2 JD 1 62 8 / 1 6 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE TERZA SEZIONE PENALE : Composta da n. 3482. Claudia Squassoni Sent. n. - Presidente - sez. UP 28/10/2015 Relatore - Vito Di Nicola - Luca Ramacci R.G.N. 34990/2015 Elisabetta Rosi Enrico Mengoni ha pronunciato la seguente SENTENZA i sul ricorso proposto da ED VA, nato a [...] il [...] avverso la sentenza del 29-10-2014 della Corte di appello di Lecce;
visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal consigliere Vito Di Nicola;
Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. Enrico Delehaye che ha concluso per l'annullamento senza rinvio, limitatamente R), per prescrizione. Rigetto nel resto;
udito per il ricorrente l'avvocato Andrea Sambati che ha concluso per : l'accoglimento del ricorso;
RITENUTO IN FATTO 1. VA ED ricorre per cassazione impugnando la sentenza emessa in data 29 ottobre 2014 con la quale la Corte di appello di Lecce, in riforma della decisione resa dal tribunale presso la medesima città, sezione : distaccata di Tricase, ha dichiarato non doversi procedere nei confronti del ricorrente per i reati a lui ascritti perché estinti per prescrizione, fatta eccezione per il reato ex articolo 2 decreto legislativo 10 marzo 2000, n. 74 di cui al capo m), in relazione alla dichiarazione Iva per i redditi del 2004, e per l'omologo : reato di cui al capo r), per i quali ha rideterminato la pena, che ha : condizionalmente sospeso, in anni uno e mesi due di reclusione. :

2. Per la cassazione dell'impugnata sentenza il ricorrente, tramite il difensore, solleva i seguenti tre motivi di gravame.

2.1. Con il primo motivo il ricorrente deduce il vizio di cui all'articolo 606, comma 1, lettere b), d) ed e) codice di procedura penale per l'erronea applicazione dell'articolo 192 stesso codice in relazione al reato di cui all'articolo 2 decreto legislativo n. 74 del 2000, per la mancata assunzione di una prova decisiva in violazione dell'articolo 495, comma 2, cod. proc. pen. e per la contraddittorietà ed illogicità della motivazione in relazione alle specifiche doglianze contenute nel motivo di appello riguardante i capi di imputazione m) e r). Premette il ricorrente che il motivo di ricorso è proposto con riferimento alla doglianza sollevata con i motivi di appello e con la quale si eccepiva la ritenuta configurazione del reato di cui all'articolo 2 decreto legislativo n. 74 del 2000 relativamente all'utilizzo di fatture inesistenti contestate nei capi di imputazione : m) e r) della rubrica, sul rilievo che si era sostenuto che tutte le operazioni, di cui ai documenti contabili contestati, erano relative a fatture di acconto, la cui oggettiva esistenza non è notoriamente riconducibile all'effettività di una prestazione commerciale sottostante in quanto riferita unicamente ad una controprestazione che si sostanzia in un pagamento ai sensi dell'articolo 6, comma 4, d.p.r. n. 633 del 1972. Al riguardo, la commissione tributaria provinciale di Lecce, con le sentenze n. 677 e n. 678 emesse in data 11 novembre 2008, entrambe irrevocabili e relative alla pretesa di recupero a tassazione degli importi di fatture per "presunte operazioni oggettivamente inesistenti emesse dalla ditta individuale EG DE di AU NI nell'anno 2003 e 2004", aveva concluso nel senso dell'inesistenza della "prova della veridicità di tutte le operazioni commerciali in 2 contestazione". Ciò, in particolare alla luce dell'evidenza del pagamento del lotto di terreno e dell'effettivo inizio delle opere di costruzione dell'opificio per la South Socks S.r.l. come concordato ed in riferimento al contratto di appalto. . Aggiunge il ricorrente che, con riferimento a tale specifica doglianza, la Corte territoriale non si è fatta carico di motivare cosicché, prendendo in considerazione la documentazione relativa al contenzioso tributario prodotta dalla difesa e travisando l'informazione probatoria, ha apparentemente risposto : al motivo di appello sostenendo che, in tema di prova documentale, le sentenze pronunciate dal giudice tributario, se non definitive, non hanno efficacia vincolante nel giudizio penale, mentre, una volta divenute irrevocabili, sono acquisibili agli atti del dibattimento e valutabili ai fini della decisione a norma dell'articolo 238-bis del codice di procedura penale. Nondimeno, in violazione delle norme di legge denunciate, la Corte d'appello non avrebbe spiegato la ragione per la quale, pure in presenza di sentenze irrevocabili del giudice tributario, che hanno ritenuto vere e reali tutte le operazioni commerciali in contestazione, è stata affermata la responsabilità del ricorrente.

