Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di Consiglio
Dott. FIANDANESE Franco - Presidente - del 10/03/2015
Dott. GALLO Domenico - Consigliere - SENTENZA
Dott. MACCHIA Alberto - Consigliere - N. 529
Dott. DAVIGO Piercamillo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. VERGA Giovanna - rel. Consigliere - N. 53282/2014
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
EL UI DA N. IL 14/10/1962;
avverso l'ordinanza n. 794/2014 TRIB. LIBERTÀ di REGGIO CALABRIA, del 07/08/2014;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. VERGA GIOVANNA;

sentite le conclusioni del PG Dott. SPINACI Sante che ha chiesto il rigetto del ricorso.
Udito il difensore Avv. DE STEFANO Giorgio sost. processuale dell'Avv. Falange Domenico che ha chiesto l'accoglimento del ricorso. MOTIVI DELLA DECISIONE
Con ordinanza in data 7 agosto 2014 il Tribunale del Riesame di Reggio Calabria confermava l'ordinanza di custodia cautelare emessa in data 8 luglio 2012 dal Giudice per le Indagini Preliminari presso il Tribunale di Reggio Calabria nei confronti di EL IG indagato per il delitto di associazione per delinquere e tentato furto ai danni di un appartamento sito in Reggio Calabria. Ricorre per Cassazione l'indagato deducendo che l'ordinanza impugnata è incorsa in:

1. violazione dell'art. 297 c.p.p., comma 3. Vizio della motivazione. Sostiene che ai sensi dell'art. 297, comma 3, i termini di custodia cautelare relativi all'ordinanza impugnata devono retroagire al 9 novembre 2011 data in cui è stato arrestato per l'episodio del tentato furto al Teatro Cilea sussistendo una connessione qualificata e che comunque gli elementi posti a base della seconda ordinanza cautelare erano deducibili già prima del momento dell'emissione della prima ordinanza. Sostiene che il Tribunale è incorsa in un palese errore di diritto nell'omettere l'applicazione dell'art. 297, comma 3, e ha inoltre erroneamente interpretato l'art. 309 c.p.p., sostenendo, in contrasto con la recente sentenza della
Corte Costituzionale numero 293 del 2013, che la deducibilità dagli atti doveva risultare dalla stessa ordinanza impugnata e in ogni caso ha fornito sul punto una motivazione manifestamente illogica in quanto dopo aver dato atto della connessione qualificata fra i reati contestati con le rispettive ordinanze cautelari ha motivato il rigetto sulla scorta dei principi di diritto applicabile all'ipotesi di insussistenza di connessione qualificata. Ritiene che il Tribunale doveva retrodatare i termini della seconda ordinanza al momento della emissione della prima ordinanza con ogni conseguente determinazione;

2. vizio della motivazione con riguardo alla sussistenza della gravita indiziaria in ordine al reato associativo e al reato satellite;

3. vizio della motivazione anche con riferimento alla sussistenza delle esigenze cautelari.
Il ricorso deve essere accolto sulla scorta delle seguenti considerazioni.
Per un corretto inquadramento della questione è opportuno richiamare sinteticamente le decisioni cui è pervenuta la giurisprudenza di legittimità nell'interpretazione della norma dettata dall'art. 297 c.p.p., comma 3. Con la norma in esame, disciplinante l'istituto cosiddetto della "contestazione a catena", il legislatore ha voluto codificare la regula iuris frutto dell'elaborazione giurisprudenziale formatasi sotto la vigenza del previgente codice di rito, con la quale si era stabilita una deroga al principio della decorrenza autonoma dei termini di durata massima della custodia in relazione a ciascun titolo cautelare, all'evidente fine di evitare il fenomeno della "diluizione" nel tempo della "carcerazione provvisoria", attuata mediante l'emissione, in momenti diversi, nei confronti della stessa persona di più provvedimenti coercitivi concernenti il medesimo fatto, diversamente qualificato o circostanziato, ovvero riguardanti fatti di reato diversi ma connessi tra loro.
