51336-17 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SECONDA SEZIONE PENALE Composta da: CAMERA DI CONSIGLIO DEL 16/05/2017 -Presidente Sent. n. sez. UGO DE CRESCIENZO 1066/2017 Rel. Consigliere - SERGIO BELTRANI REGISTRO GENERALE ALBERTO PAZZI N.8947/2017 FABIO DI PISA VITTORIO PAZIENZA ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto dal Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Bari nel procedimento a carico di: ES HE nato il [...] a [...] (indagato non ricorrente) contro l'ordinanza emessa in data 24/11/2016 dal Tribunale di Bari. Esaminati gli atti, il provvedimento impugnato ed il ricorso;
udita la relazione svolta dal Consigliere Sergio Beltrani;
udito il Pubblico ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale Giuseppina Casella, che ha concluso per il rigetto del ricorso;
udito per l'indagato non ricorrente il difensore avv. Salvatore Vescera (sostituto processuale come da delega dell'avv. Berardino Arena), che ha così concluso: "si riporta ai motivi". f RITENUTO IN FATTO Il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Bari ricorre contro l'ordinanza con la quale, in data 24 novembre 2016, il Tribunale di Bari, Sezione per il riesame delle misure coercitive, ha annullato - per quanto in questa sede rileva limitatamente al reato di cui al - capo (concorso in tentata rapina pluriaggravata: il ricorso riguarda solo tale reato, non anche quelli di cui ai capi 3 e 4, pure oggetto di annullamento) l'ordinanza coercitiva emessa dal GIP del Tribunale di Foggia in data 29 ottobre 2016 nei confronti di ND MO, in atti generalizzato, denunciando inosservanza dell'art. 56 c.p., per avere il Tribunale ritenuto che gli elementi addotti dal PM e valorizzati dal GIP ad integrazione dei necessari gravi indizi di colpevolezza integrassero meri atti preparatori non punibili;
in realtà, secondo il PM ricorrente, gli elementi addotti a sostegno della richiesta cautelare integravano i necessari gravi indizi di colpevolezza (non soltanto in relazione all'ulteriore reato di detenzione illegale di armi comuni e da guerra di cui al capo 2, in relazione al quale la richiesta è stata accolta, e l'ordinanza coercitiva emessa dal GIP confermata dal Tribunale, ma anche) del tentativo di rapina contestato al capo 1), in presenza di elementi qualificabili senz'altro come atti idonei ed univocamente diretti alla sua commissione, a nulla rilevando in ipotesi che la commissione della rapina non fosse imminente, ovvero che essa non fosse programmata per lo stesso giorno in cui ebbero luogo i controlli di PG che dissuasero l'indagato ed i complici dall'attivarsi. In data 16 maggio 2017, alle ore 7.44, è pervenuta nell'interesse dell'indagato, una memoria trasmessa a mezzo posta certificata. All'odierna udienza camerale, è stata verificata la regolarità degli avvisi di rito;
all'esito, le parti presenti hanno concluso come da epigrafe, ed il collegio, riunito in camera di consiglio, ha deciso come da dispositivo in atti. CONSIDERATO IN DIRITTO Il ricorso è fondato.

1. Deve preliminarmente rilevarsi che l'invio di memorie a mezzo posta certificata non è consentito: la memoria prodotta nell'interesse del ES è, pertanto, irricevibile.