2.2. Con il secondo motivo il ricorrente eccepisce la nullità della sentenza དམ་ (articolo 606, comma 1, lettere c), d) ed e), codice di procedura penale) per inosservanza delle norme processuali penali, per la mancata assunzione di una prova contraria decisiva richiesta anche nel corso dell'istruzione dibattimentale nonché per la mancanza, contraddittorietà ed illogicità della motivazione in relazione alle specifiche in impugnazioni di ordinanze emesse nel corso del processo. Si assume che, con i motivi di appello, il ricorrente si era doluto della violazione dell'articolo 468 codice di procedura penale in relazione all'articolo 190 stesso codice, con specifico riferimento all'ordinanza di non ammissione dei testi della difesa perché indicati nella lista inviata dal difensore alla cancelleria a mezzo fax. La Corte d'appello ha invece ritenuto inammissibile il deposito della lista testi perché contenente la richiesta al giudice di autorizzazione alla citazione di testimoni, periti e consulenti tecnici e per la quale sarebbe stata d'obbligo la forma rituale dell'istanza. Obietta il ricorrente come la giurisprudenza di legittimità abbia ritenuto formalmente presentata la lista testimoniale, anche contenente l'autorizzazione alla citazione, trasmessa con mezzi tecnici quale il fax e, in ogni caso, l'assunto della Corte territoriale non considera che, nel caso di specie, trattavasi di esercizio del diritto alla prova contraria esercitabile ai sensi dell'articolo 495, : comma 2, codice di procedura penale. In base a tale disposizione, la parte avversa ha diritto all'ammissione della prova che ha per oggetto il medesimo 3 fatto ed è finalizzata a dimostrare che il fatto non è avvenuto o che si è verificato con una differente modalità, con la conseguenza che, indipendentemente dalle modalità di trasmissione della lista testimoniale, i testi indicati dalla difesa andavano comunque ammessi.

2.3. Con il terzo motivo il ricorrente, sotto altro e concorrente profilo, eccepisce la nullità della sentenza (articolo 606, comma 1, lettere c), d) ed e), codice di procedura penale) per inosservanza delle norme processuali penali, per la mancata assunzione di una prova contraria decisiva richiesta anche nel corso dell'istruzione dibattimentale nonché per la mancanza, contraddittorietà ed illogicità della motivazione in relazione alle specifiche impugnazioni delle ordinanze emesse nel corso del processo. Si sostiene che, con i motivi di appello, era stata espressamente richiesta la rinnovazione del dibattimento al fine di procedere all'escussione del teste richiesto con la lista testimoniale rigettata ed inoltre si faceva richiesta di perizia con conseguente omessa motivazione sul punto. CONSIDERATO IN DIRITTO ven 1. Il ricorso è infondato e tuttavia da ciò consegue, per le ragioni di seguito indicate, la declaratoria di estinzione del reato di cui al capo r) della rubrica per intervenuta prescrizione.