Così, nel suo testo originario l'art. 297 c.p.p., comma 3, (che riprendeva la disposizione da ultimo appositamente introdotta nel codice abrogato dalla L. n. 398 del 1984) stabiliva che la decorrenza del termine di durata massima della custodia cautelare applicata con un'ordinanza si sarebbe dovuta retrodatare al momento dell'esecuzione di altra precedente ordinanza cautelare, laddove i due provvedimenti avessero riguardato lo stesso fatto ovvero più fatti in concorso formale tra loro, oppure integranti ipotesi di aberratio delicti o di aberratio ictus plurioffensiva. Nella versione novellata nel 1995, da un lato è stato ristretto l'ambito applicativo della norma, con la previsione dell'operatività del meccanismo di retrodatazione esclusivamente con riferimento ai casi di connessione qualificata ai sensi dell'art. 12 c.p.p., lett. b) (continuazione tra i reati) e c) limitatamente all'ipotesi di reati connessi per eseguire gli altri (connessione teleologia); dall'altro, introducendo una regola generale di retrodatazione "automatica" ("se nei confronti di un imputato sono emesse più ordinanze che dispongono la medesima misura... i termini decorrono dal giorno in cui è stata eseguita o notificata la prima ordinanza e sono commisurati all'imputazione più grave"): automatismo, tuttavia, non applicabile laddove la seconda ordinanza cautelare veniva emessa dopo il rinvio a giudizio per i fatti oggetto della prima ordinanza ("la disposizione non si applica relativamente alle ordinanze per fatti non desumibili dagli atti prima del rinvio a giudizio disposto per il fatto con il quale sussiste connessione ai sensi del presente comma"). La portata applicativa della disposizione in esame è stata, infine, ampliata per effetto della sentenza additiva n. 408 del 2005, con la quale la Corte costituzionale ha dichiarato la illegittimità dell'art. 297 c.p.p., comma 3, nella parte in cui "non si applica anche a fatti diversi non connessi, quando risulti che gli elementi per emettere la nuova ordinanza erano già desumibili dagli atti al momento dell'emissione della precedente ordinanza"; ed ulteriormente precisata dalla sentenza n. 233 del 2011, con la quale la Consulta - "reagendo" ad un contrario orientamento della giurisprudenza di legittimità, che aveva finito per diventare "diritto vivente" - ha dichiarato la illegittimità dello stesso art. 297, comma nella parte in cui, con riferimento alle ordinanze che dispongono misure cautelari per fatti diversi, non prevede che la regola in tema di decorrenza dei termini in esso stabilita si applichi anche quando, per i fatti contestati con la prima ordinanza, l'imputato sia stato condannato con sentenza passata in giudicato anteriormente all'adozione della seconda misura.
Nella cornice normativa così tratteggiata, seguendo il percorso argomentativo fissato dalle Sezioni Unite con due decisioni rispettivamente del 2005 e del 2006 (Sez. U, n. 14535/07 del 19/12/2006, Librato, Rv. 235909-10-11; Sez. U, n. 21957 del 22/03/2005, P.M. in proc. Rahulia ed altri, Rv. 231057-8-9), con riguardo alla contestazione di reati diversi, variamente collegabili tra loro, è possibile - in linea schematica - riconoscere tre distinte situazioni, alle quali corrispondono altrettante, distinte regole operative. In tutti e tre i casi è, comunque, necessario, perché si possa parlare di "contestazione a catena" e perché possa eventualmente trovare applicazione la disciplina della retrodatazione della decorrenza del termine di durata massima della custodia cautelare, che i delitti oggetto della ordinanza cautelare cronologicamente posteriore siano stati commessi in data anteriore a quella di emissione della ordinanza cautelare cronologicamente anteriore (in questo senso, ex plurimis, Sez. 6^, n. 31441 del 2012, Rv. 253237; Sez. 6^, n. 15821, del 2014 Rv 259771). Il presupposto della anteriorità dei fatti oggetto della seconda ordinanza coercitiva, rispetto all'emissione della prima non ricorre allorché il provvedimento successivo riguarda un reato di associazione e la condotta di partecipazione si sia protratto dopo l'emissione della prima ordinanza.