1.1. Questa Corte (Sez. 3, n. 48584 del 20/09/2016, Rv. 268192, con specifico riferimento alle modalità di presentazione delle memorie;
vedi anche Sez. 4, n. 18823 del 30/03/2016, Rv. 266931, con riferimento alle modalità di presentazione dell'impugnazione in 2 of sede di legittimità) ha già chiarito che le memorie, ai sensi dell'art. 611 c.p.p., devono essere "presentate" in cancelleria, e non possono essere presentate a mezzo della posta elettronica certificata. Allo stato, infatti, in assenza del decreto prescritto dall'art. 16-bis, comma 6, d.l. n. 179 del 2012 convertito in legge n. 221 del 2012, ed in considerazione dell'espressa limitazione ai procedimenti innanzi ai Tribunali ed alle Corti di appello prevista dall'art. 16-bis, comma 1- bis, del medesimo d.l., presso la Corte di cassazione non è ammesso il deposito telematico di atti del processo penale. Ed anche con riferimento al processo civile, in sede di legittimità non è ammesso il deposito telematico di atti (ricorso, controricorso, ricorso incidentale, memorie ex art. 378 c.p.c., memorie di costituzione di difensore, atti di "costituzione" a fini defensionali, atti depositati ex art. 372 c.p.c.), ma soltanto di istanze dei difensori non aventi immediata incidenza sul processo (ad es., di prelievo o sollecita fissazione di ricorsi, di riunione, di differimento della trattazione, di assegnazione alle Sezioni Unite).

1.2. D'altro canto, la produzione di memorie a mezzo P.E.C. violerebbe anche le modalità di presentazione in numero sufficiente per l'esame ad opera delle altre parti (in generale, sul punto, cfr. Sez. I, n. 23809 del 06/05/2009, Rv. 243799, e Sez. II, n. 3286 del 05/11/2015, dep. 2016, Rv. 265806. 2. Il ricorso del PM verte essenzialmente sull'individuazione dell'inizio dell'attività punibile a titolo di tentativo di delitto.

2.1. L'individuazione dell'inizio dell'attività punibile nel delitto tentato ha costituito tradizionalmente oggetto di dibattito, perché comporta delicate scelte di politica criminale: come osservato da autorevole dottrina, quanto più la soglia della punibilità arretra, tanto più vi è il rischio di far rientrare nella sfera del penalmente rilevante comportamenti innocui o meri propositi delittuosi;
mentre, spostando eccessivamente in avanti il discrimine tra punibile e non punibile, si va incontro al rischio opposto di frustrare quelle esigenze preventive cui l'istituto del tentativo dovrebbe soddisfare>>. L'art. 61 del Codice Zanardelli del 1889 considerava i meri atti preparatori come non punibili, collegando la rilevanza penale del tentativo all'aver "cominciato l'esecuzione". Con l'intento di superare le difficoltà di una distinzione spesso inafferrabile in pratica >> (così la Relazione del Guardasigilli al Re sul c.p. del 1930, § 39), ed in particolare l'impossibilità di ricondurre all'inizio di esecuzione atti che, pur essendo totalmente atipici, cionondimeno risultano immediatamente antecedenti rispetto all'inizio di esecuzione, e per i quali si pone concretamente una esigenza di punibilità, ed al fine, quindi, di precisare, definitivamente e con chiarezza, in quale momento dell'iter criminis l'attività umana diretta alla realizzazione di un proposito criminoso diviene condotta tipica di un reato, il codice 3 penale vigente ha ricollegato la soglia della punibilità del tentativo ai requisiti strutturali oggettivi della idoneità degli atti>> e della loro univoca direzione>>.

2.2. Secondo l'orientamento senz'altro dominante nell'ambito della giurisprudenza più recente, ai fini della punibilità del tentativo, il vigente codice penale non attribuisce rilevanza alcuna alla distinzione tra atti preparatori ed atti esecutivi, poiché, per la configurabilità del tentativo, rilevano non solo gli atti esecutivi veri e propri, ma anche quegli atti che, pur classificabili come preparatori, all'esito di un giudizio operato ex ante, e riferito alle specifiche circostanze del caso concreto, facciano fondatamente ritenere che l'agente, avendo definitivamente approntato il piano criminoso in ogni dettaglio, abbia iniziato ad attuarlo, che l'azione abbia la significativa probabilità di conseguire l'obiettivo programmato e che il delitto sarà commesso, salvo il verificarsi di eventi non prevedibili indipendenti dalla volontà del reo (Cass. II, n. 36536 del 21/09/2011, Rv. 251145, e n. 25264 del 10/03/2016, Rv. 267006).