2. Quanto al primo motivo, la sentenza impugnata non merita le censure che le vengono mosse in quanto la Corte di territoriale si è attenuta al principio affermato da questa Corte secondo cui le sentenze del giudice tributario (e quelle del giudice amministrativo in genere) non sono vincolanti per il giudice penale in : quanto, nel vigente ordinamento processuale, l'art. 238-bis cod. proc. pen. si limita a consentire l'acquisizione in dibattimento di sentenze (non necessariamente solo penali) divenute irrevocabili, ma dispone che esse siano valutate a norma dell'art. 187 e art. 192, comma 3, stesso codice, ai fini della prova del fatto in esse accertato (Sez. 6, n. 10210 del 24/02/2011, Musumeci, Rv. 249592; Sez. 6, n. 10136 del 24/06/1998, Ottaviano, Rv. 211566). Ne consegue che le pronunzie del giudice tributario, pur definitive, non vincolano il giudice penale ma possono soltanto essere acquisite agli atti del dibattimento per essere liberamente considerate ai fini della decisione (Sez. 3, n. 39358 del 24/09/2008, Sciacchitano, Rv. 241038). valutazione ben può concludersi, se autonomaTale libera ed come nella specie in modo difforme dalle ragionevolmente argomentata - - conclusioni cui sono pervenuti i giudici tributari. Siffatto principio ha peraltro trovato un'espressa conferma normativa nella delimitazione della cognizione del 4 giudice penale in rapporto alle questioni c.d. incidentali contenuta nell'art. 2 cpv. cod. proc. pen., il quale dispone che "la decisione del giudice penale che risolve incidentalmente una questione civile, amministrativa o penale non ha efficacia vincolante in nessun altro processo", così ribadendo l'esclusione dell'autorità di giudicato delle relative decisioni. Nella specie quindi, non si tratta tanto di verificare la compatibilità tra le due diverse decisioni (penale e tributaria), ma semplicemente di stabilire se la sentenza penale impugnata sia o meno priva delle invalidità prospettabili ex art. 606 cod. proc. pen., neppure specificamente denunciate sotto tale specifico profilo e, comunque, una tale evenienza deve essere esclusa tenuto conto che il complesso motivazionale, che correda la pronuncia, è completo, coerente ed ampiamente logico non essendo il giudice di merito incorso in vizi od invalidità censurabili in sede di legittimità. La Corte territoriale ha infatti rilevato, con specifico riferimento al capo m) della rubrica, che nei conti correnti della società EG DE (di NI AU) è stata trovata traccia del pagamento di sole 6 fatture rispetto non soltanto alle 17 emesse in favore della South Stocks S.r.l. (società della quale il ricorrente era socio ed amministratore di fatto) ma anche a quelle emesse nei confronti di altre compagini sociali. Inoltre, la Corte del merito ha affermato che v il dato rilevante è costituito dall'emissione di fatture da parte delle società facenti capo alle aziende di OC BR del tutto prive di capacità imprenditoriale a favore della EG DE, evidentemente utilizzate per compensare i ricavi fittizi relativi alle fatture emesse nei confronti della South Stocks S.r.l. e da quest'ultima società utilizzate ed indicate nelle dichiarazioni dei redditi ai fini Iva. Peraltro anche le fatture relative all'acquisto del terreno sono state ritenute false sul presupposto che il AU era rimasto solo promissario acquirente del lotto di terreno che poi a sua volta avrebbe dovuto cedere a South Stocks S.r.l. e la disponibilità del terreno non era condizione idonea a soddisfare i requisiti previsti dalla legge n. 488 del 1992 dal momento che occorreva una disponibilità qualificata da un rapporto giuridico e non di mero fatto.

