appropriazione indebita che presuppone un'interversione del possesso da parte dell'agente, condotta nella fattispecie inesistente avendo il ricorrente posto in essere condotte di artifizio e raggiro finalizzate a far compiere l'atto di disposizione patrimoniale in danno della società (cfr., in fattispecie assimilabile, Sez. 5, n. 363 del 21/01/1999, Rossi, Rv. 212528). Peraltro, la medesima giurisprudenza di legittimità (Sez. 2, n. 1539 del 15/12/2005, Barbato ed altro, Rv. 232861; v. anche, Sez. 2, n. 18778 del 25/03/2014, PM in proc. Mussari e altri, Rv. 259965) riconosce che, quand'anche l'atto di disposizione patrimoniale sia posto in essere dall'amministratore di una società che sia anche complice del reato, è comunque configurabile il delitto di truffa in quanto sono ingannati gli organi della società. Infatti, per conseguire il suo effetto e, quindi, compiutamente integrare il danno alla società, l'atto di disposizione patrimoniale soggiace al controllo degli organi societari (consiglio di amministrazione, collegio sindacale, collegio dei revisori e assemblea dei soci). In assenza di artifizi o raggiri, gli organi societari potrebbero intervenire, revocando l'amministratore e l'atto di disposizione patrimoniale.
Non si può quindi ricondurre la condotta di DA alla diversa ipotesi dell'appropriazione indebita o dell'infedeltà patrimoniale, giacché egli intanto poteva compiere l'atto di disposizione patrimoniale solo inducendo in errore gli organi sociali. In fattispecie analoga, questa Corte ha ritenuto infatti che "ricorre il reato di truffa e non quello di peculato nel fatto del dirigente di banca, che attraverso artifici e raggiri, consistenti in false certificazioni o artificiose registrazioni, inducendo in errore gli altri organi della banca, venga in possesso di danaro, giacche il possesso - per ragioni di ufficio -, idoneo a configurare il peculato, non deve essere viziato da frode" (Sez. 2, n. 4486 del 23/11/1977, Marsigliesi, Rv. 138622).

2.2. Manifestamente infondato è il secondo motivo. Il Collegio, consapevole che sulla questione permane un contrasto giurisprudenziale, ritiene di aderire a quell'orientamento interpretativo - implicitamente seguito dai giudici del provvedimento impugnato - secondo cui l'istituto della sospensione condizionale della pena è ispirato a criteri che trascendono la limitata sfera dell'interesse particolare dell'imputato e, quindi, il giudice, nel subordinare il beneficio al pagamento della somma accordata a titolo di risarcimento danni, non è tenuto a compiere alcuna indagine sulle condizioni economiche dell'imputato (cfr., Sez. 6, n. 33020 del 08/05/2014, S., Rv. 260555; Sez. 3, n. 38345 del 25/06/2013, Corsano;

Sez. 6, n. 3450 del 05/02/1998, Cusumano). Peraltro, dall'applicazione di tale principio, non può derivare al predetto alcun grave e irreparabile danno in ipotesi d'incolpevole inadempimento del predetto obbligo, non comportando l'inosservanza dello stesso la revoca automatica del beneficio e potendo il soggetto interessato, in sede di esecuzione, allegare la comprovata assoluta impossibilità dell'adempimento e potendo il giudice valutare l'attendibilità e la rilevanza dell'impedimento dedotto (Sez. 3, n. 3197 del 13/11/2008, Calandra;
Sez. 6, n. 290 del 31/10/2000, Alberti). Il diverso indirizzo che, invece, considera illegittima la decisione con cui il giudice subordina l'applicazione della sospensione condizionale al risarcimento del danno, senza procedere alla valutazione delle condizioni economiche dell'imputato e della sua concreta possibilità di sopportare l'onere del risarcimento pecuniario (in questi termini, Sez. 2, n. 22342 del 15/02/2013, Cafagna;
Sez. 5, n. 4527 del 03/11/2010, Rizk), non considera che in sede di cognizione il giudice non sempre può avere a disposizione elementi per verificare la reale capacità economica dell'imputato - ad esempio nei casi in cui questi sia assente - e che, imporre un simile accertamento, comporterebbe la necessità di una istruttoria che, per quanto sommaria, andrebbe comunque effettuata nel contraddittorio delle parti avente ad oggetto il tema della capacità economica dell'imputato, accertamento che peraltro potrebbe rivelarsi inutile, in quanto destinato ad essere ripetuto davanti al giudice dell'esecuzione, sede in cui l'imputato potrebbe dimostrare l'avvenuta modifica peggiorativa della sua situazione economica. Si segnala, da ultimo, una recente pronuncia di questa Suprema Corte (Sez. 5, n. 14205 del 29/01/2015, R., Rv. 263185) secondo cui, in tema di sospensione condizionale della pena subordinata al risarcimento del danno, il giudice, pur non essendo tenuto a svolgere un preventivo accertamento delle condizioni economiche dell'imputato, deve tuttavia effettuare un motivato apprezzamento di esse se dagli atti emergono elementi che consentono di dubitare della capacità di soddisfare la condizione imposta ovvero quando tali elementi vengono forniti dalla parte interessata in vista della decisione: trattasi di pronuncia che non sposta i termini della questione esaminata (e, soprattutto, non attenua la condivisibilità della decisione adottata) dal momento che nessun elemento era ricavabile dagli atti nè risulta prospettato dalle parti in merito ad una presunta incapacità economica dell'imputato ovvero sulle sue generali condizioni economiche e patrimoniali che, senza giungere a pretendere una comprovata assoluta impossibilità dell'adempimento, ne rendessero quantomeno incerta la possibilità, da parte dello stesso, di sopportare l'onere pecuniario imposto.