La prima situazione è quella in cui le due (o più) ordinanze applicative di misure cautelari personali abbiano ad oggetto fatti - reato legati tra loro da concorso formale, continuazione o da connessione teleologia (casi di connessione qualificata), e per le imputazioni oggetto del primo provvedimento coercitivo non sia ancora intervenuto il rinvio a giudizio. In queste circostanze trova applicazione la disposizione dettata dal primo periodo dell'art. 297 c.p.p., comma 3, che non lascia alcun dubbio sul fatto che la retrodatazione della decorrenza dei termini di durata della misura o delle misure applicate successivamente alla prima operi automaticamente e, dunque - impiegando le parole delle Sezioni unite di questa Corte - "indipendentemente dalla possibilità, al momento della emissione della prima ordinanza, di desumere dagli atti l'esistenza dei fatti oggetto delle ordinanze successive e, a maggior ragione, indipendentemente dalla possibilità di desumere dagli atti l'esistenza degli elementi idonei a giustificare le relative misure". Automatica retrodatazione della decorrenza dei termini che risponde all'esigenza "di mantenere la durata della custodia cautelare nei limiti stabili dalla legge, anche quando nel corso delle indagini emergono fatti diversi legati da connessione qualificata" (così C. Cost., 28 marzo 1996, n. 89), e che si determina solo se le ordinanze siano state emesse nello stesso procedimento penale (così Sez. U, n. 14535/07 del 19/12/2006, Librato, cit). La seconda situazione rappresenta una variante della prima, presupponendo comunque l'accertata esistenza, tra i fatti oggetto delle plurime ordinanze cautelari, di una delle tre forme di connessione qualificata sopra indicate, ma è caratterizzata dall'intervenuta emissione del decreto di rinvio a giudizio per i fatti oggetto del primo provvedimento coercitivo. Tale ipotesi presuppone, ovviamente, che le due o più ordinanze siano state emesse in distinti procedimenti, ma (come hanno chiarito le Sezioni unite nelle più volte richiamate sentenze) è irrilevante che gli stessi siano "gemmazione" di un unico procedimento, vale a dire siano la conseguenza di una separazione delle indagini per taluni fatti, oppure che i due procedimenti abbiano avuto autonome origini. In siffatta diversa situazione si applica la regola dettata dal secondo periodo dell'art. 297 c.p.p., comma 3, sicché la retrodatazione della decorrenza dei termini di durata massima delle misure applicate con la successiva o le successive ordinanze opera solo se i fatti oggetto di tali provvedimenti erano desumibili dagli atti già prima del momento in cui è intervenuto il rinvio a giudizio per i fatti oggetto della prima ordinanza ( Cass. N. 42442 del 2013 Rv. 257380, N. 50128 del 2013 Rv. 258500; N. 17918 del 2014 Rv. 259713). Infine, la terza situazione è quella in cui tra i fatti oggetto dei due provvedimenti cautelari non esista alcuna connessione ovvero sia configurabile una forma di connessione non qualificata, cioè diversa da quelle sopra considerate del concorso formale, della continuazione o del nesso teleologia) (per quest'ultimo, nei limiti fissati dal codice). Questa ipotesi, che in passato si riteneva pacificamente non riguardare l'art. 297 c.p.p., comma 3, oggi rientra nel campo applicativo di tale disposizione codicistica per effetto della menzionata sentenza "manipolativa" della Consulta n. 408 del 2005. Ne consegue che la retrodatazione della decorrenza del termine di durata massima della misura cautelare è dovuta "in tutti i casi in cui, pur potendo i diversi provvedimenti coercitivi essere adottati in un unico contesto temporale, per qualsiasi causa l'autorità giudiziaria abbia invece prescelto momenti diversi per l'adozione delle singole ordinanze". Il giudice deve, perciò, verificare se al momento dell'emissione della prima ordinanza cautelare non fossero desumibili, dagli atti a disposizione, gli elementi per emettere la successiva ordinanza cautelare, da intendersi - come sottolineato dai Giudici delle leggi - come "elementi idonei e sufficienti per adottare" il provvedimento cronologicamente posteriore. Tale regola vale solo se le due ordinanze siano state emesse in uno stesso procedimento penale, perché se i provvedimenti cautelari sono stati adottati in procedimenti formalmente differenti, per la retrodatazione occorre verificare, oltre che al momento della emissione della prima ordinanza vi fossero gli elementi idonei a giustificare l'applicazione della misura disposta con la seconda ordinanza, che i due procedimenti siano in corso dinanzi alla stessa autorità giudiziaria e che la separazione possa essere stata il frutto di una scelta del pubblico ministero (così Sez. U, n. 14535/07 del 19/12/2006, Librato, cit;