3. Il secondo motivo di impugnazione è inammissibile perché nuovo e perché aspecifico. Il ricorrente aveva devoluto alla Corte d'appello la doglianza circa la declaratoria d'inammissibilità per tardività della presentazione della lista testi "per l'esercizio del diritto alla prova diretta" (terza ultima pagina dei motivi d'appello) mentre ha devoluto a questa Corte la doglianza sulla inammissibilità per presentazione a mezzo fax dell'esercizio della prova contraria. La mutatio libelli è evidente. La presentazione della lista, ex art. 468, comma 1, cod. proc. pen., non esaurisce le attività che le parti sono chiamate a svolgere ai fini della effettiva 5 acquisizione delle prove dirette che esse intendono sottoporre al vaglio critico del giudice. Invero, avendo il deposito della lista la funzione di far conoscere prima del dibattimento le prove che l'interessato vorrà fare acquisire e di consentire così alle parti interessate di preparare la propria linea difensiva e di chiedere eventualmente prova contraria, tale risultato (contrariamente alla richiesta di autorizzazione alla citazione che invece richiede una formale istanza depositata in cancelleria) può essere conseguito a mezzo della trasmissione dell'atto, appositamente redatto, con il mezzo del "telefax", definibile, a norma dell'art. 150 cod. proc. pen., mezzo tecnico che ne garantisce la conoscenza. Tutto ciò vale però per la prova diretta, avendo questa Corte anche chiarito che l'esercizio del diritto alla controprova, il quale è assicurato in via generale dall'art. 495, comma secondo, cod. proc. pen., non può essere subordinato, pena la sua vanificazione, al rispetto del termine ex art. 468, comma 1, cod. proc. pen. ma può avere luogo anche dopo la scadenza di questo fino alla fase degli atti introduttivi del dibattimento (Sez. 6, n. 9500 del 04/07/1995, Zadnich, Rv. 202275). -Infatti proprio perché, come lo stesso ricorrente mostra di ritenere, il diritto di provare i fatti contrari riveste un ruolo centrale nel diritto delle prove penali in un processo di stampo accusatorio - il comma quarto dell'art. 468 cod. proc. pen. stabilisce che "in relazione alle circostanze indicate nelle liste, ciascuna parte può chiedere la citazione a prova contraria di testimoni, periti e consulenti tecnici non compresi nella propria lista, ovvero presentarli al dibattimento". La Corte territoriale, nel risolvere la questione proposta dal ricorrente con il motivo d'appello, non era stata affatto investita di una presunta lesione del diritto alla controprova (che, peraltro, il ricorrente poteva paralizzare presentando direttamente a dibattimento i testi a prova contraria senza alcuna necessità di essere autorizzato alla citazione, che pure poteva e, in questo caso, doveva formalmente chiedere) e si è attenuta al principio affermato da questa Corte secondo il quale il deposito della lista testimoniale può essere assolto a mezzo di trasmissione con i mezzi tecnici, di cui all'art. 150 cod. proc. pen. (Sez. 6, n. 3 del 10/07/1996, dep.1997, Rover, Rv. 206504), come il ricorrente peraltro teorizza;
tuttavia se contiene, come nel caso di specie, anche la richiesta al giudice di autorizzazione alla citazione di testimoni, periti e consulenti tecnici, di cui al comma 2 dell'art. 468 cod. proc. pen., è invece d'obbligo la forma rituale della istanza (Sez. 6, n. 3 del 10/07/1996, cit., Rv. 206504). In ogni caso, ciò che lamenta il ricorrente è la mancata ammissione di prove contrarie decisive - ossia di prove che, se assunte, avrebbero disarticolato l'esito del giudizio ma la prospettazione è rimasta alla stadio dell'asserzione perché 6 egli non ha enunciato, neppure in via embrionale, quali prove avrebbero potuto portare, tenuto conto di tutti gli accertamenti processuali conseguiti e delle imputazioni residuate (solo i capi m ed r), a un diverso risultato più confacente agli interessi del ricorrente stesso. Il motivo è pertanto anche aspecifico.

