Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. FERRUA Giuliana - Presidente - del 09/02/2011
Dott. GENTILE Mario - Consigliere - SENTENZA
Dott. AMORESANO Silvio - Consigliere - N. 284
Dott. RAMACCI Luca - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. ROSI Elisabetta - Consigliere - N. 32854/2010
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) GI AR nato il [...];
2) CI ON nato il [...];
avverso l'ordinanza dell'8.3.2010 del Tribunale di Torino;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. AMORESANO Silvio;

sentite le conclusioni del P.G., Dott. PASSACANTANDO Guglielmo, che ha chiesto rigettarsi il ricorso.
OSSERVA
1) Il Tribunale di Torino, con ordinanza in data 8 marzo 2010, rigettava la richiesta di riesame, proposta nell'interesse di GI AR e IO ON, avverso l'ordinanza del GIP presso il Tribunale di Torino, con la quale era stata applicata nei confronti dei predetti la misura della custodia cautelare in carcere per varie ipotesi del reato di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art.73. Rigettava, innanzitutto, il Tribunale l'eccezione di nullità ex art.292 c.p.p., comma 2 ter dell'ordinanza impugnata, non risultando che il verbale di perquisizione negativa del 7 agosto 2009 facesse parte degli atti prodotti dal P.M. ai sensi dell'art. 291 c.p.p. e non essendo comunque un atto di fondamentale rilievo ai fini difensivi. Nè si trattava di un atto di indagine successivo alla emissione della misura (art. 309 c.p.p., comma 5). Pur dando atto che alcune contestazioni provvisorie erano lacunose, riteneva il Tribunale che non vi fosse stato vulnus all'esercizio del diritto di difesa.
Quanto alla dedotta omessa trasmissione dei provvedimenti autorizzativi delle intercettazioni, assumeva il Tribunale che agli atti vi erano i decreti di autorizzazione relativi alle utenze del GI, mentre le utenze del IC non erano state oggetto di intercettazione.
In ordine al "merito", nel richiamare e far propria l'ordinanza del GIP, riteneva il Tribunale che non erano in discussione i fatti del 29 aprile e 5 maggio 2009, mentre per i fatti commessi in epoca successiva dagli atti emergevano elementi sufficienti per affermare che gli indagati avevano proseguito nella loro attività di traffico di sostanze stupefacenti.
Infine il pericolo di recidivanza era particolarmente rilevante per la sistematicità e durata nel tempo della condotta (addirittura per il IC mentre si trovava sottoposto a misura cautelare). 2) Ricorrono per Cassazione il GI ed il Cicciola, a mezzo del difensore.
Con il primo motivo denunciano la inosservanza di norme processuali in relazione all'art. 292 c.p.p., comma 2. Il verbale di perquisizione negativa non poteva non essere trasmesso al GIP, trattandosi di elemento favorevole agli indagati. Inoltre le argomentazioni, con cui il Tribunale assume che non si trattava di un atto fondamentale, sono prive di fondamento.
Con il secondo motivo denunciano la inosservanza di norme processuali in relazione all'art. 309 c.p.p., comma 5, non essendo stato trasmesso al Tribunale del riesame un elemento a favore degli indagati.
Con il terzo motivo denunciano la inosservanza di norme processuali in relazione all'art. 309 c.p.p., comma 5, avendo il P.M. trasmesso i decreti di intercettazione soltanto a seguito di formale richiesta del Tribunale del riesame. Tali documenti erano stati invece trasmessi al GIP.
Con il quarto motivo denunciano la inosservanza di norme processuali in relazione all'art. 292 c.p.p., comma 2, lett. b), non essendo i fatti contestati agli indagati chiari e precisi (in particolare i capi r ed u).
Con il quinto motivo denunciano la violazione di legge e la illogicità della motivazione in relazione alla ritenuta sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza per le condotte poste in essere dopo l'arresto del IC e per il GI successivamente al 5.5.2009 (arresto Angioni), essendo emersi solo contatti telefonici, non aventi ad oggetto traffico di stupefacenti, di cui erano state fornite idonee spiegazioni.
3) Il ricorso è infondato e va, pertanto, rigettato.
3.1) Quanto alla dedotta omessa trasmissione del verbale di perquisizione negativa, non c'è dubbio alcuno che, a norma dell'art.291 c.p.p., comma 1, come sostituito dalla L. 8 agosto 1995, n. 332, art. 8, comma 1, il P. M. debba presentare al giudice competente
"tutti gli elementi a favore dell'imputato e le eventuali deduzioni e memorie difensive già depositate".
