9 -30 69 / 0 6 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE Oggetto Proprieté - Rimosou SEZIONE SECONDA CIVILE userc.denn Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: EST. R.G.N. 13361/02 1 Presidente Dott. Vincenzo CALFAPIETRA Consigliere cron. 3069 Dott. Vincenzo COLARUSSO Consigliere Rep. 814 Dott. IM ODDO Consigliere Ud. 07/03/05. Dott. Francesca TROMBETTA Ret. Consigliere Dott. Giancarlo TRECAPELLI Rel - ha pronunciato la seguente SE N TE NZA RAUTOL sul ricorso proposto da: RD SI, elettivamente domiciliato in ROMA VIA A POLLIO 30, lopresso studio dell''avvocato dall'avvocato GREGORIO GIUSTINO CARAMANICO, difeso RISPOLI, giusta delega in atti;
- ricorrente

contro

AM AN ET, AM PIERA, elettivamente in ROMA VIA EUSTACHIO MANFREDI 17, presso domiciliate 10 studio dell'avvocato PAOLA MORESCHINI, difese dall'avvocato ANTONIO SODA, giusta delega in atti;
2005 - controricorrenti 546 avversO la sentenza n. 165/01 del Tribunale di -1- VITERBO, depositata il 27/02/01; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 07/03/05 dal Consigliere Dott. Giancarlo TRECAPELLI;
udito 1'Avvocato Gregorio RISPOLI, difensore del ricorrente che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;
udito 1'Avvocato MORESCHINI Paola, con delega dell'Avvocato SODA Antonio, difensore delle resistenti che ha chiesto il rigetto del ricorso;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Fulvio UCCELLA che ha concluso per il rigetto del ricorso. -2- Svolgimento del processo. Con atto di citazione notificato il 22 aprile 1994 EL IM, proprietario fino al suo apice di una torre di remota costruzione facente parte delle antiche mura cittadine di Tuscania, dichiarò che le sorelle MB ER ed AN ET, proprietarie di un immobile limitrofo, avevano collocato, su un'area sovrastante la torre stessa ed adiacente alla casa di loro proprietà, quantitativi di terra e varie piante, provocando in tal modo al suo immobile danni da infiltrazione di umidità; per cui col predetto atto convenne in giudizio le due sorelle davanti al Pretore di Viterbo e chiese la loro condanna alla rimozione della terra e delle piante, alla restituzione della predetta area, al risarcimento dei danni provocati dalle infiltrazioni e dalla abusiva occupazione, e a consentire l'accesso per i lavori di riparazione. Nel costituirsi in giudizio le sorelle MB contestarono la domanda, negando ogni loro responsabilità, e ne chiesero il rigetto;
in via riconvenzionale chiesero che fosse accertato l'avvenuto acquisto da parte loro della proprietà dell'area in questione, costituente copertura della torre, per usucapione, affermando che detta area era contigua al proprio giardino e che essa era da loro utilizzata e posseduta da tempo immemorabile. Disposta una consulenza tecnica d'ufficio ed espletata una prova testimoniale, il Pretore, con sentenza in data 4 giugno 1998, accolse in parte la domanda del EL dichiarando le convenute tenute a consentire il suo accesso alla copertura della torre, rigettò le sue domande di restituzione, di rimozione e di danni, e poi accolse la domanda riconvenzionale dichiarando F 1 che le MB avevano acquistato per usucapione la proprietà dell'area di copertura della torre. Contro la decisione il EL propose appello e le MB proposero appello incidentale, per cui, a seguito di tali impugnazioni, il contraddittorio tra le parti si instaurò nuovamente davanti al Tribunale di Viterbo, il quale, a conclusione del giudizio di secondo grado, con sentenza in data 27 febbraio 2001, in parziale riforma della decisione del Pretore, dichiarò infondata la domanda di EL in ordine alla proprietà dell'area in questione, rigettò la sua domanda diretta a conseguire il rilascio di detta area, dichiarò che le MB erano proprietarie della copertura della torre perché tale area era pertinenza esclusiva dell'immobile di loro proprietà (e non per usucapione), rigettò nel resto i gravami confermando la sentenza di primo grado nei punti residui. Contro la decisione EL IM ha proposto ricorso per formulato quattro motivi d'impugnazione, poi illustrati concassazione memoria. MB ER e MB AN ET si sono costituite con controricorso. Motivi della decisione. 