3. Ricorso di AG RE s.p.a..

3.1. Manifestamente infondato è l'unico motivo di doglianza. Come evidenziato in premessa dalla Corte territoriale, la AG RE s.p.a. si è inizialmente costituita (il 19.09.2013) parte civile per il solo danno morale avendo la medesima segnalato nel proprio atto di costituzione che "... in relazione a tale fatto è pendente un giudizio arbitrale instaurato dalla AG RE s.p.a., con domanda depositata in data 21.09.2009 nei confronti dell'odierno imputato avente ad oggetto l'azione di responsabilità ex art. 2393 c.c. ..."; successivamente, all'udienza del 09.01.2014, la costituzione di parte civile veniva estesa anche al danno patrimoniale, avendo cura la parte di precisare nel proprio atto quanto segue: "premesso che nell'atto di costituzione ... già formalizzato all'udienza del 19.09.2013 si precisava che il petitum richiesto in questa sede era limitato al danno non patrimoniale in pendenza del parallelo giudizio arbitrale relativo all'azione di responsabilità ex art. 2393 c.c. ... avente ad oggetto le medesime condotte descritte nel capo d'imputazione; che tale giudizio arbitrale è, nelle more delle udienze di rinvio del presente procedimento penale e prima della non ancora intervenuta dichiarazione di apertura del dibattimento, pervenuto al suo pronunciamento con accoglimento parziale del danno patrimoniale richiesto ...; che, alla luce di tale pronunciamento medio tempore intervenuto, è liberamente richiedibile in questa sede anche il residuo danno patrimoniale non liquidato nel giudizio arbitrale avendo peraltro una diversa causa petendi essendo volto a far valere la responsabilità contrattuale dell'amministratore per violazione dei doveri derivanti dal proprio mandato e non già la responsabilità extracontrattuale da illecito, propria di questa sede ...".

3.2. La Corte territoriale ha ritenuto che la domanda di risarcimento del danno patrimoniale proposta in sede arbitrale fosse del tutto coincidente con l'omologa domanda proposta in sede penale in quanto in entrambi i giudizi "è stato chiesto il risarcimento conseguente al trattenimento da parte di DA della somma versata sul conto corrente svizzero sulla base del contratto di consulenza con l'inesistente RT, anche se nel giudizio penale la richiesta è stata limitata alla somma di USD 400 mila (relativa all'opera IT FI) avendo ottenuto la AG RE nel giudizio arbitrale il risarcimento relativo all'opera MA IO (per l'opera IT FI la domanda è stata respinta per ragioni inerenti alla prova) ...".

3.3. Le conclusioni assunte dalla Corte territoriale in punto inammissibilità del trasferimento dell'azione civile nel giudizio penale successivamente alla pronuncia del lodo arbitrale appaiono congrue ed ampiamente motivate, richiamando principi giurisprudenziali del tutto consolidati (cfr., Sez. 2, n. 7126 del 26.05.2000, secondo cui, in tema di rapporti fra azione civile ed azione penale, deve escludersi che il danneggiato dal reato che abbia esercitato l'azione risarcitoria nel processo civile sia legittimato, dopo la pronuncia di una sentenza di merito anche non passata in giudicato in tale sede, a costituirsi parte civile nel processo penale per far valere ulteriori profili di danno derivanti dalla stessa causa, diversi da quelli fatti valere nel precedente giudizio).
Invero, la Corte territoriale, dopo aver affermato che la regolamentazione dei rapporti tra azione civile ed azione penale non è subordinata ad eccezione alcuna ed escluso la conferenza del richiamo all'art. 80 cod. proc. pen., norma regolatrice della presenza della parte civile nel processo e non del rapporto tra azione civile ed azione penale, a fondamento e riscontro della conclusione assunta, riconosce ed afferma:
- l'esigenza di attuazione del principio secondo cui "electa una via non datur recursus ad alteram";
- il principio di economia processuale;

- la necessità di evitare che l'azione penale possa essere influenzata da una decisione che abbia valutato elementi di prova acquisiti nel processo;

- l'ulteriore necessità di evitare l'emissione di pronunce potenzialmente contraddittorie tra loro.

4. Ne consegue l'inammissibilità di entrambi ricorsi e, per il disposto dell'art. 616 cod. proc. pen., la condanna dei ricorrenti - entrambi soccombenti - al pagamento delle spese processuali nonché al versamento, in favore della Cassa delle ammende, di una somma che, considerati i profili di colpa emergenti dai ricorsi, si determina equitativamente in Euro 1.000,00 per ciascuno.

P.Q.M.

Dichiara inammissibili i ricorsi e condanna i ricorrenti al pagamento delle spese processuali e ciascuno della somma di Euro 1.000,00 alla Cassa delle ammende.
Così deciso in Roma, nella Udienza pubblica, il 11 giugno 2015. Depositato in Cancelleria il 22 giugno 2015