Secondo la giurisprudenza di questa Corte "In materia di procedimento applicativo delle misure cautelari non sussiste a carico del P.M. l'onere di trasmettere prima al giudice per le indagini preliminari e poi al riesame tutti gli atti di indagine compiuti nella loro integralità, in quanto resta ferma la sua discrezionalità nella selezione di tale materiale, mentre l'obbligo di una trasmissione completa ed integrale sussiste solo per gli elementi a favore dell'imputato e per le eventuali deduzioni e memorie" (cfr. ex multis Cass, pen. sez. 5 n. 39950 del 6.6.2004; Cass. sez. 2 n. 12080 del 6.2.2008). A norma dell'art. 292 c.p.p., invero, l'ordinanza che dispone la misura cautelare è nulla "se non contiene la valutazione degli elementi a carico e a favore dell'imputato, di cui all'art. 358, nonché all'art. 327 bis" (comma 2 ter).
L'accertamento che gli atti eventualmente non trasmessi al GIP contengano "elementi a favore" compete al Tribunale del riesame. Questa Corte ha, però, individuato dei parametri che i giudici di merito debbono prendere in considerazione nell'effettuare tale valutazione.
Si è innanzitutto evidenziato che "ove l'indagato invochi la nullità dell'ordinanza custodiate a norma dell'art. 292 c.p.p., comma 2 ter a causa della mancata trasmissione di un atto processuale, contenente elementi favorevoli alla sua difesa, ma non risultanti dalla motivazione dell'ordinanza cautelare, grava sull'indagato medesimo l'onere di fornire la prova, storica o anche soltanto logica, che l'atto non trasmesso contenesse tali elementi" (Cass. sez. 3 n. 8698 del 17.1.2008). In particolare, in relazione al verbale delle dichiarazioni rese dal coindagato in sede di interrogatorio, si è ritenuto che la parte abbia l'onere di indicare compiutamente gli elementi di qualificazione a lui favorevoli presenti, negli atti non trasmessi, non potendo sostenere apoditticamente la rilevanza per lui favorevole di tali verbali (Cass. sez. 6 n. 20527 del 28.3.2003). L'obbligo del giudice di valutare anche gli elementi a favore è limitato a quei dati che consistano in circostanze positive le quali contrastino con gli elementi di accusa e che di conseguenza li annullino o li rendano meno certi (è stato escluso che l'esito negativo di un riconoscimento fotografico-definibile non fatto- che ha natura del tutto neutra rispetto all'accusa- rientri nel novero degli elementi favorevoli all'indagato) cfr. Cass. sez. 2 n. 16621 del 13.3.2008. Nella nozione di "elementi a favore" non rientra, infatti, indiscriminatamente qualsiasi elemento (quali ad esempio le mere posizioni difensive negatorie, le semplici prospettazioni di tesi alternative e gli assunti chiaramente defatigatori), ma soltanto gli elementi di natura oggettiva e, di fatto, aventi natura concludente (Cass. sez. 4 n. 29999 del 27.6.2006; deve trattarsi cioè di elementi oggettivamente favorevoli, come le dichiarazioni di coindagati che scagionino il prevenuto, mentre non sono tali le dichiarazioni rese su aspetti marginali dei fatti incriminati e che non modifichino nella sostanza la posizione dell'indagato (così Cass. sez. 4 n. 31402 del 22.6.2005). È indubitabile che "La mancata trasmissione al giudice degli atti contenenti elementi favorevoli all'indagato da parte del Pubblico Ministero determina la nullità dell'ordinanza applicativa della misura coercitiva per violazione dell'art. 292 c.p.p., comma 2 ter, stante l'espresso richiamo che detta norma fa all'art. 358 c.p.p. (e ora all'art. 327 bis). Tale nullità a regime intermedio, peraltro, si traduce in un vizio motivazionale del provvedimento impositivo che, fatto valere in sede di riesame, impone al giudice di valutare se l'elemento trascurato abbia influito o meno nel convincimento del primo giudice, fatta salva la possibilità per il giudice del riesame di integrare autonomamente l'apparato argomentativo" (Cass. sez. 6 n. 42765 del 18.9.2003). 3.1.1) Il Tribunale si è fatto carico di prendere in esame il verbale di perquisizione negativa e, con motivazione non affetta da vizi di illogicità, ha ritenuto che si trattasse di un atto "neutro" e quindi non certo "di fondamentale rilievo ai fini difensivi". 3.2) La problematica posta dall'eccezione del ricorrente, di cui al terzo motivo di ricorso, riguarda la necessità o non della trasmissione, in sede di applicazione di una misura cautelare, dei decreti di autorizzazione.