2.2.1. A sostegno dell'orientamento si è affermato che nel nuovo art. 56 c.p. non si parla più di mezzi ma di atti idonei (in contrapposizione agli atti inidonei di cui all'art. 49/2 c.p.) e di azione che non si compie o di evento che non si verifica. La terminologia adoperata dal legislatore è molto importante: una cosa è parlare di cominciamento dell'esecuzione con mezzi idonei, altro è parlare di azione non compiuta e di atti idonei a commettere il delitto. E' evidente, infatti, l'arretramento della soglia di punibilità, laddove si consideri che i termini "azione" ed "atti", indicano, proprio a livello semantico, una maggiore estensione rispetto alla più ristretta categoria degli atti esecutivi. In altri termini, il legislatore ha focalizzato la sua attenzione non solo sull'esecuzione ma anche sull'azione. Ora, siccome l'azione è quell'attività umana composta da uno o più atti, ne deriva, proprio sul piano logico (oltre che semantico) che il tentativo è punibile non solo quando l'esecuzione è compiuta ma anche quando l'agente ha compiuto uno o più atti (non necessariamente esecutivi) che indichino, in modo inequivoco, la sua volontà di voler compiere un determinato delitto>> (Sez. II, n. 36536 del 21/09/2011, Rv. 251145). Il tentativo punibile è, quindi, attualmente configurabile in tutti quei casi in cui l'agente abbia approntato e completato il suo piano criminoso in ogni dettaglio ed abbia iniziato ad attuarlo pur non essendo ancora arrivato alla fase esecutiva vera e propria ossia alla concreta lesione del bene giuridico protetto dalla norma incriminatrice. Quanto appena detto, trova una conferma negli speculari commi terzo e quarto dell'art. 56 che, ancora una volta, confermano i due livelli del tentativo punibile (sanzionati in modo differente): la desistenza dell'azione nel senso sopra specificato, nel quale caso, la norma prevede che l'agente risponde degli atti compiuti solo se questi costituiscano un reato diverso;
l'impedimento, da parte dell'agente, dell'evento determinato dal compimento degli atti esecutivi veri e propri, nel quale caso, 4 l'agente risponde pur sempre del tentativo, sebbene con una diminuzione della pena>> (Sez. II, n. 36536 del 21/09/2011, Rv. 251145). Invero, il legislatore del 1930, arretrando la soglia di punibilità del tentativo, ha completamente ribaltato l'impostazione del codice Zanardelli in quanto ora sono punibili non solo gli atti di esecuzione veri e propri ma anche gli atti ad essi antecedenti che, per comodità descrittiva, si possono continuare a chiamare ancora atti preparatori, a condizione però che posseggano quelle caratteristiche si cui si è detto>> (Sez. II, n. 36536 del 21/09/2011, Rv. 251145. 2.2.2. Le medesime argomentazioni sono state riproposte più o meno pedissequamente da Sez. II, n. 46776 del 20/11/2012, Rv. 254106, e risultano nell'ambito della giurisprudenza più recente generalmente condivise (cfr., da ultimo, Sez. II, n. 24302 del 4/04/2017, n.m., emessa con riferimento al medesimo subprocedimento cautelare).

2.3. Si può, quindi, affermare che, ai fini della punibilità del tentativo, non assume concreto rilievo la distinzione tra atti preparatori ed esecutivi, rilevando unicamente il collegamento dei requisiti positivi della idoneità>> e della univocità>> alla concreta messa in pericolo del bene interesse tutelato;
è, infatti, evidente che l'inizio dell'attività punibile deve, per esigenze sistematiche, e nel rispetto del principio di materialità (sancito dall'art. 25, comma 2, della Costituzione e costituente vera, ineludibile guida per l'interprete), essere collegato necessariamente ad un'apprezzabile messa in pericolo del bene interesse tutelato dalla norma penale incriminatrice di volta in volta in questione.