conf., in seguito, su tale specifico aspetto, Sez. 2^, n. 44381 del 25/11/2010, Noci, Rv. 248895; Sez. 1^, n. 22681 del 27/05/2008, Camello, Rv. 240099). Deve aggiungersi che per lungo tempo, la giurisprudenza di legittimità è stata unanime nel ritenere che la verifica delle condizioni per la retrodatazione esulasse dalla cognizione del giudice investito del procedimento incidentale di riesame delle ordinanze che dispongono misure coercitive (art. 309 c.p.p.). Tale indirizzo si collocava nell'alveo del più generale orientamento interpretativo secondo cui il riesame - quale impugnazione de liberiate a carattere pienamente devolutivo - sarebbe finalizzato alla verifica dei soli requisiti di validità, formali e sostanziali, del provvedimento cautelare impugnato: validità non intaccata dal meccanismo della retrodatazione, il quale incide sul diverso piano dell'efficacia della misura coercitiva disposta, modificando la decorrenza e i criteri di computo della relativa durata massima. Al pari di altri eventi produttivi dell'inefficacia di detta misura la retrodatazione avrebbe dovuto essere fatta valere dall'interessato in altro modo: e, cioè, proponendo istanza di revoca della misura al giudice che procede, ai sensi dell'art. 306 c.p.p., salvo poi impugnare con appello l'eventuale decisione negativa di quest'ultimo (art. 310 c.p.p.). A partire dal 2010 è, peraltro, emerso un indirizzo giurisprudenziale di diverso segno, secondo il quale la retrodatazione sarebbe deducibile in sede di riesame, quantomeno allorché, per effetto di essa, i termini massimi risultino già spirati alla data di adozione dell'ordinanza impugnata. Del contrasto sono state quindi investite le Sezioni Unite di questa Corte che hanno affermato che l'orientamento tradizionale e maggioritario, inteso ad escludere la competenza del giudice del riesame, dovrebbe essere tenuto fermo nei casi in cui l'inefficacia conseguente alla retrodatazione sia sopravvenuta rispetto alla data di emissione del provvedimento coercitivo. A conclusioni parzialmente diverse dovrebbe invece pervenirsi quando, a seguito della retrodatazione, il termine risulti interamente decorso già al momento dell'adozione della misura, in maniera tale da determinare una inefficacia originaria del titolo cautelare. Anche in quest'ultima ipotesi (termine già scaduto alla data del provvedimento coercitivo impugnato), la deducibilità della retrodatazione in sede di riesame non sarebbe peraltro piena, ma rimarrebbe soggetta ad una ulteriore condizione limitativa. È stato infatti tenuto conto delle particolari caratteristiche della procedura incidentale di riesame, "che non prevede l'esercizio di poteri istruttori, incompatibili con la speditezza del procedimento ..." e che si basa esclusivamente sugli elementi emergenti dagli atti trasmessi dal pubblico ministero e su quelli eventualmente addotti dalle parti nel corso dell'udienza"; dall'altro, della "notevole complessità" che l'accertamento delle condizioni per la retrodatazione è suscettibile di assumere ed è stato così affermato che i presupposti ai quali è subordinata, a seconda dei casi, la configurabilità di una "contestazione a catena"potrebbero rendere necessarie verifiche particolarmente penetranti e porre problemi di non agevole soluzione. Da ciò le Sezioni unite hanno desunto che "soltanto nel caso in cui dalla stessa ordinanza impugnata emergano in modo incontrovertibile e completo gli elementi utili e necessari per la decisione è possibile dare spazio ai principi di economia processuale e di rapida definizione del giudizio in vista della più ampia tutela del bene primario della libertà personale", riconoscendo al tribunale del riesame il potere di pronunciarsi in materia.