1) Col primo motivo il ricorrente denunzia violazione dell'art. 112 c.p.c.; afferma che il Tribunale è incorso in ultrapetizione dato che nessuna delle parti aveva proposto domanda di accertamento del vincolo pertinenziale tra il tetto della torre e la casa delle MB. 2) Col secondo motivo il ricorrente denunzia violazione degli artt. 817, 818 e 819 c.c. Afferma che la qualificazione di "pertinenza" attribuita al tetto della sua torre è errata per più ragioni giuridiche, opportunamente esposte;
che 2 il richiamo analogico alla disciplina del lastrico solare in edificio condominiale è del tutto improprio, e che la destinazione a pertinenza, anche se esistente, non risulta da nessuna scrittura avente data certa anteriore. I primi due motivi di ricorso possono essere esaminati congiuntamente data la loro evidente connessione. Entrambi sono fondati. Come risulta dalla sentenza impugnata, il Pretore aveva accolto la domanda riconvenzionale delle sorelle MB, aveva dichiarato che le stesse avevano acquistato per usucapione la proprietà dell'area di copertura della torre e di conseguenza aveva rigettato le domande di restituzione, rimozione e danni proposte dal EL. Esaminando l'appello proposto sul punto da quest'ultimo, il Tribunale ha affermato che quella proposta dal EL in primo grado era un'azione reale promossa da chi si affermi titolare di un diritto di proprietà su un bene immobile e intende invocarne la tutela contro i danni provocati da terzi, chiedendo anche il rilascio del bene abusivamente posseduta dalle MB. Subito dopo il Tribunale ha aggiunto che avendo EL censurato la decisione del Pretore di ritenere l'area di proprietà delle MB per avvenuto acquisto per usucapione, occorreva stabilire innanzi tutto di chi fosse quest'area; ed ha affermato che l'area era da considerarsi pertinenza dell'abitazione delle sorelle MB allo stesso modo in cui, in un edificio in condominio, il terrazzo a livello appartiene al proprietario dell'appartamento contiguo;
per cui, da un lato ha rigettato l'appello di EL sul punto relativo alla sua domanda di rilascio del bene e di rimozione della terra e delle piante, 3 già disattesa dal Pretore, dall'altro ha affermato che non risultava necessario provvedere sulla domanda riconvenzionale avanzata dalle MB perché l'area era di loro esclusiva pertinenza per "destinazione naturale del bene" e non per effetto di acquisto della proprietà per possesso ultraventennale da parte loro, come invece ritenuto dal Pretore. Così decidendo il Tribunale ha certamente violato la norma che sancisce il principio della necessaria corrispondenza tra il chiesto ed il pronunziato, come già ritenuto da questa Corte Suprema con sent. 5 dicembre 1988 n. 6581, pronunziandosi, per di più, su una circostanza assolutamente irrilevante ai fini della decisione. Deve infatti considerarsi che, dopo avere correttamente affermato che questione principale del giudizio era quella di stabilire se l'area in questione costituisse il tetto del locale di proprietà del EL e fosse pertanto anch'essa di sua proprietà, oppure di proprietà delle MB per averla costoro acquistata per usucapione (come ritenuto dal 1° giudice), il Tribunale ha da un lato escluso che l'area in questione potesse essere considerata la naturale copertura dell'immobile del EL e fosse pertanto di sua proprietà esclusiva, e dall'altro ha ritenuto che essa costituisse pertinenza della casa di abitazione delle MB e fosse pertanto di loro proprietà esclusiva per "destinazione naturale del bene", al punto da rendere non necessario pronunziarsi sulla domanda riconvenzionale dalle stesse proposta in primo grado per far accertare l'avvenuto acquisto della proprietà in questione per usucapione: questione - quella dell'usucapione - investita dall'appello del EL. 4 Ma così decidendo il Tribunale, oltre ad avere esteso la propria indagine sulla natura pertinenziale dell'area in