2.3.1. In applicazione del principio, la giurisprudenza ha ritenuto: - configurabile il tentato omicidio in riferimento alla condotta (meramente preparatoria, ma al tempo stesso idonea ed univoca) degli affiliati ad una associazione camorristica che, allo scopo di eliminare il capo di un clan rivale, avevano predisposto la necessaria organizzazione per l'esecuzione dell'omicidio, individuando un gruppo incaricato di localizzare la vittima designata e di segnalare la posizione agli esecutori materiali, azione non portata a termine per la mancata individuazione della vittima (Sez. n. 23706 del 17/02/2004, Rv. 229135); -configurabile il tentativo punibile di rapina a carico di due soggetti - uno dei quali in possesso di un taglierino e di una sacca utilizzati per compiere altre rapine - che avevano lasciato l'auto nei pressi di un ufficio postale con le portiere aperte e la chiave nel quadro di accensione, avevano cercato di sottrarsi al controllo di P.G. fornendo spiegazioni contrastanti circa la loro presenza in loco, ed avevano intrattenuto tra loro conversazioni intercettate da 5 cui emergeva il comune intento di dissimulare la ragione di tale loro presenza (Sez. II, n. 25264 del 10/03/2016, Rv. 267006); - configurabile il tentativo punibile di rapina in fattispecie nella quale era stata accertata la presenza in ora notturna, all'ingresso del parcheggio di un supermercato, di tre persone, una delle quali - alla vista degli agenti aveva gettato in terra un berretto modificato in - passamontagna mediante due fori per gli occhi, mentre gli altri due avevano guanti in lattice e un coltello a serramanico;
la S.C. ha anche valorizzato la presenza in zona dell'auto degli indagati anche il giorno precedente, rilevata dal sistema satellitare installato a bordo (Sez. II, n. 40912 del 24/09/2015, Rv. 264589); - configurabile il tentativo punibile di rapina in fattispecie nella quale gli imputati, acquisita la disponibilità di guanti e cappelli, avevano compiuto una ricerca in automobile di istituti bancari non eccessivamente protetti e, in due occasioni, scesi dalla vettura, si erano portati, nel primo caso, nei pressi della porta di ingresso di una banca e, nell'altro, all'interno, salvo allontanarsi per la percepita presenza della vigilanza (Sez. II, n. 52189 del 14/09/2016, Rv. 268644); - non configurabile il tentativo punibile di truffa ai danni dello Stato in riferimento alla mera richiesta avanzata da funzionari del Ministero del Lavoro in missione ad un albergatore di rilasciare loro ricevute fiscali indicanti costi superiori a quelli sostenuti per l'alloggio e i pasti consumati (Sez. II, n. 41649 del 5/11/10, Rv. 248829).

2.4. In conclusione, il collegio condivide e ribadisce l'orientamento dominante in giurisprudenza, per il quale, considerato che il codice penale vigente non fa distinzione fra atti preparatori ed atti esecutivi, anche un atto meramente preparatorio può integrare gli estremi del tentativo punibile, sempreché l'atto stesso risulti idoneo e diretto in modo non equivoco alla commissione di un delitto;
ai fini della configurabilità del tentativo punibile rilevano, quindi, non soltanto gli atti esecutivi veri e propri, ma anche quegli atti che, pur definibili come preparatori, tuttavia, per le circostanze concrete (di luogo, di tempo, di mezzi et c.) facciano fondatamente ritenere che l'agente, avendo definitivamente approntato il piano criminoso in ogni dettaglio, si trovi ormai ad un punto di non ritorno dall'imminente progettato delitto, e che il medesimo sarà commesso, a meno che non risultino percepibili incognite che pongano in dubbio tale eventualità, dovendosi, a tal fine, escludere solo quegli eventi imprevedibili non dipendenti dalla volontà del soggetto agente atteso che costui può dimostrare di avere abbandonato il proposito criminoso soltanto con la desistenza volontaria (art. 56, comma 3, c.p.) o con il recesso attivo (art. 56, comma 4, c.p.). In particolare, gli atti preparatori possono configurare l'ipotesi del tentativo, allorquando essi rivelino, sulla base di una valutazione ex ante ed indipendentemente dall'insuccesso 6 determinato da fattori estranei (come, ad esempio, nel caso concreto, può essere stata la presenza in loco di una pattuglia di agenti di P.G.), l'adeguatezza causale nella sequenza operativa destinata a condurre alla consumazione del delitto e l'attitudine a creare una situazione di pericolo attuale e concreto di lesione del bene protetto, dimostrando contemporaneamente, per la loro essenza ed il contesto nel quale s'inseriscono, l'intenzione dell'agente di commettere il delitto 3. Ciò premesso in diritto, osserva il collegio che il Tribunale ha posto a fondamento dell'annullamento oggetto di doglianza da parte dell'odierno ricorrente essenzialmente le considerazioni che gli atti complessivamente monitorati, per quanto caratterizzati dall'idoneità (...) non avessero raggiunto quello sviluppo tale da poterli definire "non equivoci" (...) il ai sensi dell'art. 56 c.p." (f. 45 dell'ordinanza impugnata), e che non fosse 30.11.2015 il giorno programmato per realizzare la rapina e che, dunque, gli atti preparatori monitorati dalla PG e pacificamente attribuibili a tutti gli indagati (ad eccezione dello IANNOLI) non avessero ancora raggiunto la soglia del tentativo punibile>> (f. 46 dell'ordinanza impugnata). A tali conclusioni il Tribunale è giunto anche valutando in senso parzialmente difforme rispetto al P.M. la possibile valenza di alcuni elementi (compiutamente riportati a f. 45 s. dell'ordinanza impugnata), ma soltanto quanto alla assolutamente imminente commissione della rapina per il giorno già indicato.