È stato così enunciato il principio di diritto per cui, "nel caso di contestazione a catena, la questione della retrodatazione della decorrenza del termine di custodia cautelare può essere dedotta anche in sede di riesame solo se ricorrono congiuntamente le seguenti condizioni: a) se per effetto della retrodatazione il termine sia interamente scaduto al momento della emissione del secondo provvedimento cautelare;
b) se tutti gli elementi per la retrodatazione risultino dall'ordinanza cautelare". La Corte Costituzionale con la sentenza n. 293 del 2013, richiamata dal ricorrente è stata investita di censure di illegittimità costituzionale solo con riguardo alla seconda condizione limitativa indicata. Non è stata dunque oggetto di contestazione avanti ai giudici delle leggi la prima condizione, che, come indicato nella stessa sentenza della Corte Costituzionale, è in linea con il carattere impugnatorio del mezzo e circoscrive la cognizione del giudice del riesame all'ipotesi in cui la retrodatazione implichi un "vizio" (lato sensu) originario del titolo coercitivo, a fronte del quale la misura da esso disposta non avrebbe dovuto essere applicata fin dall'inizio.
I giudici delle leggi hanno ritenuto che la regula iuris censurata si presta a determinare disparità di trattamento tra soggetti che versano in situazioni identiche in correlazione a fattori puramente accidentali, avulsi dalla ratio degli istituti che vengono in rilievo.
Hanno ritenuto che il tribunale del riesame dispone, ai fini della sua decisione, sia degli atti trasmessigli dall'autorità giudiziaria procedente ai sensi dell'art. 309 c.p.p., comma 5, sia degli ulteriori elementi eventualmente addotti dalle parti nel corso dell'udienza, ai sensi del comma 9 del medesimo articolo e che quindi non è certo impossibile che le condizioni per la retrodatazione emergano in modo del tutto piano da fonti diverse dall'ordinanza sottoposta a riesame. Hanno pertanto dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 309 c.p.p., in quanto interpretato nel senso che la deducibilità, nel procedimento di riesame, della retrodatazione della decorrenza dei termini di durata massima delle misure cautelari, prevista dall'art. 297, comma 3, del medesimo codice, sia subordinata - oltre che alla condizione che, per effetto della retrodatazione, il termine sia già scaduto al momento dell'emissione dell'ordinanza cautelare impugnata - anche a quella che tutti gli elementi per la retrodatazione risultino da detta ordinanza.
Tutto ciò premesso in punto di diritto non può non rilevarsi che i giudici del riesame hanno reso una motivazione perplessa e a tratti contraddittoria che non ha tenuto conto dei principi di diritto elaborati nella materia espressamente sopra richiamati. L'ordinanza deve pertanto essere annullata con rinvio. I giudici del rinvio si atterranno ai principi indicati.
I restanti motivi allo stato restano assorbiti, considerato che se la misura dovesse risultare perenta, l'indagato potrebbe non avere interesse a farli valere.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata con rinvio al Tribunale di Reggio Calabria per nuovo esame.
Così deciso in Roma, il 10 marzo 2015.
Depositato in Cancelleria il 27 marzo 2015