Secondo la giurisprudenza più "radicale" di questa Corte "Ai fini dell'adozione di una misura cautelare nessuna norma impone il deposito, ad opera del pubblico ministero, dei decreti autorizzativi delle intercettazioni: infatti, gli elementi che il pubblico ministero deve presentare a norma dell'art. 291 c.p.p. sono esclusivamente quelli di natura sostanziale. Nè i decreti in questione devono essere acquisiti per il giudizio di riesame, posto che in tale sede il Pubblico Ministero deve trasmettere unicamente gli atti esibiti al momento della richiesta di applicazione della misura. La mancata previsione del dovere di disporre il detto deposito trova congrua ragione e giustificazione nella circostanza che la richiesta di una misura cautelare ben può avvenire prima della conclusione delle operazioni di intercettazione e pertanto prima ancora che sorga, ex art. 268 c.p.p., comma 4, l'obbligo di depositare in cancelleria le trascrizioni e i relativi decreti di autorizzazione, obbligo che neppure in questo momento è sanzionato a pena di nullità" (cfr. cass. pen. sez. 6 n. 1414 dell'11.4.1995;
conf. cass. sez. 6 n. 348 del 3.2.1994). E ciò pur dopo la modifica dell'art. 291 c.p.p., comma 1 (come sostituito dalla L. 8 agosto 1995, n. 332, art. 8, comma 1) - cfr. Cass. pen. sez. 1 n. 356 del
22.1.1996."......Il mancato inserimento, tra gli atti trasmessi al giudice dal pubblico ministero, ai sensi dell'art. 291 c.p.p., a corredo di una richiesta di misura cautelare basata sull'esito di intercettazioni, del decreto autorizzativo all'effettuazione di queste ultime, non comporta alcuna nullità dell'ordinanza applicativa della suddetta misura, in quanto gli atti da presentare a norma della disposizione summenzionata sono solo quelli di natura sostanziale, rilevando l'eventuale inutilizzabilità delle intercettazioni unicamente ai fini della prova da valutare in giudizio".
A. conclusioni diametralmente opposte perveniva un diverso orientamento giurisprudenziale, a partire dalla pronuncia a sezioni unite n. 21 del 20.11.1996, secondo cui "In tema di intercettazioni di conversazioni e comunicazioni, l'inutilizzabilità - che è disciplinata dall'art. 271 c.p.p., siccome norma a carattere speciale, prevalente, come tale, su quella del precedente art. 191 - colpisce non l'intercettazione in quanto mezzo di ricerca della prova, bensì i suoi risultati, che possono rivestire sia la natura di prova, tipica della fase del giudizio, sia quella di indizi, tipica della fase delle indagini preliminari. È invero irragionevole ricollegare la sanzione dell'inutilizzabilità a questa o a quella fase del procedimento ovvero a questo o a quel particolare tipo di violazione. E poiché tale inutilizzabilità è rilevabile d'ufficio o eccepibile ad istanza di parte in ogni stato e grado del procedimento, ne consegue che, in sede cautelare, il giudice per le indagini preliminari e quello del riesame (o dell'appello) devono esercitare il potere- dovere di verificare la legittimità delle intercettazioni al fine di valutarne l'utilizzabilità dei risultati, e quindi la sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza. Ne discende che è onere del P.M. trasmettere al GIP e, successivamente, al Tribunale della libertà in sede di riesame o di appello i decreti autorizzativi delle intercettazioni, al fine di consentire ad essi l'esercizio delle funzioni di controllo loro demandate dalla legge". Di recente è andato affermandosi un condivisibile orientamento, per così dire intermedio, secondo cui "....ove alla richiesta per l'applicazione di misure cautelari non siano allegati da parte del PM. i decreti autorizzativi e, a seguito di impugnazione della misura, gli atti siano trasmessi privi di tali decreti al Tribunale del riesame, ciò non determina ne' l'inefficacia della misura ne' l'inutilizzabilità delle intercettazioni, ma obbliga il Tribunale ad acquisire d'ufficio tali decreti ove la parte ne faccia richiesta" (cfr. Cass. pen. sez. 3 n. 42371 del 12.10.2007). Sostanzialmente conformi, nel senso che la mancata trasmissione dei decreti non determina ne' la perdita di efficacia dello misura, ne' l'inutilizzabilità delle intercettazioni, sono le sentenza della sezione 1 n. 8806 del 15.2.2005 e n. 7350 del 28.1.2008 (secondo quest'ultima decisione la mancata trasmissione non determina la perdita di efficacia della misura, "ma, se del caso, solo l'inutilizzabilità degli esiti delle intercettazioni, qualora i decreti siano stati adottati fuori dei casi consentiti dalla legge o in violazione delle disposizioni previste dall'art. 267 c.p.p. e art.268 c.p.p., commi 1 e 3").