4. Per le medesime ragioni è inammissibile anche il terzo motivo di impugnazione con riferimento all'omessa rinnovazione dell'istruttoria dibattimentale per la mancata assunzione di un teste, assertivamente, ritenuto decisivo. Peraltro, in siffatto caso, la richiesta di rinnovazione dell'istruttoria dibattimentale in appello, ex art. 603 cod. prc. pen., è invocata impropriamente perché il diritto alla prova - garantito all'imputato dall'art. 6, par. 3, lett. d) della Convenzione Europea dei diritti dell'uomo e del Patto internazionale sui diritti : civili e politici ed anche dall'art. 111, comma terzo, Cost. può essere, con - adeguata motivazione, denegato dal giudice solo quando le prove richieste sono manifestamente superflue o irrilevanti, con la conseguenza che il giudice ve d'appello, cui sia dedotta la violazione dell'art. 190 cod. proc. pen. anche in relazione all'art. 495, comma secondo, cod. proc. pen., deve decidere sull'ammissibilità della prova secondo parametri rigorosi previsti dall'art. 190 cod. proc. pen. (per il quale le prove sono ammesse a richiesta di parte), mentre non può avvalersi dei poteri meramente discrezionali riconosciutigli dall'art. 603 cod. proc. pen. in ordine alla valutazione di ammissibilità delle prove non sopravvenute al giudizio di primo grado (Sez. 5, n. 26885 del 09/06/2004, Spinelli, Rv. 229883). Resta il fatto che, nel caso di specie, alcuna violazione del diritto alla prova era stata consumata nel corso del primo giudizio, essendo dipesa la mancata assunzione da inerzia della parte, come hanno correttamente motivato i giudici del merito, cosicché il giudice d'appello altrettanto correttamente, da un lato, non ha disposto l'assunzione della prova e, dall'altro, non aveva alcun obbligo motivazionale da assolvere circa la mancata rinnovazione del dibattimento in parte qua. Quanto invece alla richiesta di rinnovazione dell'istruttoria dibattimentale per l'espletamento di una perizia, va ricordato che quest'ultima, della cui utilità non vi è alcun cenno nel ricorso, è un mezzo di prova essenzialmente discrezionale, essendo rimessa al giudice di merito, anche in presenza di pareri tecnici e documenti prodotti dalla difesa, la valutazione della necessità di disporre indagini specifiche. Ne consegue che non è sindacabile in sede di legittimità, sempre che sia sorretto da adeguata motivazione, che può risultare, come nella specie, anche dalla motivazione nel suo complesso, il convincimento 7 del giudice circa l'esistenza di elementi tali da escludere la situazione che l'accertamento peritale richiesto dovrebbe dimostrare (Sez. 6, n. 34089 del 07/07/2003, Bombino, Rv. 226330). La perizia inoltre non rientra nella categoria della "prova decisiva" ed il relativo provvedimento di diniego non è sanzionabile ai sensi dell'art. 606, comma primo, lett. d), cod. proc. pen., in quanto costituisce il risultato di un giudizio di fatto che, se sorretto da adeguata motivazione, è insindacabile in cassazione (Sez. 6, n. 43526 del 03/10/2012, Ritorto, Rv. 253707). Trattasi di principi che valgono tanto per il giudice di primo grado, quanto per quello del secondo, il quale poi deve dar luogo alla rinnovazione dell'istruttoria dibattimentale solo in casi eccezionali, quando non possa decidere sulla base degli atti, ipotesi che la Corte territoriale ha del tutto escluso.

5. Il primo motivo di ricorso non può dirsi manifestamente infondato e pertanto l'impugnazione ha conseguito il risultato di costituire un regolare rapporto giudico processuale. Ne consegue che, qualora maturi la prescrizione nelle more del giudizio di legittimità (come, nella specie, è accaduto in relazione al capo r della rubrica), la Corte di cassazione deve applicare la causa estintiva del reato. Il reato di cui al capo r) deve pertanto essere dichiarato estinto per prescrizione e la sentenza impugnata va annullata in parte qua senza rinvio, potendo la Corte di cassazione, ai sensi dell'art. 620, comma 1, lettera I), cod. proc. pen. prendere i provvedimenti necessari. Infatti il giudice del merito ha unificato i reati di cui al capo m) e di cui al capo r) sotto il vincolo della continuazione ed ha ritenuto più grave il reato di cui al capo I), per il quale ha determinato la pena nella misura di anni uno di reclusione, aumentandola di mesi due di reclusione per il reato satellite di cui al capo r), con la conseguenza che, dovendo tale ultimo reato essere dichiarato estinto, va eliminata la pena di mesi due di reclusione, residuando la pena finale di anni uno di reclusione comminata per il reato di cui al capo m) in relazione al quale il ricorso va rigettato. 8

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata limitatamente al reato di cui al capo R) perché estinto per prescrizione ed elimina la relativa pena di mesi due di reclusione. Rigetta, nel resto, il ricorso. Così deciso il 28/10/2015 Il Presidente Il Consigliere estensore Claudia Squassoni Vito Di Nicola and al w To decre DEPOSITATA IN CANCELLERIA 1 8 GEN 2016 IL CANCERLIERE Luana Mariai 9