3.1. Trattasi di considerazioni che palesano l'effettività dell'erronea interpretazione dell'art. 56 c.p. dedotta dal PM a fondamento dell'odierno ricorso: il Tribunale ha, infatti, posto a fondamento della conclusiva valutazione di non configurabilità del tentativo di rapina in oggetto, due distinte rationes decidendi all'evidenza confliggenti (altro è il difetto di univocità della condotta, altro è il carattere meramente preparatorio degli atti accertati), una delle quali peraltro all'evidenza giuridicamente inesatta (di qui la effettiva sussistenza della dedotta erronea interpretazione dell'art. 56 c.p.), non potendo sulla base dei premessi rilievi in diritto attribuirsi rilievo assorbente alla circostanza che l'esecuzione della rapina fosse o meno programmata proprio per quello stesso giorno 30.11.2015, per desumerne che gli atti preparatori monitorati dalla PG (...) non avessero ancora raggiunto la soglia del tentativo punibile>>.

3.2. Rispetto a tali considerazione nessun rilievo può essere attribuito alla sopravvenuta ordinanza con la quale è stata revocata la misura coercitiva applicata al ES in ordine al reato di cui al capo 2. 7 4. L'ordinanza impugnata va, pertanto, annullata con rinvio per nuova valutazione al Tribunale di Bari, Sezione per il riesame delle misure coercitive, che si atterrà asl seguente principio di diritto: ai fini della configurabilità del tentativo punibile rilevano non solo gli atti esecutivi veri e propri, ma anche quegli atti che, pur definibili come preparatori, tuttavia, per le circostanze concrete (di luogo, di tempo, di mezzi et c.) facciano fondatamente ritenere che l'agente, avendo definitivamente approntato il piano criminoso in ogni dettaglio, si trovi ormai ad un punto di non ritorno dall'imminente progettato delitto, che il medesimo sarà commesso, e che l'azione abbia la significativa probabilità di conseguire l'obiettivo programmato, salvo il verificarsi di eventi non prevedibili indipendenti dalla volontà del reo>>.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per nuovo giudizio al Tribunale di Bari, Sezione per il riesame delle misure coercitive, cui dispone la trasmissione integrale degli atti. Così deciso in Roma, udienza camerale 16 maggio 2017 Il Consigliere estensore Il Presidente Sergio Beltrani Ugo De Crescienzo DEPOSITATO IN CANCELLERIA SECONDA SEZIONE PENALE 22 GIU. 2017 IL CANCELLIERE CASS Claudia Pianelli AZ IO N E 8