Dall'evoluzione interpretativa successiva alla novella del 1995 emerge, invero, una "progressiva valorizzazione del ruolo del difensore che, essendo ormai a conoscenza sostanziale degli elementi posti a fondamento dell'ordinanza applicativa della misura grazie agli adempimenti esecutivi previsti dall'art. 293 c.p.p., comma 3, è responsabilizzato alla produzione vicaria, sganciata dal termine perentorio di cui all'art. 309 c.p.p., comma 5, di materiale utile per la decisione in sede di riesame in coincidenza di specifiche prospettazioni fino all'udienza camerale e nel corso della stessa..." (cfr. Cass. sez. 1 n. 6618 del 17.1.2008, Rinaldi). 3.2.1) Alla luce delle elaborazioni giurisprudenziali sopra riportate non è, allora, censurabile, la motivazione dell'ordinanza impugnata, secondo cui, comunque, sono stati acquisiti (come riconoscono gli stessi ricorrenti), a seguito di richiesta del Tribunale medesimo, i decreti di intercettazione relativi alle utenze di GI (le utenze del IO non erano state invece oggetto di intercettazione).
3.3) Il Tribunale ha, correttamente ed adeguatamente, motivato in ordine all'eccezione relativa alle contestazioni provvisorie, rilevando che, pur in presenza di qualche lacuna, non vi è stata alcuna violazione dei diritti di difesa "dal fatto che taluni pretesi concorrenti possano non avere la loro autonoma contestazione di fatti addebitati agli indagati ricorrenti in quanto commessi con tali medesimi coindagati". Quanto, in particolare, alle contestazioni di cui ai capi r) ed u) ha, altresì, evidenziato che esse non sono affette da genericità, dal momento che fanno riferimento ad una attività continuativa di spaccio di cocaina in luoghi precisi ed in periodi indicati espressamente.
3.4) Il quinto motivo è inammissibile. L'insussistenza dei gravi indizi di colpevolezza ex art. 273 c.p.p. è rilevabile in cassazione soltanto se si traduce nella violazione di specifiche norme di legge od in mancanza o manifesta illogicità della motivazione, risultante dal testo del provvedimento impugnato. Il controllo di legittimità, in particolare, non riguarda ne' la ricostruzione dei fatti, ne' l'apprezzamento del giudice di merito circa l'attendibilità delle fonti e la rilevanza e concludenza dei dati probatori, per cui non sono consentite le censure, che pur investendo formalmente la motivazione, si risolvono nella prospettazione di una diversa valutazione di circostanze esaminate dal giudice di merito (cfr. ex multis Cass. sez. 1 n. 1769 del 23.3.1995). Sicché, ove venga denunciato il vizio di motivazione in ordine alla consistenza dei gravi indizi di colpevolezza, è demandato al giudice di merito "la valutazione del peso probatorio" degli stessi, mentre alla Corte di cassazione spetta solo il compito "...di verificare.... se il giudice di merito abbia dato adeguatamente conto delle ragioni che l'hanno indotto ad affermare la gravità del quadro indiziario a carico dell'indagato, controllando la congruenza della motivazione riguardante la valutazione degli elementi indizianti rispetto ai canoni della logica ed ai principi di diritto che governano l'apprezzamento delle risultanze probatorie" (Cass. sez. 4 n. 22500 del 3.5.2007). Tanto premesso, il Tribunale ha ritenuto, con motivazione coerente ed immune da vizi, sussistenti, anche per le condotte successive, gravi indizi di colpevolezza sulla base delle intercettazioni telefoniche (nel corso delle conversazioni intercettate si faceva infatti chiaro riferimento a cessioni di sostanze stupefacenti) e di dichiarazioni testimoniali (pag.

4-5 ord.).

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna i ricorrenti al pagamento delle spese processuali. Dispone,inoltre,che copia del presente provvedimento sia trasmessa al Direttore dell'istituto penitenziario competente perché provveda a quanto stabilito dall'art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 bis. Così deciso in Roma, il 9 febbraio 2011.
Depositato in Cancelleria il 4 marzo 2011