questione rispetto alla casa delle MB senza che alcuna delle parti gliene avesse fatto domanda (non foss'altro perché la coltivazione a giardino dell'area in questione e la sua destinazione di fatto a servizio e ad ornamento della casa di abitazione non erano neppure contestate, a quanto è dato desumere dalla sentenza impugnata), ha indugiato sull'accertamento di una circostanza (la natura pertinenziale o meno dell'area) di nessun rilievo ai fini della decisione, perché, quand' anche dimostrata, essa non faceva venir meno la necessità di individuare il proprietario esclusivo dell'area, non potendo certo la destinazione di un bene a pertinenza considerarsi come uno dei modi di acquisto della proprietà. Deve considerarsi infatti a) che elemento soggettivo del rapporto pertinenziale è l'atto di destinazione, atto giuridico in senso stretto che realizza la connessione funzionale tra la cosa accessoria e quella principale, il quale si attua ponendo di fatto la cosa accessoria in modo durevole a servizio o ad ornamento di quella principale, b) che legittimato ad effettuare tale destinazione è il proprietario (o titolare di un diritto reale di godimento) sia della cosa principale sia della cosa accessoria, perché l'atto di destinazione comporta una modifica, cioè una disposizione sia della cosa principale (che riceve dalla destinazione utilità o abbellimento) sia di quella accessoria (che viene assoggettata al destino della cosa principale), il cui potere compete solo al proprietario dell'una e dell'altra; a nulla rileva che il codice civile disponga che la destinazione sia fatta dal proprietario della cosa principale tacendo in ordine alla proprietà della cosa accessoria, non essendovi alcun dubbio che il 5 2 potere di collegare funzionalmente e durevolmente la cosa secondaria al servizio o all'ornamento della cosa principale spetti solo a chi sia titolare del potere di disporre di entrambe le cose, cioè al loro proprietario. In tal senso ha già avuto modo di pronunziarsi questa Corte Suprema con sent. 22 febbraio 1971 n. 475, che si condivide e qui si conferma. Ciò posto, appare evidente che, avendo statuito sulla questione (peraltro ininfluente ai fini della decisione) relativa alla natura pertinenziale dell'area occupata dalla terra e dalle piante rispetto all'abitazione delle sorelle MB senza aver ricevuto una domanda giudiziale in tal senso, mai proposta da alcuna delle parti in causa, ed essendosi astenuto dall'esaminare il secondo motivo dell'appello proposto da EL (il quale aveva chiesto che, in riforma della sentenza del Pretore, il giudice di secondo grado dichiarasse che l'area in questione non era stata acquistata in proprietà per usucapione dalle sorelle MB) il Tribunale non ha rispettato il principio consacrato nella norma ex art. 112 c.p.c. della necessaria corrispondenza tra il chiesto ed il pronunziato, ed ha omesso erroneamente di pronunziarsi sul secondo motivo dell'appello di EL;
per cui la sentenza, nel punto interessato alla proprietà dell'area in questione, va cassata con rinvio della causa ad altro giudice per nuovo esame. 3) Alla luce della decisione che qui si adotta, il terzo motivo di ricorso (attinente alla domanda del EL per il risarcimento dei danni provocati dall'arbitraria invasione del suo tetto con zolle di terra ed altro, ed all'impossibilità da parte sua di procedere all'impermeabilizzazione del tetto stesso di sua proprietà) ed il quarto motivo di ricorso (relativo alla sua 6 condanna alle spese del giudizio di primo e secondo grado) vanno dichiarati assorbiti.

P.Q.M.

La Corte accoglie il primo ed il secondo motivo di ricorso, dichiara assorbiti il terzo ed il quarto, cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia la causa, anche per le spese, alla Corte d'appello di Roma. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della seconda sezione civile, il 7 marzo 2005. Il Presidente est. (dott. Vincenzo Calfapietra) DEPOSITATO IN CANCELLERIA Roma 13 FEB. 2006 IL CANCELLIERE C IL DIRETTORE DI CANCELLERIA Michele Taranto 7